臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度訴字第19號原 告 鄭泳騰被 告 林容代
蕭玉周共 同訴訟代理人 陳昭全律師複代理人 邱瓊慧上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送（101年度附民字第144號），本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告林容代為鼎軍有限公司之負責人，開立臺中商業銀行000000000000號帳戶供作資金調度及貨款往來使用，於民國96年9月14日收受伊匯入新臺幣（下同）200萬元、300萬元，於96年10月25日再收受伊匯入580萬元、420 萬元，96年10月26日復收受伊匯入500萬元，96年11月14日又收受伊匯入500萬元，總計2500萬元。嗣由林容代之妻即被告蕭玉周於96年12月7日、97年1月1日各書立借款金額分別為500萬元、2000萬元之借款證明予伊收執，雙方特別記載還款時間分別為97年8月31日、97年12月31日。嗣因屆期無法清償上開借款，經雙方商議延展還款日期為98年12月31日，惟期限屆至，被告林容代仍無力清償，伊遂於100年3月間向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請對被告林容代之財產在1千萬元之範圍內予以假扣押，經該法院於100年4月11日以100年度裁全字第304號民事裁定准許，自斯時起，伊即對被告林容代取得系爭1千萬元之假扣押債權，嗣伊並進而聲請彰化地院對被告林容代之財產為假扣押執行。詎在彰化地院民事執行處執行人員於100年5月20日上午9時40分許至彰化縣彰化市○○路○○○號建物執行查封，並交付該院執行命令之將受強制執行之際，被告林容代及其妻即被告蕭玉周2人為免被告林容代名義在康和綜合證券股份有限公司員林分公司（下稱康和證券公司）開戶而實際由被告蕭玉周操作之股票買賣帳戶遭受強制執行，竟共同基於意圖損害伊債權之犯意聯絡，於將受強制執行之際，被告蕭玉周與林容代以電話聯絡，推由被告蕭玉周於當日（即20日）以電話下單之方式通知任職在康和證券公司不知情之證券營業員陳雅娟，由陳雅娟自100年5月20日上午10時24分40秒至同日上午10時26分15秒，將以被告林容代名義購入之所有股票，自同日上午10時24分41秒起至同日上午10時26分29秒以18筆悉數賣出（僅有2筆未滿100 0股之股票在同日下午2時30分成交），總計得款約348萬6,704元，均用以支付向臺中商業銀行所借貸之款項及支付被告林容代經營之鼎軍有限公司應付貨款、貸款及水電費用等開銷，致伊扣押無著，足以生損害於伊之債權。而被告2人上揭行為，業經彰化地院101年度易字第214號、鈞院101年度上易字第871號刑事判決被告2人共同犯損害債權罪確定。
㈡、茲被告2人基於損害伊之假扣押債權之共同故意，不法共同侵害伊之假扣押債權，致伊無從於強制執行程序中對被告林容代之股票為假扣押，而該股票如未經被告2人出脫，通常伊為假扣押後，即得待本案勝訴判決確定後以之為執行標的，進而受償本案債權，是被告2人出脫股票，妨害伊取得股票之變價利益，應可認伊受有所失利益之損害，此損害結果之發生與被告2人之行為間，具有相當因果關係，被告2人應就伊所受之損害，負連帶賠償責任。至被告辯稱：伊之本案債權部分業經敗訴確定，無受有損害云云，然本案債權與本件之假扣押債權係不同之標的，兩者並無關聯。況該本案債權之承審法官以：被告蕭玉周書立借款證明以前有清償部分欠款，何以於書立借款證明時未予扣除，進而認定本件並非借貸關係云云，然實際清償借款之數額，因係分次清償，且雙方本需於清償過程中陸續會算所欠金額，而雙方又本為熟識之朋友關係，如未逐次核算欠款總額，最後再約定為總結算，要與常情無違。故被告蕭玉周所書立借款證明上之金額，為被告林容代最初向伊所借之金額，雖書立前有陸續清償部分借款，但雙方於清償過程中自行扣除結算前已清償之金額，亦無不可，上開判決所認，尚非可採。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明求為命被告應連帶給付原告348萬6,704元，及自100月20日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
二、被告則以：㈠本件刑案部分（即鈞院101年度上易字第87l號刑事判決），係以被告於收受假扣押裁定後，故意處分股票以規避執行為由，認定被告觸犯共同毀損債權罪。惟查，原告與被告林容代間請求清償借款事件，前經原告聲請彰化地院准予就被告林容代名下所有之財產實施假扣押，並經該院以100年度裁全字第304號受理。然因原告對被告林容代所提出之本案訴訟，嗣後經彰化地院、鈞院及最高法院判決原告敗訴確定，故彰化地院業於101年9月24日將原告所聲請之前開假扣押裁定撤銷在案，顯見被告林容代並無積欠原告債務。則被告不僅並無侵害原告債權之情事，且原告本身亦無受有任何損害，本案被告之行為，並不該當於侵權行為之要件，故原告逕對被告提出本訴，實屬無據。㈡、再者，被告林容代並不懂股票，亦無從事股票投資，被告林容代名下之玉山銀行帳戶及康和證券帳戶純係由被告蕭玉周作為股票交易之使用，前開刑事判決所稱之股票，亦係被告蕭玉周所處分，而與被告林容代無涉。惟該刑事判決僅以「被告蕭玉周與林容代於100年5月20日臺灣彰化地方法院民事執行處至彰化市○○路○○○號執行查封不動產時曾有電話聯絡」為由，即逕認被告林容代與蕭玉周確有犯意聯絡，應論以共犯為由於云云；然查，有電話聯絡並不等同於有犯意聯絡，被告蕭玉周與林容代雖曾有電話聯絡，但是否因此通電話聯絡而存有觸犯本案之犯意聯絡，仍應依證據認定之，不以推論方式為之，始符無罪推定原則。況被告蕭玉周已具結證稱：其詢問林容代何以有人來查封，並未談及其他任何事情，顯見本案並無任何足以證明被告蕭玉周與林容代間存有犯意聯絡之證據。詎前開刑事判決未察，完全忽略此點，逕以被告蕭玉周與林容代曾有電話聯絡，即遽認被告二人間確存有出售名下股票以損害債權之犯意聯絡云云，難謂無判決未依證據認定之違誤，自不得以上開刑事判決認定被告對原告存有任何侵權之行為。㈢另原告在對被告林容代無任何債權之情況下，無端對被告林容代聲請假扣押裁定及執行，不僅讓被告因此背負損害債權之罪責，被告林容代之相關財產因遭假扣押執行，亦因此受有無法回復之損害。詎原告於假扣押裁定之本案訴訟敗訴後，仍續對被告提起本訴，核其所為，亦顯屬故意濫行興訟等語，資為抗辯，並聲明求為駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、按刑事訴訟法第五百零四條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院著有48年台上字第第713號判例意旨參照。
㈡、原告起訴主張：被告林容代為鼎軍有限公司負責人，開立台中商業銀行第000000000000號帳戶供作資金調度及貨款使用，於96年10月14日、10月25日、26日及96年11月14日陸續收受原告所匯入總計共2500萬元之借款金額，並由林容代之妻蕭玉周以林容代之名，各於96年12月7日、97年1月1日分別書立500萬元及2000萬元之借款證明交由原告收執，雙方並約明：分別於97年8月31日、97年12月31日還款，嗣延展還款期限至98年12月31日，詎借款期限屆至，被告林容代仍無力清償前開借款債務，竟與蕭玉周基於損害原告債權之共同故意，於原告對林容代聲請假扣押裁定獲准，並將受假扣押強制執行之際，由被告蕭玉周指示康和公司員林分公司之不知情業務員，將林容代帳戶內以其名義所購買之股票全部售出，致原告無法於強制執行程序中對林容代之股票為拍賣受償，致受有損害，為此本於侵權行為之法律關係請求被告二人應連帶賠償原告348萬6,704元。被告則否認之，並抗辯：
原告對被告並無任何借款存在，且原告對被告林容代聲請假扣押之本案訴訟，已經原審100年重訴字第99號、鈞院101年重上字第2號民事判決、最高法院101年台上字第1275號民事裁定判決敗訴確定，原告之假扣押裁定，亦經彰化地方法院
10 1年裁全字第782號民事裁定撤銷，顯見被告並無積欠原告債務，原告亦無受有任何損害，其依侵權行為之法律關係提起本件刑事附帶民事訴訟核無理由，應予駁回等語。
㈢、經查，本院101年上易字第871號刑事判決固以：告訴人（即本案原告鄭泳騰）曾匯款2500萬元至由林容代負責之鼎軍公司臺中商業銀行帳戶，另被告蕭玉周亦曾簽署林容代姓名及蓋用林容代之印章，書立借款證明予原告，足認被告林容代已居於形式上債務人之地位，詎其於將受假扣押強制執行之際，為免其在康和公司員林分公司所開戶，實際由蕭玉周操作之股票遭受強制執行，即與蕭玉周基於毀損債權之共同犯意聯絡，推由蕭玉周以電話指示營業員將以林容代名義購買之股票悉數賣出，認被告二人所為，足生損害於鄭泳騰之債權，而判處林容代、蕭玉周各有期徒刑三月確定在案，此為兩造所不爭執，並有前開刑事案卷及判決影本附卷足稽，堪足採信。
㈣、然查，刑法第356條之毀損債權罪係屬行為犯，並不以實際損害之發生為其犯罪成立要件，故本院前開刑事判決縱認被告二人成立毀損債權罪，亦不能因此即認原告對被告二人確有借款債權存在，並因被告處分股票之行為而受到侵害。再查，依原告假扣押聲請狀所載略謂：緣相對人（即被告林容代）於96年12月7日、97年1月1日分別向聲請人（即原告）借貸2500萬元，其中96年12月7日之500萬元借款，雙方原約定於97年8月31日還款，嗣改為98年12月31日清償，另2000萬元之借款原約定97年12月31日還款，嗣改為98年12 月31日清償，然期限屆至後相對人無力清償，扣除相對人前陸續還款，結算至今尚欠餘款2064萬元，為此就暫請求就其中之1000萬元為假扣押等語（參本院訴字卷第27頁），可見其假扣押所欲保全之本案債權，係2500萬元中之1000萬元借款債權。然：假扣押係屬保全程序，並無實質之確定力，單純之假扣押裁定，自不足證明借款債權之存在。再按，本件原告之本案請求，業經原審100年重訴字第99號第一審及本院101年重上字第2號之第二審民事判決以：「原告匯至鼎軍公司上開帳戶之系爭2500萬元，係透過被告蕭玉周投入股市並經原告同意及授權之下，委由訴外人粘錫勳全權為原告操作股票及選股之用，原告執蕭玉周簽署被告林容代姓名及蓋章之借款證明，主張與被告林容代間有借貸關係，且依民法第169條表見代理之規定，主張林容代應負授權人責任，不足採信，另原告所提之借款證明、匯款申請書、存款單等資料僅能證明原告匯款之事實，並無法證明其與林容代間有借貸關係，此外原告所提股票成交資料、發票及錄音譯文尚無法憑以認定原告與被告林容代有借貸關係存在，是原告匯款之2500萬元既係透過蕭玉周投資股市之用，無論林容代是否知情均不生借貸或不當得利之問題，其主張林容代授權蕭玉周向其借款，且尚餘2,064萬元未清償為無理由」，據以駁回其對林容代之2064萬元借款債權之本息請求，原告雖不服前開判決並提起第三審上訴，但亦經最高法院101年台上字第1275號裁定駁回其上訴而告敗訴確定，此有前開民事事件訴訟卷宗及判決影本附卷足參，是原告對被告林容代是否有系爭借款債權存在，既經判決確定，即生既判力與羈束力，原告自不得再為不同之主張，本院亦不得為相反之認定，故原告對被告林容代並無其所主張2500萬元或1000萬元借款債權之存在，洵無疑義。
㈤、復查，民法第184條第1項明定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，是必被告有不法之加害行為並致原告受有損害，且二者間有因果關係者始足成立侵權行為。經查，原告對被告林容代並無前開借款債權之存在已如前述，其於本院亦自承：伊對林容代確實是沒有（借款）債權，又稱：伊所謂之2500萬元借貸關係係存在於伊與林容代之間，蕭玉周則僅為生意上往來之朋友，此有本院訴字卷第45頁反面足稽，此外原告復未能舉證證明其對被告蕭玉周有何債權之存在，則原告對被告二人既無任何借款債權之存在，被告二人縱推由蕭玉周指示營業員將以林容代名義購入之股票悉數賣出，亦無侵害原告借款債權之可言，原告本身更無所謂損害之發生。況侵權行為損害賠償之請求，係以填補損害為原則，原告既未受到任何借款債權之損失，即無損害之發生，與侵權行為損害賠償之請求係以實際損害之發生為前提要件即有未合。原告嗣後雖又主張：伊前開自認對被告並無債權，係因不懂法律而誤為陳述，然原告對被告林容代並無任何借款請求權之存在，已經前述之本案判決認定明確，與其自認相符，原告復未能舉證證明其前開自認係基於錯誤所致並與事實不符，空言否認其陳述與真意不符，尚難採信。
㈥、原告固又主張：伊係請求因被告二人侵害其假扣押債權之行為，致原告無法對林容代之股票為假扣押，然如該股票未經被告二人出脫，則伊可於假扣押後，待本案勝訴判決確定以之為執行標的，進而受償本案債權，被告二人竟出脫股票，自已妨害原告取得股票之變價利益，故係受所失利益之損害等語，然假扣押裁定，係屬保全程序，不生實質確定力，故不因原法院裁定准予假扣押，而使原告因之取得實體之債權，且原告之本案請求復已受敗訴之確定判決，原告之假扣押裁定，嗣又經原審101年裁全字782號裁定以：其依假扣押保全執行之請求，已經本案判決敗訴確定予以撤銷確定，其假扣押裁定已不存在，自不生可預期利益或所失利益之損失之問題，原告主張被告二人有故意毀損其債權之行為，致其受有不法之侵害，而本於侵權行為之法律關係提起本件訴訟，求為命被告二人負連損害賠償責任，核屬無稽，其請求為無理由，應予駁回。
㈦、本件已臻明確，原告雖又請求本院調閱被告二人於96年6月至99年12月在員林康和證券及彰化大華證券所有交易進出紀錄，充其量亦僅能證明被告股票交易之情況，不足證明其對被告二人是否有2500萬元借款之存在，亦不足以推翻原審100年重訴字第99號、本院101年重上字第2號民事確定判決之結果，應無調查之必要，又兩造其餘攻擊防禦與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
㈧、再本件係刑事附帶民事訴訟事件，故無須繳納裁判費，原告亦未支出其他訴訟費用，是無諭知訴訟費用負擔之必要，併此敘明。
據上，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 11 月 21 日