臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度醫上字第5號上 訴 人 張紜鳳訴訟代理人 吳紹貴律師複 代 理人 林秉彝律師被 上 訴人 王毓駿
財團法人中國醫藥大學附設醫院上 一 人法定代理人 周德陽上二人共同訴訟代理人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師上列當事人間請求醫療損害賠償事件，上訴人對於民國101年4月24日臺灣臺中地方法院98年度醫字第23號第一審判決提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第1項第2款規定即明。又所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上，可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年台簡抗字第33號判決意旨參照）。查本件上訴人原依侵權行為之法律關係請求被上訴人王毓駿及被上訴人財團法人中國醫藥大學附設醫院（下稱「中國醫藥大學醫院」或「被上訴人醫院」）連帶賠償損害，嗣對被上訴人醫院部分，另主張其債務履行輔助人即被上訴人王毓駿未履行醫療契約之說明告知義務，被上訴人醫院有不完全給付之債務不履行情事，而請求債務不履行之損害賠償，復請求本院擇一判決，核係對被上訴人醫院追加不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，與原訴均本於同一醫療行為之相同原因事實，就原請求所主張之事實及證據資料得以利用，避免上訴人於敗訴後再行提起，重複審理，而得於本訴訟中統一解決紛爭，徵諸前開說明，應許上訴人為訴之追加。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人王毓駿為被上訴人中國醫藥大學醫院急症外傷部主
治醫師，於民國（下同）96年10月2日，為上訴人主治腹痛病症，經診斷認係「膽囊結石併急性膽囊炎」，乃於96年10月3日13時40分許在該院為上訴人施行「腹腔鏡膽囊切除手術」（下稱系爭手術），被上訴人王毓駿於進行上開手術時，原應注意於將膽囊自肝臟分離時，應謹慎使用血管夾及電燒止血器，勿損及其他臟器動脈血管，必要時並應及時改採傳統剖腹手術，且依當時情形亦無不能注意之情事，乃竟疏未注意，於電燒剝離膽囊時，造成肝動脈血管壁受損破裂，復未注意肝動脈血管出血情形，即取出手術套管，排除腹腔二氧化碳，並以生理食鹽水沖洗傷口後，即施以傷口縫合。又被上訴人王毓駿其後對於上訴人術後一再主訴患部持續劇烈疼痛，且腹痛情形於96年10月11日回診時仍未改善等異常現象，均未注意進一步探查治療，延至96年10月18日20時許，上訴人因患部疼痛難耐，前往設於台中縣后里鄉（現改制為台中市○里區○○○路○○○號之「佳音診所」診療未果，並於96年10月19日上午，因腹部劇痛暈厥，經救護車緊急送至光田綜合醫院大甲分院（下稱光田醫院）急救，由訴外人一般外科主治醫師吳盛仲施以剖腹探查手術（下稱第二次手術），發現腹腔膽囊切除處有血塊約1000cc，即於手術清除血塊後，於96年11月2日出院，其後上訴人仍腹痛不止，而於96年12月13日23時30分許因吐血而緊急送至澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）辦理急診入院，並於96年12月14日5時許，由訴外人一般外科主治醫師吳明哲實施手術，發現上訴人肝動脈血管破洞，並為十二指腸沾黏包裹形成假性血管瘤，進而形成動脈腸道瘻管，以致腹腔腸胃道內出血，因而為上訴人實施肝動脈修補手術及次全胃切除及重建手術。
㈡上訴人生於00年0月l3日，於96年10月2日至被上訴人醫院就
醫時年僅27歲餘，當時除患有「膽囊結石併急性膽囊炎」外，並無其他疾病，係經被上訴人王毓駿實施系爭手術後，始在患處增生動脈假性血管瘤等病症，而動脈假性血管瘤之生成多肇因於創傷所導致之血管裂傷，生成後會持續膨脹惡化，並導致破裂出血之危險。準此，衡諸上訴人經被上訴人王毓駿實施系爭手術後持續惡化等過程，足認上訴人術後所產生之動脈假性血管瘤等症狀，確係因被上訴人王毓駿實施膽囊切除手術不當傷及動脈血管所導致，且被上訴人術後對於上訴人一再反應患部持續疼痛之異狀置之不理，終導致上訴人身體受有胃部切除等重大傷害，尤難辭其咎。
㈢根據行政院衛生署醫事審議委員會(下稱衛生署醫審會)鑑定
書意見，上訴人肝動脈假性血管瘤形成之時間可能為系爭手術或第二次手術造成，且被上訴人王毓駿於手術後在上訴人體內遺留之外科夾子多達8、9個，顯示開刀並不順利，故由被上訴人王毓駿實施手術時確有使用血管夾不當之情事，而該疏失正是造成動脈管壁受損之主因，是上訴人所罹患肝動脈假性血管瘤係因被上訴人王毓駿實施系爭手術所致。
㈣衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）意見，雖認為上訴
人系爭手術之傷口依常理於二星期時早已癒合，然其對於上訴人系爭手術後患部持續之疼痛置而不論，因而認上訴人於96年10月19日大量出血非系爭手術疏失造成，即有不足，且傷口既已癒合，為何僅因騎乘機車經過窟窿之震動即大量出血，足見上訴人係因系爭手術之傷口並未正常癒合，且持續惡化，終至破裂而大量出血，追究其原因，仍是系爭手術之疏失所致。
㈤被上訴人王毓駿為系爭手術前，違反醫療法第63條第1項所
定之說明告知義務，未向上訴人說明手術中、後可能發生併發症之危險，及其他對上訴人影響較小且併發症風險較低之治療方法。而醫療法第63條第1項之告知義務係屬保護他人之法律，被上訴人王毓駿應依民法第184條第2項之規定負損害賠償責任。
㈥上訴人之身體因被上訴人王毓駿上開過失行為致受有次全胃
切除等重大傷害，依民法第184條第1項、第2項、第188條、第193條、第195條規定，被上訴人2人依法應連帶負損害賠償責任，分述如下：
⒈醫療費用計新台幣（下同）35萬4368元：
上訴人因前揭傷害所生醫療費用，有光田醫院醫療費9萬9820元及澄清醫院醫療費25萬4548元。
⒉增加生活上需要之損害計34萬5400元：
上訴人因前揭傷害自96年10月19日起至同年11月2日止計於光田醫院住院15日，住院期間需專人照顧；自96年12月13日起至97年4月4日止、自97年8月19日起至97年8月28日止及自97年12月12日起至97年12月29日止計於澄清醫院住院各114日、l0日、l8日，住院期間皆需專人照顧。住院期間上訴人無法自理生活，由家屬全日照料，上訴人受有相當於看護費之損害，得請求損害賠償，依一般看護費每日2200元之標準計算，本項上訴人得請求之金額為34萬5400元【（15＋114＋10＋18）×2200＝345400】。
⒊減少勞動能力之損害計569萬4703元：
上訴人所受次全胃切除等傷害，經勞工保險局核定屬失能給付標準附表第7-4項之「胸腹部臟器機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者。」失能等級為第7級，經換算後，減少勞動能力比率為69.21%，是上訴人主張因系爭傷害而減少勞動能力之程度為69.21%。上訴人生於00年0月l3日，於96年12月14日切除胃部時，年不滿27.5歲，至年滿65歲退休止，至少尚可從事勞動37.5年。又上訴人任職於嘉詮機械廠有限公司（下稱嘉詮公司）擔任會計，96年1月至9月之薪資所得合計28萬7700元，其每月平均薪資所為3萬1966元。上訴人受傷出院後，自97年9月起返回嘉詮公司上班，惟不能以上訴人仍任職嘉詮公司，就認定沒有失能之可能，也無法保證上訴人可以一直在嘉詮公司工作。則本件依霍夫曼計算法扣除中間利息後，上訴人得請求一次給付減少勞動能力之損害賠償金額為569萬4703元【31966×12×69.21%×[21.0000000＋0.5×（21.0000000－00.0000000）]＝0000000】。
⒋非財產上損害計100萬元：
上訴人因本件傷害歷經長期住院及多次手術之折磨，進入加護病房之時間長達54天，生命幾度垂危，全仰賴插管呼吸器、全靜脈注射營養劑維持生命，雖得倖存，但已遺存永久失能之重大傷害，足認上訴人身體遭受侵害之情節重大，其因此所受精神痛苦自屬至深且鉅，則上訴人請求非財產上損害賠償100萬元實不為過。
5.爰聲明請求：被上訴人應連帶給付上訴人739萬4471元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
㈦另被上訴人王毓駿係被上訴人醫院之債務履行輔助人，被上
訴人王毓駿為系爭手術前，違反醫療法第63條第1項、醫師法第12條之1所規定之說明告知義務，未向上訴人說明手術中、後可能發生併發症之危險，及其他對上訴人影響較小且併發症風險較低之治療方法，及預後情形與可能之不良反應。被上訴人王毓駿關於醫療契約之履行有過失，被上訴人醫院自應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人依民法第227條、227條之1規定，請求被上訴人醫院負前開739萬4471元金額之損害賠償責任，於法有據。
二、被上訴人則抗辯稱：㈠依據系爭手術室紀錄單記載：手術於14時05分開始，於15時
05分結束，歷時60分鐘，僅微量出血，表示手術過程相當順利。上訴人手術後住院過程中，被上訴人王毓駿分別於10月3日18時11分、10月3日22時15分、10月4日11時29分由醫囑給予止痛劑注射此後直至96年l0月7日出院，期間因術後腹部疼痛皆可因按時服用一般劑量止痛劑改善，並於10月5日、6日、7日凌晨可安穩入睡，並無上訴人所指對其疼痛置之不理之情事。嗣上訴人於96年10月11日至門診追蹤及接受傷口移除，依據當日門診紀錄，上訴人表示有進食後輕微之腹瀉情事；另依據病歷記載，上訴人傷口癒合良好且無紅腫，腹部柔軟，且無鞏膜黃疸之現象。上訴人於接受傷口縫線移除後即返家，並無帶藥服用。則上訴人術後至96年10月11日間，並無腹內出血之情形，及96年10月17日尚可騎乘機車，足見系爭手術並無疏失。又上訴人對被上訴人王毓駿所提出業務過失傷害之刑事告訴，雖經檢察官提起公訴，然業經原審法院99年度醫易字第2號及本院101年度醫上易字第1009號判決無罪確定在案。
㈡上訴人於96年10月18日晚間開始「急性及廣泛性腹痛」，96
年10月19日上午因昏厥由救護人員於上午9時25分送抵光田醫院急診室；離開上訴人住處時病患之意識不清，而到達光田醫院急診室時病患已回復至意識清楚。因腹內出血，上訴人於96年10月19日在光田醫院接受剖腹手術，依據上訴人提供之光田醫院病歷資料，手術發現為Calot's三角區域滲血，因此研判上訴人昏厥過程中發生腹部之撞擊，造成腹腔內因手術導致之沾粘處有撕裂傷，最終發生Calot's三角區域滲血。
㈢又上訴人嗣後於澄清醫院因診斷有動脈十二指腸瘻管合併上
消化道出血，再次接受手術，因動脈十二指腸瘻管的形成，極可能於手術電燒過程中之熱傳導，造成附近動脈管壁受損，形成偽血管瘤，進而壓迫十二指腸壁，造成十二指腸潰爛，形成動脈十二指腸瘻管。上訴人於被上訴人中國醫藥大學醫院所進行之「膽囊頂端優先之腹腔鏡膽囊切除手術」與之後於光田醫院所進行之「剖腹手術」，兩者皆有手術電燒之過程，惟上訴人於光田醫院接受剖腹手術當時並無相關動脈管壁受損、偽血管瘤或十二指腸病變之診斷，且開刀後光田醫院腹部超音波檢查報告單亦顯示無肝動脈假性動脈瘤存在，由此可證假性血管瘤之發生，並非於被上訴人中國醫藥大學醫院手術所導致。
㈣衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）意見，認為手術當
時使用之血管夾或電燒都可能造成假性血管瘤，病人曾接受過兩次手術，都可能造成此一現象，是非常罕見之手術併發症，且認為進行腹腔鏡膽囊切除手術後，發生肝動脈假性動脈瘤為0.06%，其主因一是血管夾使用不當，二是電燒過程中之熱傳導所致等語。表示此為手術中電燒過程可能發生之併發症，並非醫療過程中不符醫療常規之疏失所導致。該鑑定書復認為根據門診記載（即96年10月11日原告手術後一週回診）病人疼痛情形似乎還可以接受，不必服用止痛藥，且身體檢查腹部柔軟，且無黃疸，故而採取繼續觀察，抽血或腹部超音波暫無需要，足證被上訴人王毓駿術後之檢查並無疏失，更枉論光田醫院於96年10月19日手術時、96年10月26日超音波檢查亦證明當時無假性動脈血管瘤存在，縱使進一步施行腹部超音波及抽血檢查亦無從發現假性動脈血管瘤存在。
㈤對於上訴人主張醫療費用354,368元、需專人看護日數合計
為157日部分，被上訴人不爭執。對於上訴人任職嘉詮公司96年1至9月之薪資所得及平均薪資3萬1966元，被上訴人不爭執，另對於勞工保險局所認定失能等級為第7級部份，被上訴人並無意見，惟上訴人至今仍任職嘉詮公司，並無所稱減少勞動力之比率69.21%，應以任職之工作內容，以為審酌之依據。另的情形並無如其所稱般嚴重，其所請求慰撫金100萬元，明顯過高。
㈥被上訴人王毓駿於施行系爭手術前，已詳細告知系爭手術之
可能併發症，並會在手術前將手術同意書交由病患（即上訴人）詳閱，並由上訴人及見證人簽名確認，手術同意書已明確記載可能之併發症，上訴人不能諉稱不知。況被上訴人之說明告知義務應限於一般常見可能發生之手術併發症及副作用，並不及於罕見、極端併發症及副作用，而系爭手術會發生肝動脈假性動脈瘤為0.06%，是醫療行為可容許風險，被上訴人王毓駿不必說明，且本件被上訴人王毓駿有無為說明告知義務，與上訴人之損害間亦無相當因果關係。故上訴人有關不完全給給付之債務不履行損害賠償之主張，自無可取。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之請求為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人739萬4471元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明均為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人王毓駿為被上訴人中國醫藥大學醫院急症外傷部主
治醫師，於96年10月2日為上訴人主治腹痛病症，經診斷認係「膽囊結石併急性膽囊炎」，乃於96年10月3日下午在上訴人醫院為上訴人施行系爭手術。被上訴人王毓駿採用「頂部優先之腹腔鏡膽囊切除手術」而非傳統腹腔鏡手術，有使用血管夾及電燒止血器止血。
㈡上訴人生於00年0月l3日，於96年10月2日至被告醫院就醫時
年僅27歲餘，當時除患有「膽囊結石併急性膽囊炎」外，並無其他疾病。
㈢手術後，上訴人自96年10月4日起即持續主訴患部疼痛，疼
痛指數高，臉部表情痛苦、肌肉僵直、冒冷汗，直至96年l0月7日出院，期間於10月5日、6日、7日凌晨可安穩入睡。嗣上訴人於96年10月11日至門診追蹤，依據當日門診病歷記錄，上訴人傷口癒合良好且無紅腫，腹部柔軟，且無鞏膜黃疸之現象。上訴人於接受傷口縫線移除後即返家，並無帶藥服用。
㈣96年10月18日20時許，上訴人因患部疼痛，前往佳音診所診療未果。
㈤96年10月19日上午，上訴人因腹部劇痛暈厥，經救護車緊急
送至光田醫院急救，由一般外科主治醫師吳盛仲施以剖腹探查手術，發現腹腔膽囊切除處有血塊約1000cc，即手術清除血塊，並於96年11月2日出院。
㈥吳盛仲醫師於偵查中證稱「…第2天我去查房時（剖腹手術
後隔天），張紜鳳問我為何會這樣，我說是她之前膽囊切除開刀所引起的併發症，我說這是膽囊切除後可能會發生的事情，我問她前面幾天是否有做什麼事情，她說送急診前一天，騎機車有經過一個窟窿，有震動，問我跟腹內出血的情形是否有關，我說多少可能有關係吧…」等語。
㈦吳盛仲於96年10月19日手術時，並未看到假性肝動脈血管瘤
，但在之前膽囊切除的位置（即出血範圍）並未看見膽汁滲漏，也沒有看到明顯的出血點，只是有看到滲血情形。96年10月26日腹部超音波檢查時，亦顯示肝臟有輕度到中度的脂肪肝病變，無其他佔據的病灶。
㈧96年12月13日23時30分許因吐血而緊急送至澄清醫院辦理急
診入院，並於96年12月14日5時許，由一般外科主治醫師吳明哲實施手術，發現肝動脈血管破洞，並為十二指腸沾黏包裹形成假性血管瘤，進而形成動脈十二指腸瘻管，以致腹腔腸胃道內出血，因而為實施肝動脈修補手術及次全胃切除及重建手術等。
㈨96年12月12日上午澄清醫院進行電腦斷層後顯示肝動脈假性血管瘤，而澄清醫院至同年月14日上午5時進行開刀。
㈩衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見：「㈠若
病人並無其他疾病，爾後才發現有『肝動脈假性血管瘤』及『動脈十二指腸瘻管』、『上消化道出血』等併發症，依常理判斷應為手術所造成。」「㈡吳明哲醫師之研判是有其根據。依據2008年Surgery Today期刊記載，因腹腔鏡膽囊切除手術後，發生肝動脈假性動脈瘤為0.06% ，造成之原因係動脈管壁受損，其主因一是血管夾使用不當，二是電燒過程中之熱傳導所致。假性動脈瘤因壓力進而變大，至壓迫十二指腸壁，造成十二指腸潰爛，形成動脈十二指腸瘻管，之後假性動脈瘤破裂而造成上消化道出血併休克。」等語。
上訴人支出醫療費用35萬4368元。上訴人住院期間為96年10
月19日至96年11月2日（15日）、96年12月13日至97年4月4日（114日）、97年8月19日至97年8月28日（10日）、97年12月12日至97年12月29日（17日）。其看護費用全日（24小時）2200元。
上訴人已經勞工保險局核定屬失能給付標準表所示失能項目
第7-4之胸腹部臟器機能遺存顯著失能者，失能等級為第7級。
上訴人原任職嘉銓公司，96年1月至9月之平均薪資為3萬196
6元。及97年9月後返回嘉銓公司上班，上訴人每月工資如原審99年8月2日準備4狀（原審卷一208、209頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人形成肝動脈假性血管瘤、動脈十二指腸瘻管、上消化
道出血之原因為何？是否係被上訴人王毓駿為系爭手術所導致？㈡被上訴人王毓駿醫療過程有無過失？此亦涉及上訴人於96年
10月19日上午患部大量出血與前一日曾騎乘機車經過窟窿，有無關聯？被上訴人王毓駿於96年10月11日門診複查時，對於上訴人術後患部持續疼痛不癒，有無未詳查其腹內異常現象？㈢被上訴人王毓駿替上訴人為系爭手術前，有無盡到說明告知
義務？㈣上訴人請求之損害賠償金額有無理由？
六、本院判斷：㈠按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（第1項）。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限（第2項）。」故就民法第184條第1項前段有關侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號及54年台上字第1523號判例意旨參照）。而就同條第2項所規定之侵權行為，則須行為人確有「違反保護他人法律之行為」存在為前提，若行為人無該行為存在，自無侵權行為損害賠償之責任可言。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例）。另就醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；93年4月28日修正公布之醫療法第82條定有明文。上開立法目的在於因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明，是醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第741號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人主張其術後產生之假性動脈假性血管瘤係被上訴
人王毓駿為系爭手術導致，且上訴人施行系爭手術，具有醫療疏失，致上訴人受有損害，因而請求被上訴人連帶負損害賠償責任，惟為被上訴人所否認，是本件首應審究者，應為本件上訴人形成肝動脈假性血管瘤、動脈十二指腸瘻管、上消化道出血之原因為何？是否為被上訴人王毓駿施行系爭手術所導致？查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官將上訴人之病歷資料，送請衛生署醫審會對於上訴人形成肝動脈假性血管瘤、動脈十二指腸瘻管、上消化道出血，是否係源於被上訴人王毓駿施行系爭手術所致？是否係被上訴人王毓駿之人為疏失因素所造成之醫源性傷害？等事項鑑定，結果鑑定意見㈠認為：「若病人並無其他疾病，爾後才發現有『肝動脈假性血管瘤』及『動脈十二指腸瘻管』、『上消化道出血』等併發症，依常理判斷應為手術所造成。澄清綜合醫院診斷證明書所載上述疾病，是否為王毓駿醫師所施行『腹腔鏡膽囊切除手術』所致，因在光田綜合醫院並未做血管攝影，故無法驟下定論。手術當時使用之血管夾或電燒都可能造成假性血管瘤，發現此一症狀之前，病人曾接受過兩次手術，因此都有可能造成此一現象，…」此有衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）在卷可稽。嗣原審法院於100年5月16日復檢送上訴人之病歷資料及醫療影像光碟，函請衛生署醫審會對於被上訴人王毓駿施行系爭手術有無疏失？再予鑑定，結果鑑定意見㈡亦認：「一般腹腔鏡膽囊切除手術後，如有造成肝動脈假性血管瘤，則其形成之時間為數日至5年皆有文獻報導，最常見約為一個月。以本案病人情形，其肝動脈假性血管瘤之形成時間有可能為第一次或第二次手術造成。」此有衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）附卷可參，是上訴人以證人吳明哲於偵查中證稱光田醫院係進行止血手術，不可能造成肝動脈假性血管瘤、動脈十二指腸瘻管等語，遽謂上訴人術後所產生之動脈假性血管瘤等症狀，係因被上訴人王毓駿施行系爭手術所致，自嫌速斷。
㈢被上訴人王毓駿醫療過程有無過失？
1.上訴人主張被上訴人王毓駿施作系爭手術時，其使用手術夾8至9個，有使用不當之情事，且手術中有進行大量電燒或大範圍剝離，斯時應另行採取其他適當措施，故被上訴人王毓駿為系爭手術與醫療常規不符云云。被上訴人則否認系爭手術使術夾之使用有不當之情事，辯稱：被上訴人王毓駿係採用「頂部優先之腹腔鏡膽囊切除手術」，使用血管夾止血之情況會較高，自不能以使用較多血管夾即認手術不順利等語。經查上訴人係以證人吳盛仲證稱被上訴人王毓駿於系爭手術後在上訴人體內遺留之外科夾子多達8、9個，顯示手術不順利等語，主張被上訴人王毓駿施行手術時，有使用血管夾不當，造成肝動脈血管壁受損破裂，復未注意肝動脈血管出血，因而形成肝動脈假性血管瘤之情事。又前開衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）亦載有「手術當時使用之血管夾或電燒都可能造成假性血管瘤」等語。惟查：
⑴本件經本院再次送請衛生署醫審會鑑定結果，其鑑定書（
編號：0000 000）鑑定意見：「王毓駿醫師選用膽囊頂端優先之腹腔鏡膽囊切除手術，手術夾之使用，會比傳統之腹腔鏡膽囊切除手術多，故並無使用不當之情形。本案醫手術紀錄記載，手術於96年10月3日14:05開始，於15:05結束，歷時60分鐘，僅微量出血，手術過程順利，因此研判王毓駿醫師並無進行大量電燒或大範圍之剝離，於此情形下，無須改採會導致較多併發症之剖腹手術。綜上，王毓駿醫師之手術處置符合醫療常規。」等語。堪認被上訴人王毓駿施作系爭手術所使用之手術夾數量及採取之方法，確無違反醫療常規之處。
⑵證人吳盛仲於97年11月28日偵查時亦證稱：伊無法確定系
爭手術有夾錯地方，且夾子數量太多不能說是造成假性血管瘤之原因等情。另根據前開衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈣之記載：「96年10月26日光田醫院曾對病人施行腹部超音波檢查，依其檢查報告單，並未發現肝動脈假性血管瘤，可推論當初施行腹腔鏡膽囊切除手術之醫師無疏失。」並參照前開衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈡所述，一般腹腔鏡膽囊切除手術後，如有造成肝動脈假性血管瘤，其形成之時間為數日至5年，最常見約為一個月乙節。本件上訴人從96年10月3日接受手術至96年10月26日光田醫院對上訴人施行腹部超音波檢查，其時間既已有23天，而光田醫院之檢查報告單，卻未發現上訴人有肝動脈假性血管瘤，則依上揭所載，並無證據證明被上訴人王毓駿為系爭手術時有醫療疏失存在。
⑶另依上開衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意
見，固載有：「依腹部超音波檢查報告單，並未發現肝動脈假性血管瘤，惟此並無法絕對排除肝動脈假性血管瘤，因腹部超音波檢查常因儀器設備而有不同之發現，而動態之電腦斷層掃描檢查較準確。」等語，然腹部超音波亦係醫療檢查方法，若無證據顯示操作之機器及人員有所問題，自不應質疑該檢查結果之真實性，本件係由光田醫院為腹部超音波檢查，依該超音波檢查報告單顯示無肝動脈假性動脈瘤存在，況本件依兩造所不爭執之事實可知光田醫院醫師吳盛仲於96年10月19日手術時，並未看到假性肝動脈血管瘤乙節，亦如前述。而光田醫院未使用電腦斷層掃描檢查上訴人身體，亦僅能顯示光田醫院未曾發現上訴人有假性肝動脈血管瘤而已，殊不能以光田醫院未使用電腦斷層掃描檢查為由，即當然認定上訴人之假性血管瘤係被上訴人王毓駿為系爭手術行為所導致，故本件自不能以光田醫院未為電腦斷層掃描檢查為由，遽認被上訴人王毓駿為系爭手術有醫療疏失存在。
2.再者，根據衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈡之記載：「吳明哲醫師之研判是有其根據。依據2008年Surgery Today期刊記載，因腹腔鏡膽囊切除手術後，發生肝動脈假性動脈瘤為0.06%，造成之原因係動脈管壁受損，其主因一是血管夾使用不當，二是電燒過程中之熱傳導所致。假性動脈瘤因壓力進而變大，至壓迫十二指腸壁，造成十二指腸潰爛，形成動脈十二指腸瘻管，之後假性動脈瘤破裂而造成上消化道出血併休克」等語。而依上開衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見：「王毓駿醫師選用膽囊頂端優先之腹腔鏡膽囊切除手術，…本案醫手術紀錄記載，手術於96年10月3日14:05開始，於15:05結束，歷時60分鐘，僅微量出血，手術過程順利，因此研判王毓駿醫師並無進行大量電燒或大範圍之剝離…」等語，堪認本件被上訴人王毓駿為系爭手術之電燒止血過程亦無疏失存在。又根據證人吳盛仲於偵查中證稱：「第2天我去查房時（剖腹手術後隔天），張紜鳳問我為何會這樣，我說是她之前膽囊切除開刀所引起的併發症，我說這是膽囊切除後可能會發生的事情，每一位醫師進行膽囊切除的手術都有可能會發生腹內出血的事情」等語，及衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈠之記載：「依據2008年Surgery Today期刊記載，造成肝動脈假性血管瘤係一非常罕見之手術併發症，係手術可能預見卻不能避免或防範之不良預後，而此手術治療具有醫療之必要性，因此發生手術之併發症，尚難歸責於當初施行手術之醫師。」亦難逕認被上訴人王毓駿施行系爭手術，對於上訴人所受損害，係有故意或過失。
3.上訴人雖主張：上訴人自接受系爭手術後，患部即持續劇痛不癒，且係因腹痛劇烈暈倒始於96年10月19日至光田醫院就醫，並發現腹腔膽囊切除處有血塊約1000cc，是該出血症狀，在轉至光田醫院就醫之前即已存在，雖前一日上訴人曾騎乘機車經過窟窿，但因系爭手術之傷口並未正常癒合，且持續惡化，終至破裂而大量出血，追究其原因，仍是系爭手術之疏失所致云云。而被上訴人則否認上訴人之大量出血係因被上訴人王毓駿為系爭手術所導致等語。經查：
⑴上訴人手術後，自96年10月4日起患部雖有持續疼痛，疼
痛指數高，臉部表情痛苦、肌肉僵直、冒冷汗等現象，然於10月5日、6日、7日凌晨可安穩入睡，並於l0月7日出院，此為兩造不爭執之事實，又上訴人於10月11日門診時雖向被上訴人王毓駿反應傷口仍持續疼痛，然上訴人自出院至該次門診，期間均無再就診就醫記錄，且96年10月11日門診病歷記錄更記載，上訴人傷口癒合良好且無紅腫，腹部柔軟，且無鞏膜黃疸之現象，上訴人於接受傷口縫線移除後即返家，並無帶藥服用等情，復為兩造所不爭執。又上訴人自該日門診至96年10月18日前往「佳音診所」就診，期間亦無其他就診就醫記錄，且上訴人於96年10月18日猶能騎乘機車，此亦為兩造所不爭執之事實，則上訴人主張其自接受系爭手術後，患部即持續劇痛不癒云云，尚有疑義。
⑵再者，證人吳盛仲於97年11月28日偵查中證稱「第2天我
去查房時（剖腹手術後隔天），張紜鳳問我為何會這樣，…，我問她前面幾天是否有做什麼事情，她說送急診前一天，騎機車有經過一個窟窿，有震動，問我跟腹內出血的情形是否有關，我說多少可能有關係吧」等語，且根據衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈢亦記載：「病人於96年10月3日接受腹腔鏡膽囊切除手術後，由其術後傷口持續疼痛之異狀及10月19日剖腹發現其膽囊切除部位大量積血（1000cc）等情觀之，術後已超過2星期，依照常理傷口早已癒合，該出血情況理應為短時間即出血量達1000cc，而後造成休克須緊急施行手術，而非16天內累積流出1000cc左右之血量。當初施行腹腔鏡膽囊切除手術之醫師應無疏失。若依題示本案病人曾於96年10月18日自行騎機車經過一個窟窿，有震動（但未跌倒）等情況屬實，則其造成其切除部位出血（1000cc），則不無可能。」足證上訴人空言泛指其腹內出血之症狀，係因被上訴人王毓駿施行系爭手術之疏失所致云云，自不足採。
⑶上訴人復以上揭衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000 ）
鑑定意見載有：「病人膽囊切除部分大量出血（1000cc）之原因，題示所列（按即「病患張紜鳳於96年10月3日施行膽囊頂端優先之腹腔鏡膽囊切除手術，嗣於同年月19日大量出血1000cc，是否因第一次手術施作後癒合不良？或手術夾有脫落之可能？並導致膽囊切除部位於兩週後仍有滲血之情況？又設若膽囊切除部位兩經過兩週後已癒合良好，是否能僅因騎乘機車顛簸而導致傷口破裂滲血？）皆有可能，手術縫合後，無法得知腹內發生何事，僅能按病情及理論推斷。設若1000cc之積血為慢慢累積而成，則依理論研判比較可能為手術後之組織斷面滲血造成，若為突發出血1000cc，則傾向於手術夾脫落造成血管出血為主。
是否僅因騎乘機車顛簸，而導致傷口破裂滲血，雖然此機率偏低，惟仍無法完全排除可能性」等語，據以主張96年10月19日上訴人大量出血，有很高可能性係手術夾脫落造成血管出血，被上訴人王毓駿當初施作系爭手術非無疏失云云。然查上訴人依上開衛生醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈢所載可知上訴人之傷口早已癒合，而上訴人於96年10月19日係因休克就醫，故上訴人腹部大量出血應係在96年10月19日左右，而非在接受系爭手術之96年10月3日之時，且上訴人之傷口既已癒合，自不可能於96年10月19日左右復因手術夾之脫落而造成大量出血，故本件可認上訴人大量出血之原因應係96年10月18日騎機車經過窟窿引發激烈震動，造成原已癒合之傷口裂開所致。⑷上訴人於96年10月11日門診時既已發現傷口癒合良好，且
上訴人亦主動告知吳盛仲醫師其騎機車有經過一個窟窿，有震動等語，顯見上訴人主觀上亦認為其腹部大量出血應與此有關連，否則即不會主動告知醫師該事實，而上訴人在其騎機車經過窟窿後不久，即產生腹部大量出血之症狀，堪認上訴人腹部之大量出血係上訴人個人其機車經過窟窿所造成，而非被上訴人王毓駿為系爭手術不當疏失所致。
4.被上訴人王毓駿於96年10月11日門診複查時，對於上訴人術後患部持續疼痛不癒，有無未詳查其腹內異常現象？⑴上訴人又主張其於系爭手術後，患部確有持續疼痛之異狀
，而被上訴人王毓駿於門診複查時卻未詳查有無異常現象，自屬不當云云。被上訴人王毓駿則否認其對上訴人之疼痛情形有未予處置之情事。查本件上訴人96年10月11日門診複查後，並無帶藥返家服用，已如前述，又依據衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）鑑定意見㈢之記載：「根據門診記載，病人疼痛情形似乎還可接受，不必服用止痛藥，且身體檢查腹部柔軟，且無黃疸，故而採取繼續觀察，抽血或腹部超音波暫無需要，但仍應提醒病人有任何不適，應即刻回醫院求治，方可提早發覺異狀，予以處置。」是上訴人主張被上訴人王毓駿於96年10月11日門診複查時，忽略上訴人所表示疼痛主訴，未進一步檢查上訴人有無異常現象，其所為處置自有不當云云，即屬無據。⑵至於上訴人主張：衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000
）鑑定意見㈢，對於上訴人系爭手術後，患部持續之疼痛及傷口未正常癒合持續惡化置而不論，因而認上訴人大量出血非系爭手術疏失造成，其意見即有不足云云，然如前述，上訴人96年10月11日門診複查時，並無帶藥返家服用，且自該日至96年10月18日期間，亦無其他就診就醫記錄，則上訴人傷口如有持續疼痛或惡化乃至有大量出血情事，上開期間豈可能無任何就醫記錄？且上訴人於96年10月18日尚能騎乘機車，即有違經驗法則。況前開衛生署醫審會兩次之鑑定書就本件案情概要（乃參考所送病歷、卷證等資料，對案情所作之描述），均記載：「術後，病人傷口持續疼痛，經向王醫師反應後，王醫師判定為術後正常現象，因病人傷口疼痛未改善，而延至10月7日出院。10月11日病人門診回診時，再向王醫師反應傷口仍持續疼痛，身體檢查呈現腹部柔軟，無鞏膜變黃情況，故認為無礙而未實施其他檢查。10月18日病人因傷口疼痛難耐而至附近診所就醫，症狀仍未改善，10月19日上午病人因傷口、腹部疼痛加劇而暈倒…」等語，此有前開鑑定書在卷可稽。故衛生署醫審會鑑定報告係認定上訴人並無傷口未正常癒合，持續惡化之情事。
5.本件所涉醫療事故原於臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第1470號刑事偵查案件中經檢察官發文函送衛生署醫審會鑑定，嗣原審法院於100年5月16日再發文函送該院之鑑定問題囑託衛生署醫審會鑑定，本院復於101年9月11日再次函送本院之鑑定問題囑託衛生署醫審會鑑定，此有卷附上開函文可稽，又參以衛生署醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，有行政院衛生署100年7月13日衛署醫字第0000000000號函、100年9月27日衛署醫字第0000000000號函及行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表影本在卷可佐。準此，衛生署醫審會之鑑定意見，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其客觀性、公正性極高，其鑑定報告具有相當之可信性，自得作為本件判斷之依據，其鑑定結果應可採信。
㈣被上訴人王毓駿替上訴人為系爭手術前，有無盡到說明告知
義務？上訴人主張被上訴人王毓駿為系爭手術前，未依醫療法第63條第1項等相關規定，為說明告知上訴人手術中、後可能發生併發症之危險，及其他對上訴人影響較小且併發症風險較低之治療方法云云。然該事實為被上訴人所否認。經查：
1.按醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」又依醫療法第1條之規定可知，為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之制定。而醫療法第63條第1項與醫師法第12條之1之立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。然由於醫學非萬能而有其限制，因此基於醫療資源給付之有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫師（或醫療機構）說明義務之範圍有其界限存在，亦即，對於接受治療之病患，應認凡涉及合理可預見危險會對患者決定產生影響患者治療同意與否之任何危險，醫師負有說明告知之義務。又醫師在告知說明醫療行為之具體併發症時，客觀上不可能將所有罕見之併發症全部不遺漏告知病患，且併發症涉及醫療專業知識，亦非經醫師告知病名，病患及其家屬即能知悉，為避免延誤病患之救治時間，應認醫師有概括告知其他併發症即可，而無將罕見併發症之名稱一一告知之必要。
2.本件上訴人係因腹痛病症，經診斷認係「膽囊結石併急性膽囊炎」，乃由被上訴人王毓駿為上訴人實施系爭手術，故上訴人顯係以接受治療之目的而為系爭手術。另依卷附上訴人所親簽確認之中國醫藥大學附設醫院手術同意書及一般外科腹腔鏡手術說明書（見本院卷107至109頁），可知被上訴人王毓駿為系爭手術之前，已有對上訴人就系爭手術之合理可預見危險為相關風險及併發症之說明。再依衛生署醫審會鑑定書（編號：0000000）意見，可知上訴人術後所發生之假性血管瘤，是非常罕見之手術併發症，且認為進行腹腔鏡膽囊切除手術後，發生肝動脈假性動脈瘤為0.06%等情，則就該極罕見之手術併發症，應認本件被上訴人王毓駿有為概括性之告知即可，並無須於系爭手術前明確具體告知系爭手術可能會發生「肝動脈假性動脈瘤」之併發症。
3.另依上開中國醫藥大學附設醫院手術同意書之記載有關醫師聲明欄及病人聲明欄所載，可知被上訴人王毓駿為系爭手術前，確已向上訴人為「需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性」、「手術併發症及可能處理方式」、「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」、「預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等事項，其後上訴人始同意進行此手術，並由上訴人之母鍾寶珠擔任見證人於同意書上簽名確認（見本院卷108頁）。
而就系爭手術之併發症及風險，依上訴人病歷資料所留存之之「一般外科腹腔鏡手術說明書」（見本院卷109頁）亦載有：「任何手術及麻醉都有潛在的危險，在腹腔鏡手術中可能發生以下之危險及併發症，因而延長住院時間，甚至可能必須進行後續的第二次手術：1.傷口感染（3%）、2.輸血（
1.4%）、3.膽汁滲漏（0.2%~1.3%）、4.膽道損傷（0.3%）、5.腹壁或腹腔內膿瘍（0.5%）、6.泌尿道感染（0.4%）、
7.呼吸道感染（0.3%）、8.肺部栓塞（0.2%）、9.腸道損害（0.1%）、10.大血管損害而造成大出血（0.1%）、11.二氧化碳氣體栓塞（0.01%）、12.腸胃道修補處癒合不良（3%~10%）、13.其它併發症（0.1%）」等語。而「肝動脈假性動脈瘤」係非常罕見之手術併發症，應認其已包括在「其它併發症」之內。是病患本人及家屬簽署同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署。本件上訴人既已書立同意書，同意書上亦記載經醫師（按即被上訴人王毓駿）解釋且已瞭解，自應認被上訴人王毓駿已盡上揭醫療之合理可預見危險之說明告知義務。亦即，本件被上訴人王毓駿並無為「違反保護他人法律」之行為，且被上訴人醫院方面，亦無債務不履行之情事。
㈤綜上所述，本件並無證據證明被上訴人王毓駿為系爭手術時
有何過失行為存在，且被上訴人王毓駿亦無違反醫療說明告知義務之行為。則被上訴人王毓駿之醫療行為，應無上訴人所指之過失及違反保護他人法律可言，自不能令被上訴人王毓駿負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人王毓駿既無違反醫療說明告知義務之情事，則被上訴人醫院自無不完全給付之債務不履行可言。上訴人主張被上訴人王毓駿上開所為侵害其權利，且被上訴人醫院係王毓駿之僱主，應負連帶損害賠償責任；另被上訴人醫院亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，均無理由，應予駁回。
七、從而，上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第227條、第227條之1之法律關係，起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人739萬4471元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關e係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑秋中 華 民 國 102 年 10 月 22 日