臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈠字第24號上 訴 人 裕霖開發股份有限公司法定代理人 陳正成訴訟代理人 林春榮 律師
楊大德 律師被上訴 人 丁勇志
陳生業葉騰鑫共 同訴訟代理人 張幸茵 律師複 代 理人 王昌鑫 律師上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國99年11月11日臺灣彰化地方法院98年重訴字第152號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付遲延利息超過自民國一百０二年四月二十四日起算部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人陳生業、丁勇志各應返還上訴人新台幣參拾萬伍仟伍佰壹拾柒元；被上訴人葉勝鑫應返還上訴人新台幣參拾萬伍仟伍佰壹拾捌元及均自民國九十九年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘返還假執行金額之聲明駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人於本院審理時，以被上訴人執原審判決聲請假執行，業由臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）民事執行處分別取得執行案款，上訴人因假執行所為給付及所受損害為新台幣（下同）15,917,282元，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求本院判命被上訴人各返還上訴人5,305,761元及給付自民國99年12月30日起計算之法定遲延利息，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：
㈠、上訴人公司於94年2月22日以募集營運資金700股、每股10萬元為由，向被上訴人丁勇志、陳生業、葉騰鑫三人各募股1000萬元，且承諾登記與上開交付金額之相等股份予被上訴人等人，被上訴人各開立支票如數支付，上訴人公司並發給被上訴人認股權益證明書為憑。惟上訴人公司於同日召開股東臨時會及董事會決議僅發行新股200萬股，每股10元，增資2000萬元，且僅登記每股10元、各50萬股之股權於被上訴人等人及其指定人，至今均未再登記剩餘股權予被上訴人等人，被上訴人三人向上訴人公司催討剩餘款項或要求登記足額股份，上訴人公司卻置之不理。被上訴人三人迫於無奈，而向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）提起告訴，有彰化地檢署98年度偵字第659號不起訴處分書為證。上訴人法定代理人陳正成於偵查中坦承：其向被上訴人募股金額，除部分認股外，其餘款項仍由上訴人公司運轉之用而仍未清償；被上訴人並於偵查中發現上訴人公司確實於該年度之年底，於暫收款項仍列有1971萬元，足證上訴人公司對被上訴人三人各有500萬元、合計共1500萬元之債務尚未履行，本件確實係因可歸責於上訴人公司之事由，而未登記足額股權予被上訴人等人，上訴人公司負有債務不履行之責。又被上訴人等人自94年以來，便多次私下或於偵查中向上訴人公司要求履行登記足額股權或請求返還剩餘金額，且特於98年11月18日再以員林三橋郵局第270號存證信函要求上訴人公司履行，詎上訴人公司均置之不理，並延宕至今。被上訴人等人迫於無奈，特就上訴人公司未履行之部分（即被上訴人等人各500萬元，合計共1500萬元），爰依民法第254條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達，表示解除契約。惟倘鈞院認催告履行期間不足，而解除契約不合法，則於102年4月23日言詞辯論期日，再次表示解除兩造間之未履行部分契約，請求上訴人應就被上訴人等人所給付各500萬元、合計共1500萬元之部分負返還之責。
㈡、退而言之，若鈞院與彰化地檢署檢察官所認定相同，採信上訴人公司法定代理人陳正成於偵查中所稱：被上訴人等人及上訴人公司間存有暫收款之消費借貸關係。因被上訴人等人自94年來，便多次私下或於偵查中要求上訴人公司履行或返還剩餘金額，並於98年11月18日再發存證信函，已如前述；被上訴人等人爰依民法第478條規定，以起訴狀繕本之送達終止消費借貸契約，並請求上訴人返還剩餘借款（即被上訴人等人各500萬元，合計共1500萬元）。又因被上訴人等人業以起訴狀繕本之送達，作為解除上開未登記足額股份之募股契約或終止消費借貸契約之意思表示，上訴人公司受領上開1500萬元，即無法律上原因，依法自應返還被上訴人等人各500萬元，合計共1500萬元。倘若鈞院認為通知時間不足，則以102年4月23日言詞辯論期日，當庭對上訴人為解除兩造上開未登記足額股份之募股契約之意思表示，遲延利息之起算日，則以意思通知之翌日即102年4月24日起計算。另上訴人公司自94年間收足股款後，故意未足額登記股權予被上訴人等人，且認股權益證明書所記載股數及金額，與前述實際增資之股數及金額均不相符，嗣後並拒絕履行登記剩餘股權或返還認股款，顯係故意以詐欺手段，騙取被上訴人等人之認股款項，致被上訴人等人受有財產上之損害，自屬故意之侵權行為無疑，上訴人公司對被上訴人等人依法亦負有損害賠償之責。綜上，爰依民法債務不履行、返還借款、不當得利、侵權行為等之法律關係，擇一對上訴人而為請求，並聲明：上訴人公司應返還被上訴人等人各500萬元、合計共1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對上訴人抗辯之陳述：
１、上訴人對於被上訴人三人曾給付3000萬元認購股份，並不爭執，惟辯稱被上訴人三人係以每股20元向陳正成認購其股權，此與被上訴人所提之認股權益證明書顯不相符。上開認股權益證明書上既蓋有上訴人公司及負責人之大、小章，足認本件被上訴人三人係向上訴人公司認購股份，而非向陳正成認購股份。又上訴人公司於94年2月22日召開股東臨時會議增加資本2000萬元、增資後資本總額為7000萬元、分為700萬股、每股金額10元，並於94年9月26日變更登記，亦登載資本為7000萬元、每股金額為10元。參以上訴人公司財產實際僅有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地價值4800萬元，及原有資本200萬元，合計共5000萬元外並無其餘價值，足認上訴人所辯「另1500萬元實際上係上訴人公司原股東陳正成出售新股認購權所得之價差」云云，顯無可採。並請參酌陳正成於檢察官偵查中提出之辯護狀曾表示被上訴人三
人係以每股10元認購，且陳正成於98年3月25日偵查中亦表示：「我們向告訴人收的股款除了每股是10元外，…」等語，足認被上訴人確係遭上訴人公司詐騙，而溢付合計1500萬元股款無疑。
２、關於證人林昭賢部分，因其對於被上訴人三人與上訴人公司間簽訂認股權益證明書乙事，並非親身見聞之人，且其和上訴人公司間認購之事，亦與被上訴人三人無涉，亦無傳喚之必要。又證人林昭賢雖證稱當時其係於昇財麗禧酒店中開會而以一股20元認股共63萬股，原應出資1260萬元，但因其為陳正成之朋友，只需出資1200萬元，並以其配偶謝素梅為發票人之支票支付。惟被上訴人等人並無於昇財麗禧酒店與上訴人公司開會，此見證人林昭賢、上訴人之法定代理人陳正成及會計師羅輝鈴等人於刑事偵查卷之筆錄中，未曾提及有舉行該會議即明。另會計師羅輝鈴並於偵查中證述：「他辦理增資時，如果超過增資額度，就會放到暫收款項目，而增資基本日之後就會放到暫收款，在增資前收到的，就會放到預收股款」等語，且經彰化地檢署認定上訴人公司於該年度之年底於暫收款項仍列有1971萬元，足證上訴人公司對被上訴人等三人各有500萬元，合計共1500萬元之債務尚未履行。且若有該會議，該會議是何時召開？參與人士為何？會議性質為何？為何並無簽到簿及會議過程之紀錄，足認證人林昭賢之證述，顯有可疑。又上訴人公司法定代理人陳正成曾於97年11月30日違法召開股東臨時會，刻意未通知被上訴人等人，當時證人林昭賢曾到場參與決議並當選為董事，且證人林昭賢亦證述其為上訴人法定代理人陳正成之朋友，並於另案訴訟中，證人林昭賢亦為被告之一，其為求推卸責任，證言顯有避重就輕、虛偽不實之情。並請鈞院審酌證人林昭賢與被上訴人等人出資金額並不同，且證人林昭賢為何僅需出資1200萬元，而無須足額支付股款，而被上訴人等人卻需支付足額股款？又被上訴人等人有簽訂認股權益證明書，而證人林昭賢並無簽訂認股權益證明書，足認證人林昭賢與上訴人公司約定之認股方式，亦與被上訴人等人不同，上訴人公司仍須就其主張負舉證責任。縱認有該會議，惟該會議應認定係屬招商及討論過程，而非最後兩造同意約定之認股條件，本件仍應以兩造所簽訂之認股權益證明書為認定，始為適當。
３、上訴人雖主張係由陳正成出賣其股份，惟此與認股權益證明書顯有未合，上訴人就其所辯，自應負舉證責任。且上訴人主張係以每股20元出售予被上訴人等人，惟此乃重要之交易資訊，且涉及金額龐大，為何未曾載明於任何字據，以免日後爭議？足認上訴人所辯，不足採信。又上訴人主張取得被上訴人分別給付之1000萬元，係由陳正成指示被上訴人給付上訴人公司，並由陳正成同意將其中1500萬元由上訴人公司使用。惟被上訴人否認之。上訴人應就其主張陳正成指示交付、有無和陳正成簽立任何消費借貸契約等情，負舉證責任。
４、上訴人雖又辯稱，被上訴人等人各自與張藝瓊聯絡登記股數等事云云。惟查，就此部分，僅能證明被上訴人與上訴人公司先登記部分之股數，並未能證明被上訴人等同意上訴人公司無須履行剩餘股數之登記。又上訴人辯稱，被上訴人當初認股之意旨，是依照比例認股，依此計算，被上訴人持有公司股份之比例，並無短少云云。惟其此部分之抗辯，上訴人係遲至原審最後一次言詞辯論時，才以言詞提出，且證人林昭賢未曾證述有比例登記之方式，上訴人之法定代理人陳正成及會計師羅輝鈴等人於刑事偵查中亦未曾提及，是上訴人就此部分之辯稱，顯無可採。且被上訴人於原審既鄭重否認，上訴人亦未曾提出任何證據證明被上訴人同意以此比例方式認股。若依上訴人所辯，則陳正成等原有股東之股數，亦未依比例減少股數，對被上訴人而言，即顯失公平。參以上訴人公司財產實際僅有價值4800萬元之土地一筆，及原有資本200萬元，合計共5000萬元，且陳正成當時並未另提供7000萬元資金供公司使用，何以被上訴人投資之金額3000萬元須折半計算為1500萬元？而原有股東之股數卻毋須折半，而照原有價值計算？是上訴人就此所辯不僅與事實不符，且與公司法第165條第1項規定股份有限公司之資本應分為股份，以保障股東權益之精神相違。
５、按舊公司法第238條規定及商業會計處理準則第14條第3項第2款規定，資本公積係指公司因股本交易所產生之權益。因此公司發行股票所收取之股款，如超過票面金額，則發行所得之溢額，依法應列為資本公積。依上訴人94年9 月26日之股份有限公司變更登記表所載，其上「本次增資之種類及金額」欄位內，「4.公積」項目，記載為「0元」，及被上訴人94年3月31日資產負債表，內容並未見列有資本公積項目。且上訴人係將公司股份登記每股10元，若被上訴人以每股20元認購，並繳交3000萬元，上訴人於會計帳面上，何以將溢價收入1500萬元，列為上訴人暫收款，而非認列資本公積？足見，本件並無溢額發行股票之情形。且證人羅輝鈴身為專業會計師，自應依照上開公司法及商業會計法之規定，將超過每股10元之溢額1500萬元列為資本公積，而非列入暫收款科目。再參以上訴人財產實際僅有價值4800萬元之土地一筆，及原有資本200萬元，合計5000萬元。是本件絕無以超過票面金額發行股票情事，上訴人所稱兩造於94年2月22 日係約定以超過票面金額之一股20元溢價認購云云，並非事實。
６、依據系爭認股權益證明書可知，上訴人向被上訴人募股，均係以每股股價10萬元計算，由被上訴人各繳款1000萬元，而各取得上訴人100股之股份。且該認股權益證明書係經上訴人暨其法定代理人蓋章，並明確記載：「裕霖開發股份有限公司現有資產共計柒百股，募集營運資金計柒百股，總計總資產壹千肆百股，每股股價新臺幣壹拾萬元整。本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東之權益」等語，而非記載為原股東出售新股認購權或原股東授權陳正成洽談認股等文字，足認本件係上訴人增資發行股票，將公司股權讓售上訴人無疑。從而，由上開認股權益證明書內容，已足資證明兩造間確係成立募股契約，絕非單純為繳交股款之證明，上訴人自應依約足額登記股份予被上訴人，在上訴人遲未履行上開債務，經被上訴人以存證信函及本件起訴狀，並於102年4月23日於言詞辯論期日，表示解除該未足額之部分募股契約時，上訴人即應將1500萬元之股款返還被上訴人。
㈣、綜上，上訴人屢經催告均拒絕履行登記剩餘股權或返還認股款，被上訴人等依債務不履行、返還借款、不當得利、侵權行為之規定，請求上訴人返還各500萬元，合計1500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，並依原審勝訴判決為假執行之程序，洵屬有據，最高法院101年臺上字第1288號判決發回意旨，亦同此認定。並聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、依被上訴人所提認股權益證明書所載，募股後總資產1400股，每股10萬元，被上訴人三人更主張其投資額合計3000萬元，以每股10萬元計算，共可取得300股，占上訴人公司總股數1400股之比例為14分之3。另依上訴人公司基本資料查詢表及公司變更登記表之記載，上訴人公司於被上訴人入股後之資本總額為7000萬元，股份總數為700萬股，而被上訴人及其指定之名義人合計取得150萬股，亦為被上訴人所是認，故其持股比例占上訴人股份總數之14分之3，符合被上訴人當初認股之意旨。是被上訴人主張上訴人有債務不履行、侵權行為及不當得利情事，均屬無據。又被上訴人在偵查中均坦承曾出席公司之股東會，而兩造及訴外人林昭賢等人於開會時均講好一股是20元，但僅登記為一股10元云云，此經林昭賢於99年6月10日在原法院作證證實，更有林昭賢入股所繳納股款之支票影本在卷可稽，且各該支票之發票日分別為94年2月22日、94年3月26日、94年6月26日、94年9月26日，與被上訴人3人繳納股款所開立支票之發票日均相同。再依原審法院所調上訴人公司登記卷之資料所示，被上訴人陳生業、葉騰鑫於94年9月23日之股東會獲選為董事，被上訴人丁勇志另獲選為監察人，被上訴人陳生業、葉騰鑫且在同日下午之出席董事簽到簿上簽名，以選出董事長，被上訴人三人更親自簽署董事或監察人願任同意書，各該資料均係在兩造產生糾紛以前所為，自均屬實在。被上訴人嗣竟否認曾出席股東會及否認自己以前之作為，自均非實在。
㈡、上訴人於94年2月22日經臨時股東會決議增資發行新股200萬股，依公司法第267條規定及上訴人公司董事會之決議，除保留百分之10由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股。因上訴人公司無員工認購，而由公司原股東全數認購，並全部授權上訴人公司法定代理人陳正成找他人承買，始由陳正成出面與被上訴人接洽，將原股東之新股認購權以每股20元出售與被上訴人，被上訴人三人遂各以1000萬元之代價，取得上訴人公司各50萬股股份，再將該股份自行分配登記給其所指定之人。故被上訴人三人所給付之3000萬元，其中1500萬元屬上訴人公司因增資所取得之款項，另1500萬元實際上係上訴人公司原股東出售新股認購權所得之價差，是被上訴人主張上訴人公司係以每股10元向被上訴人募股，上訴人公司僅登記各50萬股給被上訴人及其指定人，係未登記足額股權與被上訴人而該當於債務不履行之情事云云，與事實不符。
㈢、另上訴人與被上訴人間並無消費借貸契約，上訴人取得被上訴人分別給付之1000萬元，亦非無法律上之原因而受利益。
蓋被上訴人三人所給付之3000萬元，係上訴人公司原股東出售新股認購權之代價，已如前述，該股款並由陳正成經原股東同意，指示被上訴人將上開款項直接給付上訴人公司，其中1500萬元即為上訴人公司因增資所取得之款項，另1500萬元係原股東同意留供上訴人公司使用，故上訴人無返還上開款項予被上訴人之義務等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
㈣、上訴人於本院補充抗辯：
１、證人即誠泰聯合會計師事務所員工張藝瓊於彰化地檢署98年度偵字第659號案件中證稱：裕霖公司辦理增資時，有和陳生業、丁勇志、葉騰鑫聯絡，陳正成當時有給一張手稿，每一股東有填寫登記的股份數，這一份手稿上的資料是要登記的股份數，可能登記在某股東名下，他要登記在親屬名下，請伊各自跟股東聯繫。後來伊有和陳生業、丁勇志、葉騰鑫、林昭賢聯絡。股東出資異動表係伊與股東聯絡後而製作，印象中就是跟陳生業、丁勇志、葉騰鑫、林昭賢等語，此與林昭賢於原審所證：「（關於股數登記在誰的名下跟誰聯絡？）我是跟會計師那邊的小姐聯絡確定的。」等語相符，足證被上訴人三人與林昭賢等新股東，均係自行與會計師事務所之承辦人員張藝瓊確認所購買股份之登記名義人及其股數後，據以辦理上訴人公司之變更登記。此配合被上訴人起訴狀附表之股權整理表，顯示被上訴人三人所購買之上訴人公司150萬股之股份，並非登記在被上訴人三人各自名下，而係分配登記與被上訴人各自指定之親友，足證被上訴人三人確係以一股20元之價格，各以1000萬元購買上訴人公司50萬股之股份，而非各以一股10元之價格購買上訴人公司100萬股之股份。蓋非如是，被上訴人三人各自與張藝瓊聯絡所購買股數如何分配給指定之登記名義人時，豈有同意僅各自登記取得計50萬股之理？
２、被上訴人既分別擔任上訴人公司之董事或監察人，豈有不知其在上訴人公司所登記股權數額之理。又依被上訴人陳生業在彰化地檢署98年度偵字第659號詐欺等案偵查中自承其配偶曾與伊討論倘開發案辦不成，乾脆退股等語，足證被上訴人三人係因上訴人公司原訂之開發案受阻，不甘投資虧損，為取得當初投資之款項，始於事後改稱當初係以每股10元之價格購買上訴人公司各100萬股之股份，上訴人僅登記各50萬股與被上訴人及其指定之人，有債務不履行之情事云云。
３、上訴人為在彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地上設置靈骨塔，而於94年1月11日取得建築執照，且因開發需資金而於94年2月22日之股東會決議增資2000萬元，每股10元。被上訴人三人雖尚非公司之股東，惟仍全程在場，被上訴人見投資案有利可圖，而願意以每股20元之價格向股東洽購，並於股東會通過增資案後，被上訴人三人自94年2月22日起至94年9月26日止陸續給付上訴人各1000萬元。又上訴人於該次召開臨時股東會，僅決議通過增資發行新股200萬股，則被上訴人等自不可能於該臨時股東會後，各自取得上訴人100萬股之新股，更足以證明被上訴人所言不實，不足採信。
４、被上訴人為受讓股權而開立之支票，雖屬原股東所有，惟原股東透過上訴人在銀行帳戶提示，負責帳務之會計師羅輝鈴即據以製作會計帳冊，致呈現94年3月28日有預收股款2000萬元、暫收款42萬元，於97年底之暫收款為1971萬元，此經羅輝鈴在偵查中證實。羅輝鈴所製作之日記帳既依上訴人之存摺而製作，自不得據以認1971萬元之其中1500萬元，確屬被上訴人之投資款。
５、被上訴人三人已依原審判決所為假執行之宣告，供擔保向原審法院聲請強制執行，執行案號為99司執庚字第40791號，該院並於99年11月23日核發彰院賢99司執庚字第40791號支付轉給存款命令與第三人台灣中小企業銀行股份有限公司員林分公司、第一商業銀行股份有限公司溪湖分公司、兆豐國際商業銀行股份有限公司員林分公司、元大商業銀行股份有限公司員林分公司（上合稱中小企銀等四銀行），命該中小企銀等四銀行分別將上訴人之存款5萬6859元、2萬0086元、1萬3753元、1254萬0869元，開立受款人為彰化地院之票據郵寄該院，上訴人並因該假執行案件於99年12月30日自動給付彰化地院差額328萬5715元以轉給執行債權人即被上訴人三人，又依鈞院所調上開強制執行事件卷宗，中小企銀等四銀行，係依上開支付轉給存款命令，分別將其所扣押之上訴人之存款，扣除手續費180元、150元、200元、200元後，將餘額即5萬6679元、1萬9936元、1萬3553元、1254萬0669元開立支票寄送該院民事執行處，故上訴人因假執行所為給付及所受損害為1591萬7282元及其法定遲延利息。上訴人自得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人各給付上訴人530萬5761元（00000000÷3=0000000，元以下四捨五入)，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈤、爰聲明：⒈原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被上訴人丁勇志、陳生業、葉騰鑫應各給付上訴人530萬5761元，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒋第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造經原審法院爭點整理如下：
㈠、被上訴人三人均持有上訴人公司於94年2月22日開具之認股權益證明書，內容記載上訴人公司現有資產共計700股，募集營運資金計700股，總計總資產1,400股，每股股價10萬元。
㈡、被上訴人三人均已繳交上訴人公司投資股款各1千萬元，上訴人公司則登記各50萬股予各被上訴人及其指定人。
㈢、上訴人公司於被上訴人入股投資前，原登記資本總額為5千萬元，股份總數為500萬股，每股10元，於94年2月22日經股東臨時會議、董事會先後決議增加資本2千萬元，增資後資本總額為7千萬元、分為7百萬股、每股金額10元，並修正章程，且已報由經濟部核准前述增資、發行新股及修正章程之變更登記。
㈣、被上訴人等人就本件入股上訴人公司事件，認上訴人公司原股東陳正成等人涉犯刑法詐欺等罪嫌，經提出告訴、告發，由彰化地檢署檢察官以98年度偵字第659號案件偵查結果，認犯罪嫌疑尚有未足，為不起訴之處分。被上訴人等人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院台中分院檢察署檢察長以98年度上聲議字第2154號處分書予以駁回、簽結。
四、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張：上訴人公司於94年2月22日，以募集營運資金700股、每股10萬元為由，向被上訴人三人各募股1000萬元，且承諾登記與上開交付金額之相等股份予被上訴人等人，被上訴人各開立支票如數支付，上訴人公司並發給被上訴人認股權益證明書為憑。惟上訴人公司於同日召開股東臨時會及董事會決議僅發行新股200萬股方式，每股10元，增資2000萬元，且僅登記每股10元、各50萬股之股權予被上訴人等人及其指定人，至今均未再登記剩餘股權予被上訴人。經被上訴人三人向上訴人公司催討剩餘款項或要求登記足額股份，上訴人公司卻置之不理，並提出上訴人公司登記資料、認股權益證明書、被上訴人支付投資款之支票及員林鎮三橋郵局存證信函第270號函等影本為證等情，固為上訴人所不爭執，惟以前詞置辯。是本院應審究者，乃本件募股契約究係上訴人公司向被上訴人募股，抑或陳正成個人向被上訴人募股？若係被上訴人與上訴人公司成立募股契約，則契約內容為何？上訴人有無未足額給付股份之情形？被上訴人主張部分解除募股契約有無理由？茲分述如下：
㈡、上訴人公司向被上訴人募股，兩造間成立依股份面額募股之契約：
１、本件被上訴人主張係上訴人向其等三人募股邀集投資各1000萬元，且承諾登記予上開交付金額之相等股份予被上訴人等人乙節，業據被上訴人提出上訴人所開立之認股權益證明書、被上訴人三人所開立到期日各為94年2月22日、同年3月26日、同年6月26日、同年9月26日、票面金額共計3000萬元、受款人為上訴人公司之禁止背書轉讓支票正、反面影本及支票存根影本為證（見原審卷第13頁起至19頁）。而觀之上開認股權益證明書抬頭明白記載：「裕霖開發股份有限公司認股權益證明書」，其內容亦記明：「裕霖開發股份有限公司現有資產共計柒百股，募集營運資金計柒百股……。本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東權益。認股股東：…。認股股東謹以此狀證明繳交款項。…裕霖開發股份有限公司董事長：陳正成（其上並蓋有上訴人公司之大、小章）。住址：…，營利事業統一編號：…，中華民國94年2月22日」等文義，而非記載為原股東陳正成出售新股認購權等文字。且被上訴人於94年2月22日亦同時交付支票受款人為「裕霖開發股份有限公司」之上開到期日禁止背書轉讓支票予上訴人，已如上述，嗣後上開支票亦如期兌現，亦據雙方所不爭執。依上事證，足認本件募股，係上訴人向被上訴人募股，經被上訴人同意後，認購上訴人公司增資發行權利價值1000萬元之股份，並交付同面額之支票予上訴人，而上訴人公司隨即開立認股權益證明書交予被上訴人收執。
２、上訴人雖辯稱其增資發行新股，係原股東即上訴人公司之法定代理人陳正成洽購後，再由陳正成轉賣予被上訴人，並由陳正成指示將款項給付給上訴人公司云云。然此為被上訴人所否認，且從上開權益證明書之文義，及上開被上訴人交付認股金額（支票）及取得認股權益證明書之緊密交易時程，並無法證明，係上訴人決定募股增資後，先由其原股東陳正成認購，再由陳正成將其認購之股數轉賣予被上訴人等三人。又依上訴人之股東、即亦於94年2月22日認股股東吳清泉及江學儀於彰化地檢署98年偵字第659號98年5月13日偵查中分別陳稱：「（問吳清泉：有無出席94年2月22日的股東會議？）有，是討論募款，當時所有股東及銀行及會計師都在場，當時新加入股東都當場開票，交給銀行。」、「（問江學儀：有無出席94年2月22日的股東會議？）有，是討論募款，當時所有股東及銀行及會計師都在場，當時新加入股東都當場開票，交給銀行或公司。」等語（見彰化地檢署98年交查字第32號偵卷三第13、14頁）。依當時會議情況，上訴人公司所有股東、銀行及會計師等人在場，並討論募款事宜，依一般社會常理，陳正成當然係以上訴人公司法定代理人之身分代表公司對外募款。是依此情形，被上訴人當然係與上訴人公司成立募股契約。況訴外人吳清泉及江學儀所持有之認股權益證明書，其格式內容，除認股金額不同外，其餘均與被上訴人相同（見彰化地檢署98年偵字第659號偵卷一第21、22頁），上訴人所辯如果屬實，豈非吳清泉及江學儀所認股權利價值，亦係陳正成所出賣？果爾，陳正成原來究有多少認股權利價值可資出賣？亦未見上訴人說明，其僅以商場慣例解釋陳正成係以其舊有個人股東權利認購新股後，再轉賣予被上訴人乙情，而未提出其他具體積極之證據，以實其說，所辯自難採信。
３、且查，上訴人於94年2月22日股東臨時會及董事會中，決定增資2000萬，增資後之資本總額7000萬元，分為700萬股，每股金額以10元計算，此有94年2月22日股東臨時會議事錄、董事會議事錄影本、上訴人公司93年9月14日及94年9月26日變更登記表（見原審卷第50至53頁）及上訴人公司章程及章程修章條文對照表（彰化地檢98年度交查字第32號偵卷二，第105頁至107頁）可參。而證人即負責上訴人公司94年1月至97年8月帳務之羅輝鈴會計師於刑事偵查中亦證稱：裕霖公司之「登記股本」，每股10元，於辦理增資時，若超過增資額度，於增資基本日後收到款項，即放至「暫收款」科目，於增資基本日前收到款項，即放至「預收股款」科目，若告訴人（即本件被上訴人）等人所繳股款未全部做為增資及不確定性質之款項，會放至「暫收款」科目；伊係依據裕霖公司提供之銀行存摺明細製作，94年3月28日裕霖公司收到2,042萬元，而裕霖公司係增資2,000萬元，因此2,000萬元為「預收股款」等語（見同上開偵查交查卷三第99至101頁）。又上訴人公司94年度之帳面記載「銀行存款」、「股本」，於年初及年底分別為112,014元、5,000萬元、4,070萬7,340元、7,000萬元，且該年度年底並有「暫收款」1,971萬元，有上訴人94年日記簿乙份存卷可憑（見上揭偵查卷宗外放資料）。是以，倘本件募股契約係陳正成個人以每股二十元所招募者，則此超過增資額度之款項，上訴人公司應將之列為其向股東之「股東借款」，而非列在「暫收款」。益見，上訴人所辯亦有違會計法則，自不足採憑。
４、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。次按解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料為斷定之標準（最高法院86年台上字第2756號民事判決旨意參照）。本院斟酌兩造立約當時之情形，及上述證據資料，堪認系爭募股契約，兩造當事人就「被上訴人認股股權1000萬元」之意思表示均互相同意。亦即，被上訴人依系爭認股權益證明書所載認股，每股以10萬元計算，被上訴人各繳款1000萬元，各可取得100股；嗣後如股價調整為每股10元，則各可取得100萬股。
股價調整後，被上訴人之認股權利價值並無何改變。因此，被上訴人與上訴人間所成立者乃各為認股股份面額為1000萬元之募股契約甚明。
㈢、上訴人依募股契約，尚未足額給付被上訴人所認認股權利之股數：
１、依上揭被上訴人三人之認股權益證明書記載：「裕霖開發股份有限公司現有資產共計柒百股，募集營運資金計柒百股，總計總資產1400股，每股股價新台幣壹拾萬元。」等詞，再參以上訴人之法定代理人陳正成於彰化地檢偵查中陳稱：「（問：提示裕霖公司認股權益證明書，即裕霖公司只有增資2000萬元，為何上面增資到1億4000萬元？）我是在93年6、7月到陳生業家，說要蓋靈骨塔，需要資金1億4千萬元，之後又談了一次，第3次才約會計事務所一起吃飯商談增資情事。1億4千萬元是當初評估計劃的，我們到目前還在募集中，只是目前停工，我們也是想募集到1億4千萬元，但現在告訴人提出告訴，我們因而目前募集困難。」等語（見彰化地檢署98年交查字第32號偵卷三第101至102頁）。可見，上訴人公司原本預計募集之資金目標，為1億4000萬元，依此總額計算，如上訴人公司順利募集時，被上訴人所各繳納之1000萬元，即可取得100股。因此，依上訴人開立上開認股權益證明書之背景及計算方式，係以募集之資金目標達成後，再將總資本為分股，並以每股10萬元換算各股東之認股權利。惟上訴人僅於94年2月22日增資2000萬元，增資後之資本總額為7000萬元，此後，即未再增資。準此以言，被上訴人於繳納股款後，迄今仍僅各登記50萬股，以上開上訴人公司變更登記表每股10元之股金換算，其等僅各擁有500萬元股份面額之價值，是以，其等應尚各有500萬元之認股權利尚未實現。
２、證人林昭賢雖證稱：當時其在昇財麗禧酒店開會，以1股20元認股共63萬股，原先應出資1260萬元，但因其為陳正成之朋友，而只需出資1200萬元等語。惟此證詞，充其量僅能證明其係以每股20元認股，並無法證明被上訴人亦以每股20元認股。再參以證人林昭賢並無與上訴人公司簽訂有認股權益證明書，是其入股方式及條件，顯與被上訴人及訴外人江學儀、吳清泉等人之認股情形不同。而上訴人復無法提供其他證據，證明被上訴人等人之認股條件與證人林昭賢相同，自不能逕以此認定被上訴人亦係以每股20元認股。況且，倘如上訴人辯稱係陳正成以每股20元售與被上訴人為可採，則如前所述，上訴人公司會計帳面上之1500萬元款項，即為陳正成借予上訴人公司之款項，依法自應記載為「股東借款」，始為適當，惟會計帳面何以列為公司之「暫收款」？是以，證人林昭賢上開證詞，亦不能為上訴人有利之判斷。
３、另證人即會計師事務所員工張藝瓊於彰化地檢偵查中雖證稱：「（問：裕霖公司94年辦理增資時，你是跟誰聯繫？）在場之陳正成。（問：有無跟陳生業、丁勇志聯絡？）印象中有陳生業、丁勇志、葉騰鑫聯絡。（問：陳正成有交給你何資料？）當時有給一張手稿每一個股東有填寫登記的股份數，這一份手稿上的資料是要登記的股份數可能登記在某股東名下，他要登記在親屬名下，請我們各自跟股東聯繫。（問：後來你跟誰聯絡？）陳生業、丁勇志、葉騰鑫、林昭賢，我跟林昭賢聯絡我忘記是94還是95案件。」（參同上開偵查卷三，第121-122頁）等語。惟其證詞，僅係證述當時增資登記之流程，及與被上訴人確認登記予何人等事宜，此部分證詞，充其量僅能說明被上訴人對會計師事務所所為之前段登記認股股權數作業流程，並無意見。況且，證人張藝瓊辦理上開登記變更登記，增資入股之時間係在94年4月15日（見上訴人公司變更登記申請書），斯時，被上訴人所交付之支票款項（即到期日94年2月22日、同年3月26日、同年6月26日、同年9月26日，面額分別為100萬元、300萬元、300萬元、300萬元），僅兌現400萬元，而上訴人公司卻先行登記各50萬股之股份（每股以10元計算，股權價值為500萬元），對被上訴人並無不利，其等自會同意張藝瓊辦理上揭股份登記，尚不能以此推論被上訴人等人有承諾上訴人公司免除其登記不足額之給付責任。是證人張藝瓊上開證詞，亦不能作為對上訴人有利之認定。綜此，上訴人辯稱係陳正成於94年2月22日與被上訴人等人約定以超過票面金額之1股20元價額認購，並無何債務未履行之情事云云，即非可採。
４、上訴人又辯稱依被上訴人所提之認股權益證明書所載，募股後總資產1400股，每股10萬元，被上訴人三人投資額合計3000萬元，以每股10萬元計算，共可取得300股，占上訴人公司總股數1400股之比例為14分之3。上訴人公司於被上訴人入股後之資本總額為7000萬元，股份總數為700萬股，而被上訴人及其指定之名義人合計取得150萬股，其持股比例占上訴人股份總數之14分之3，符合被上訴人當初認股之意旨云云。惟系爭認股權益證明書，其上記載「本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東權益。」，即被上訴人等三人各繳1000萬面額之支票，其等即擁有1000萬元之股東權益。故各被上訴人所應取得上訴人公司之股份應係各價值1000萬元之股份，而非上訴人公司固定14分之3比例之股份，上訴人公司於被上訴人各出資1000萬元，即應登記價值各1000萬元之股份予被上訴人。而被上訴人依認股權益證明書所載應取得上訴人公司14分之3比例之股份係建立在上訴人公司資本1億4000萬元之基礎上，茲上訴人公司募集之資金未達1億4000萬，此係上訴人公司之責任，與被上訴人無涉，上訴人公司在募集資本不足之情況下，仍應登記價值1000萬元之股份予各被上訴人，不得因上訴人公司募集資金不足，而認上訴人公司僅需登記14分之3比例之股份予被上訴人。是上訴人上開辯稱，亦不足採。
㈣、被上訴人主張部分解除募股契約有無理由？
１、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」，民法第227條第1項、第229條第2、3項、第254條、第259條分別定有明文。又按民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權。最高法院69年度台上字第1590號裁判意旨參照。
２、承上所述，本件募股契約被上訴人等人共支付3000萬元向上訴人認購，上訴人自應給付被上訴人共300萬股之股份，上訴人迄今僅登記被上訴人共150萬股份，業如前述，則上訴人自有債務不履行之情事。惟上訴人公司之債務不履行，係登記不足額之股份，即尚應登記150萬股股份，而未登記，故被上訴人僅能請求上訴人公司移轉登記該登記未足之股份。又依系爭募股契約，被上訴人業已如數給付認股之金額予上訴人，則上訴人即應給付足額之股份予被上訴人，惟其自94年4月間辦理部分增資，並登記部分股權予被上訴人後，迄未再辦理增資，其給付即已遲延。然查上訴人公司現並無多餘之股份可登記予被上訴人，此部分必須發行新股，而發行新股，應依公司法第266條以下程序為之，亦即，公司發行新股時，應由董事會以董事3之2以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。再決定由員工承購、股東認購或由特定人認購，除員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，並應申請證券管理機關核准（公司法第268條規定參照）。另備置認股書，公告並發行（公司法第273條規定參照）及定繳納股款期限等，並在認購人實際繳納財產後，由董事會送請監察人查核加具意見，報請主管機關核定（公司法第274條規定參照）及辦理發行新股之登記。上開程序須有一定以上期間之時程。被上訴人雖於98年11月18日以員林鎮三橋郵局存證信函第270號（見原審卷28頁）催告上訴人在文到10日內，將剩餘之股權足額登記予被上訴人，揆諸前開說明，其所定履行之期限，僅有10日，顯不相當，是被上訴人就上訴人公司未履行之部分，於98年12月1日對上訴人起訴主張解除兩造間之未履行部分契約（起訴狀繕本於98年12月9日送達，距催告期間僅19日，亦不相當），應不生效。惟被上訴人於102年4月23日本院言詞辯論期日止，再次表示解除兩造間之未履行部分契約，揆諸前開說明，應認被上訴人已基於誠實信用原則，已酌留相當期限，以待上訴人履行，上訴人仍未履行，被上訴人於102年4月23日對上訴人為解除本件部分之募股契約（未足額給付部分）意思表示，自生解除契約之效力。是以，兩造間之未足額給付部分募股契約，自於該日起即生合法解除之效力。
３、依上以言，本件部分募股契約既已解除，則上訴人應依民法第259條第2款之規定，將未足額給付之1500萬元及附加利息返還予被上訴人。從而，被上訴人主張上訴人應給付其等三人各500萬元，及自解除契約日之翌日即102年4月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應可採。
㈤、綜上所述，被上訴人主張其各自以1000萬元購買上訴人之認股股權，上訴人公司僅登記各50萬股之股權予被上訴人三人，以上訴人現有發行之每股股價10元換算，上訴人對被上訴人三人各有500萬元，合計1,500萬元價值之股權債務尚未履行，並於102年4月23日為解除此部分契約之意思表示，應為可採。從而，被上訴人本於債務不履行法律關係，請求上訴人返還被上訴人三人各500萬元及自102年4月24日起算至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人應給付被上訴人等三人各500萬元及自98年12月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，上訴人聲明不服，對於上開應准許部分，原審判決核無違誤，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。然就應給付自98年12月10日起至102年4月23日，按年息5％計算之利息請求部分，原審判決應有未洽，此部分上訴為有理由，爰由本院將此部分之判決及假執行宣告予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
㈥、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」、「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查被上訴人執原審判決所為假執行之宣告，供擔保向彰化地院聲請強制執行（執行案號為99司執字第40791號），該院並於99年11月23日核發彰院賢99司執庚字第40791號支付轉給命令與第三人中小企銀等4銀行，命該4家銀行分別將上訴人之存款56,859元、20,086元、13,753元、12,540,869元，向該院支付轉給債權人，上訴人並因該假執行案件於99年12月30日自動給付彰化地院差額3,285,715元以轉給執行債權人即被上訴人3人，又中小企銀等4銀行，係依上開支付轉給命令，分別將其所扣押之上訴人存款，扣除手續費180元、150元、200元、200元後，將餘額即56,679元、19,936元、13,553元、12,540,669元開立支票寄送原法院民事執行處，業經本院調閱上開強制執行事件卷宗核閱無誤。是本件全部執行金額1591萬7282元，包括手續費730元，上訴人既對被上訴人負有各500萬元之債務，假執行為銀行所扣除之手續費，應屬清償費用，依民法第317條之規定，應由上訴人負擔，故被上訴人應返還假執行之金額自應以被上訴人所主張其實際受償之金額530萬5517元、530萬5517元、530萬5518元為準（計算式：1591萬7282元－730元＝1590萬6552元，530萬5517元＋530萬5517元＋530萬5518元＝1590萬6552元），而非以上訴人所主張各530萬5761元為準（即1591萬7282元÷3人＝530萬5761元）。原判決上述假執行之宣告既經廢棄，則本件被上訴人於假執行程序所受償之金額各扣除本金500萬元，餘30萬5517元、30萬5517元、30萬5518元即為其應返還之假執行利息金額。是上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人分別返還30萬5517元、30萬5517元、30萬5518元及自99年12月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許，爰由本院判決如主文第四項所示；其餘返還假執行金額之請求，則應予駁回。
㈦、按重疊的合併之訴訟型態，法院應就原告主張之數項標的逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由時，已可為原告勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判（最高法院96年度台上字第2836號判決意旨參照）。是被上訴人主張上訴人屢經催告均拒絕履行登記剩餘股權或返還認股款，被上訴人等依債務不履行、返還借款、不當得利、侵權行為之規定，請求上訴人返還各500萬元，經本院審認被上訴人上開主張，認被上訴人依債務不履行法律關係，請求上訴人返還各500萬元，於法有據，依上開說明，則被上訴人另依返還借款、不當得利、侵權行為之規定，請求上訴人返還各500萬元及法定利息，本院自無庸再予審認，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併為敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 102 年 5 月 22 日