臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈠字第4號上 訴 人 林仲助訴訟代理人 吳瑞堯律師訴訟代理人 周思傑律師上 訴 人 謝滿足上 訴 人 周芳慧上 訴 人 周芳蕾上 訴 人 周芳儀上 訴 人 周政達前列五人共同訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 李柏松律師複代理人 陳志隆律師複代理人 邵芳芳上 訴 人 施清河訴訟代理人 黃勃叡律師被上訴人 林侯美玉（林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林應興 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林仲顯 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 楊林彩蓮（林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林政良 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林伯捌 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林嘉珍 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林洪麗華（林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 林惠芬 （林長慶公業承當訴訟人）被上訴人 李茸 （林長慶公業承當訴訟人）前列十人共同訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 何俊龍被上訴人 顏敏卿 （林長慶公業承當訴訟人）訴訟代理人 陳青來律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國 98年10月27日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之被承當訴訟人林長慶祭祀公業（下稱林長慶公業）於原審起訴主張：
㈠坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）為
林長慶公業所有，嗣於本件起訴後，被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌於民國（下同）99年12月1 日經由執行法院拍賣而分別取得系爭土地之所有權應有部分，權利範圍依序各為 34158/196300、37511/196
300、27488/196300、27357/196300、36 456/196300、33330/196300。嗣林侯美玉再將其中之17861/196300及6032/19630應有部分各移轉登記予被上訴人顏敏卿及林嘉珍所有；林應興將其中之 17861/196300及9892/196300各移轉登記予被上訴人顏敏卿及林洪麗華所有；楊林彩蓮將其中之17861/196300移轉登記為被上訴人顏敏卿所有；林政良將其中之17861/196300及 9363/196300各移轉登記為被上訴人顏敏卿及林惠芬所有；林伯捌將其中之 17860/196300及6040/196300各移轉登記為顏敏卿及李茸所有。而林長慶公業之派下員間就系爭土地並未成立分管契約，上訴人等無合法占有權源，竟在其上建築房屋，其中上訴人謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達（下稱上訴人謝滿足等五人）公同共有之磚造建築物（下稱Ｇ建物）占用如原審判決附圖（下稱附圖）Ｇ所示面積 46.17平方公尺部分；上訴人施清河所有之鐵架造建築物（下稱Ａ建物）占用如附圖Ａ所示面積 49.69平方公尺部分，上訴人林仲助所有之磚造建築物（下稱Ｅ建物）占用如附圖Ｅ所示面積 129.82平方公尺部分。
㈡祭祀公業土地之分管協議應經全體派下員同意：
按98年1月12日修正前之民法第828條規定公司共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意。本件上訴人占有系爭土地發生在上開法律修正前，依「民法物權編施行法」第一條之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。因此，本件系爭公業土地是否有分管協議，仍應用舊法之規定，即應由全體公同共有人協議始生效力。最高法院66年度第七次民庭庭推總會決議及法務部 98年8月13日法律字第0980029784號函釋同此意旨。
㈢林長慶公業全體派下員並未默示同意派下員或非派下員在系爭土地上建蓋房屋：
⑴按意思表示須有表意人及相對人，而沈默並非默示同意。林
長慶公業成立近 200年，除92年間陸續有申報派下員名冊外，先前，並無任何證據資料證明何人為派下員？派下員共幾人？絕大部分派下員均在92、95、97年至今陸續申請相關戶籍資料，透過訴訟程序之調查，才確認有派下員身分。在此之前，渠等及其父、祖輩，並無任何足資證明為「林長慶公業派下員」之證據資料。又如何主張或表彰派下員之權利？⑵又以意思表示占有「林長慶公業」之人為何人？有幾人？知
悉自己為派下員之相對人為何人？共有幾人？此一「默示同意」之重要法律要件，均付之厥如，又如何「推定全體派下員均默示同意派下員及非派下員在系爭土地上建屋」。
⑶如果祭祀公業，可以因「年代久遠，舉證不易」，而對「默
示同意」之法律要件為違背法理之擴張應用，則全台尚有近
2 兆市值之祭祀公業土地，其土地上遭他人（含派下及非派下員）無權占有之情形，將因推定全體派下員默認他人占有，而認全體派下員有分管協議。果爾則主管機關於97年訂定「祭祀公業條例」以期清理龐大祭祀公業土地，以期派下員可以獲得應有房分利益，而祭祀公業之土地，得以有效之規劃、使用之良法美意，即成具文。
㈣系爭公業土地未經全體派下員為分管之約定：
⑴祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產。祭祀公業
之派下權，係以房份為標準而定，係不確定的、潛在的應有部分（房份），並非派下員對祭祀公業之財產特定部分有各別之權利存在，祭祀公業之財產性質上應屬公同共有之關係，其派下員不得單獨處分其房份潛在之權利。又公同共有人之權利義務，除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，修正前民法第 828條定有明文。又祭祀公業之祀產，倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意而將分管部分出賣與他人，並移轉其占有時，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業（全體派下）不生效力。又分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數年來派下員均未異議，推定有分管之協議。即不能據此認定，全體派下員均有分管協議之約定。
⑵依鈞院向彰化縣北斗鎮公所調取之派下員名冊顯示，92年間
申報之派下員為24名，95年間補正為51人，97年間又補列為52人， 99年間補列為61人，目前又補列5人，合計為66人。
而林長慶公業在近 200年前設立時，號稱「九柱公」，即有九房之多。創立時系爭土地仍屬耕地（原約三分地），耕種所得作為祭祀之經費。當時作為祀產之土地並未由九房共同約定分管，嗣經數十年後，該地漸次繁榮，而九房人口亦漸增多，因大房年齡較大，其子孫娶妻生子亦早，在人口逐漸繁衍增加時，即陸續搬出舊居，並占用系爭土地建屋使用。因此，才有大房占有使用近 328坪（逾全部土地二分之一）之情事，而二房遷入占有使用約40坪，三房林仲助占有使用約40坪，五房林仲顯占有使用約18坪。鈞院前審向彰化縣地方稅務局北斗分局調取房屋稅籍資料，經該分局於 96年6月11日函覆鈞院之房屋稅籍證明書亦可知：第 161號房屋之構造別係：雜木、折舊年數為57年，第163及167號房屋之折舊年限各為 98年、45年，構造別各為雜木、竹造，第171號折舊年限 64年，構造別雜木，第173號折舊年限19年，構造別鋼筋、第177號及179號折舊年限各為52、42、53、51，構造別依序為純土造、磚石造、磚石造及純土造，依各建物之折舊年限互有不同，可知其興建之日期應先後有別，且各建物之材質亦非全然相當，顯見，系爭土地之占有人係陸續進入後建蓋房屋，斷非設立時，即由九大房之派下員約定分管。況且，祭祀公業之設立，在以公同祀產之收益作為祭祀之用，焉有九大房設立「祭祀公業」後，即約定以祀產分管建屋使用？嗣後，因人口繁衍，漸以耕地建屋使用，然依現況檢視，大房占有使用之土地逾半，其餘四房各分占有使用之土地極少，如為分管，又如何有如此不均之分管方式？又除已悉四房絕嗣外，另四房之子孫，究在何處，業已無所悉。由此，更不能證明設立時之九大房即就祀產有分管之協議。
⑶目前僅15位派下員之建物占用系爭土地，上訴人亦自承並非
各房份之派下員均有占用土地，故無法單以現在建物占用系爭土地之情況持以佐證有分管契約存在之認定，更何況，本件各派下員若有所謂之分管協議存在，則何以系爭土地僅為少數派下員所占用？對其餘未占有之派下員又何以無何補償之約定？甚者，本件林長慶公業於林仲安接任管理人以前，因長期間乏人管理，且因僅少數派下員占有使用系爭土地之事實，致就地價稅之負擔無法取得共識，而有拒絕繳納之情事發生，造成公業無力繳納地價稅，險遭國稅機關拍賣，可見各派下員就系爭土地由少數派下員占有使用，並非無毫異議或爭執如何謂「全體派下員默示同意」？而林仲助、林兆乾、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文於鈞院前審亦一致否認有何分管之協議之存在（鈞院前審卷第 125頁反面）；另派下員即證人林仲顯、林政良、林伯捌及林應興於原審亦否認有所謂分管之協議（原審卷二第14
4 頁反面），而上訴人謝滿足等五人雖又聲請傳訊林仲銓之繼承人林俶興、李郁芳、林孟葦、林孟洵及林尚文用以證明林長慶祭祀公業各派下員間對於系爭土地有分管使用契約存在，且林仲銓使用系爭土地興建建物係基於分管使用之約定，故渠等有合法之占有權源。然證人林俶興已到庭證實其等僅房子係其曾祖父林慶岐與林長慶合蓋的，至於為何會蓋在系爭土地上，是否有分管協議或分配使用之約定均稱不清楚，是不能依上訴人謝滿足等人所提之買賣契約即謂系爭土地有何分管或分配使用之約定。
⑷由上足見，系爭土地之使用，從未經全體派下員協議分管。
而系爭祭祀公業自92年及95年間，才由林仲衡向北斗鎮公所申報，98年間才有林仲安擔任管理人，期間均無管理人可代表祭祀公業行使權利，在未申報、清理之前，究竟何人為派下員？派下員有幾人？均屬不明。在是否為派下員不明，人數不清楚之情狀下，何人能行使權利？既不知其有派下權又無人能代表公業行使權利，則推定全體派下員有默示同意或有默示之意思表示，顯與默示之法律內涵不合。
㈤上訴人占用系爭土地，確屬無權占有：
⑴上訴人施清河係向非派下員包萬慶買受A建物，該A建物自始
自終非屬任何派下員所有，何來「土地與房屋同屬一人所有」，無適用民法第425條之1餘地，上訴人上訴理由所引民法第425之1條、48台上1457號判例、 73年度第5次民事庭會議決議，顯有誤會。
⑵關於使用權，公業中財產，不以收益為目的，而專供以使用
為目的者，應任由諸派下共同使用，惟其房屋得劃定區域，分別使用，又使用權不得讓與他人，亦有身分法上之限制。（台灣民事習慣調查報告，五版，第 745頁）是以，縱使系爭分管契約存在，各派下員於祭祀公業之土地上各自興建建築物，係基於具有身分權性質之派下權衍生的使用權，與一般分別共有人基於分管契約所生之管理權，尚有不同。
⑶按「共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用
、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利。本件上訴人就系爭三筆土地之應有部分業經法院拍賣而喪失殆盡，為原審合法確定之事實。則縱令上訴人與其他共有人間就系爭土地原訂有分管契約，亦因其應有部分之喪失，而不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上之權利。」（84台上字第2886號判決）是縱使鈞院認為系爭分管契約存在，施清河合法占有該土地係基於所有公同共有人與林仲綿以及施清河三者間合法占有連鎖關係而來，即林仲綿依其與公同共有人簽定該分管契約之合法占有，施清河再與林仲綿合法簽訂租賃契約所形成之占有連鎖關係，而派下員林仲綿基於有身分權性質之派下權所衍生之使用權，不得讓與非派下員之人，該占有連鎖關係是否合法成立，如前述已屬有疑，縱得讓與該使用權，惟系爭土地既經分割與法院拍賣，由被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林柏捌分別取得，嗣林侯美玉再將其中之17861/196300及6032/19630應有部分移轉登記予被上訴人顏敏卿及林嘉珍所有，依84台上字第2886號裁判之意旨，林仲綿顯已不得再主張該分管契約之權利，施清河亦不得再主張占有連鎖關係而合法占有該土地。縱施清河與林仲綿間確有租賃契約，惟既未經全體派下員同意，依債之相對性，僅於其二者間存在，實難遽謂林長慶公業與施清河間有土地租賃關係存在。因此，施清河與祭祀公業間無租賃契約存在，無權占有 A建物所坐落之土地，拍賣後，土地所有人得請求拆屋還地。
⑷林仲銓將 G部分建物及土地讓與周坤生，公同共有之土地未
經全體同意者，所為處分無效，該土地仍屬祭祀公業，殆無疑義。 G部分建物占有該土地，係基於林仲銓派下員身分之使用權，而該使用權不得讓與已如前述，周坤生、周再書、謝滿足等人無該土地使用權，亦無疑義。
⑵觀諸最高法院 51年台上字第2641號判例、85台上351號裁判
以及84台上字第2886號裁判，共有人就共有物特定部分之合法占有權源，係源自共有人基於其共有權之應有部分，與他共有人成立分管契約；倘共有關係消滅，喪失應有部分，即不得再依分管契約主張權利，土地所有人並得主張拆屋還地，即本件謝滿足、周芳慧、周芳蕾、周芳儀、周政達之 G建物縱為派下員林仲銓依分管契約所興建，林仲銓興建該建物時，合法佔用該土地之權利係基於該分管契約而來，於其喪失共有權及應有部分而不得主張分管契約時，為無權占有，應拆屋還地；縱依最高法院 100年度台上字第2130號判決，認為所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，惟兩者應限於有權占有之前提。又繼受取得之權利乃繼受自前手，後手所繼受之權利不得大於前手，系爭 G建物係周再書自林仲銓購得，其合法佔用該土地的權利，亦應受該分管契約之拘束，於該分管契約因土地分割而不復存在時，對於系爭土地為無權占有，應拆屋還地。
㈥系爭土地，如未經拍賣程序，則仍由少數占用土地者享有利益，絕大部分之派下員，仍無法獲得房分利益：
⑴林長慶祭祀公業之派下員目前有66人，在系爭公業土地上之
派下員約有15人。其他之派下員並未占有系爭土地。系爭土地近幾年來累積之土地地價稅近 500萬元面臨稅捐機關拍賣時，由部分占有土地之派下員集資繳納稅金，部分占有人分文不出，卻坐享使用土地之利益（自用或出租）。大部分未占有或使用土地之派下員，自難甘服。因此，絕大部分之派下員要求售地分款，而部分派下員則不願返還土地，因此管理人有責任逐步將占用之土地收回。至於管理人與部分攤繳地價稅另定租賃契約收取租金（繳交續至之地價稅）之派下員，均同意在土地出售時，自行拆除地上之建物。而收取之租金仍不足以繳交每年近50萬元之地價稅，且大部分未占用公業土地之派下員又強烈要求售地分款（派下員大會決議出售土地每坪不得低於12萬元）。公業土地上又遭近20棟之房屋占用，有意買地者，知悉為祭祀公業土地，至現場又發現土地遭占有之情事嚴重，均不敢買受。在地價稅壓力及未占用土地之派下員要求下，才由代繳地價稅之派下員聲請法院拍賣，拍賣三次均流標，第四次才由林侯美玉、林伯捌、林仲顯、林應興、林政良、楊林彩蓮等人拍定（僅此一標單），因渠等資金不足，才商請顏敏卿出資約4000萬元。拍定之價格每坪約13萬元，拍定後，再依比例將土地所有權移轉予顏敏卿，原拍定人等並未賺取任何價差（顏敏卿亦知悉拍定價格）。
⑵系爭土地拍賣所得為7953萬9900元，增值稅2065萬9256元，
扣除應給付之代書費，應返還代墊款（含上訴人林仲助 7萬8000元，其姐林麗紅63萬9000元）等，此亦為上訴人林仲助（管理人之一），所簽章確認，餘款約4600萬元，經派下員大會決議，依房份分配，因此，各派下員分配自30餘萬元至400餘萬元不等（上訴人林仲助獲分配124萬0966元）。絕大部分派下員所期待出售土地分配價金之結果，得以實現，對祭祀公業及派下員而言，均屬有利。
⑶上訴人林仲助及其姐林麗紅墊繳之地價稅，已獲分配，上訴
人施清河尚有五樓房屋乙棟及市區土地出租，月租金逾10萬元。上訴人謝滿足等之建物，為空屋。是衡量全體占用系爭土地上之派下員或非派下員，除部分人在公業土地因欠稅面臨拍賣時，集資墊款繳稅外（上訴人林仲助之姐林麗紅，因不願繳近二期之地價稅，因此與管理人反目），其餘之占有人，占用系爭土地數十年，均未付分毫（上訴人施清河並未代墊地價稅）。基於公平之原則。上訴人等拆除土地上之建物，交還土地，實屬應當。
㈦爰依民法第 767條規定，求為命上訴人分別將其等上述房屋
拆除，返還土地予被上訴人，並陳明願供擔保請准宣告假執行之判決（原審判決林長慶公業勝訴，上訴人提起上訴後，系爭土地移轉登記為被上訴人所有，經本院前審裁定准由被上訴人承當訴訟）。
二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠上訴人林仲助：
⑴伊為林長慶公業之派下員，目前使用中之房屋即附圖所示Ｅ
部分之建物為伊所有，該建物係伊之姐林麗紅承受自父親林文旋生前之贈與後，再將之贈與伊。基於分管契約，有權占有使用系爭土地：
①參照本件最高法院發回意旨：「台灣地區之祭祀公業有於前
清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看最高法院 21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。查系爭土地上除林長慶公業之公廳外，包括上訴人所有建物計18棟（如附圖），被上訴人林仲顯、林政良、林伯捌、林應興均係林長慶公業派下員，於承當訴訟前，在第一審證稱：土地上之建物均係祖先所蓋等語（原審卷第二宗第 144頁反面），而系爭土地上建物已有百年以上歷史，除上訴人外，現分別由林長慶公業各房子孫使用，‧‧‧林長慶公業長久以來對使用系爭土地上建物之派下員（包括林仲助）及非派下員之施清河、周坤生、周再書、謝滿足等人，並未請求拆除建物或遷讓，且系爭土地上占有人經林長慶公業要求繳納地價稅而無約定返還等事實，似均為被上訴人所不爭執，則上訴人主張林長慶公業各房派下員就系爭土地已有分管約定或同意由占用人支付地價稅後使用系爭土地，可否謂全無足取？已非無再進一步研求之餘地。」等語。
②據上，本件應調查認定「默示分管契約」成立之時點，自應
以系爭房屋興建之時為準；被上訴人辯稱以派下現員62人來判斷系爭土地之使用或分管是否有事先約定或默示同意之情云云，顯有誤會。
③系爭土地由上訴人林仲助及被上訴人林仲顯等人之16世祖先
林德盆所設立，林德盆育有 9子，分別為長子林雨邨（號慈雲）、次子慈順、三子慈亮、四子慈桂、五子慈報、六子林全（號慈全）、七子慈露、八子慈暖、九子慈國。其中四房、七房、八房及九房因無男性子嗣而倒房，派下現員為其餘五房之男性繼承人，有派下員系統表可證（原審卷第一宗第72頁）。上訴人主張：房屋為曾祖父林慈亮（17世）或祖父林永和（18世）所蓋。而被上訴人林仲顯、林政良、林伯捌、林應興均係林長慶公業派下員，於承當訴訟前，在原審亦證稱：土地上之建物均係祖父或更早的祖先所蓋等語（原審卷第二宗第 144頁背面）。足證兩造對於系爭房屋乃17世或18世之派下員所興建之事實已不爭執。則17世派下員為林慈雲等9人，18世派下員為林仁和等14人。
④查系爭土地既為林長慶祭祀公業之祀產，於設祀之初本即用
以供子孫後裔方便祭祀為目的，是依附圖所示，系爭土地上建有「公廳」（編號 S），而其餘各房子孫則建屋環繞公廳居住。再查，附圖所示之占用人中，林仲安、林應興、林政良、林崇文屬大房，林兆乾屬二房，上訴人林仲助屬三房，林仲顯屬五房，林伯捌屬六房，祖厝傳承幾代後因人數漸多而外居，但五房均有使用公業土地屬實，彼此間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所。綜上，林長慶祭祀公業之派下員至18世有林仁和等14人，且其中林慶賢亦擔任管理人。然當時之派下員14人（連同管理人）對於各房建屋環繞公廳居住，使用系爭土地之情形，均未見有反對之意思表示。事實上，當時各房派下員確應有分管之合意；縱因年代久遠，且當時恐無留存書證，然依上開證人證述、系爭房屋占有使用土地現況及當時林長慶公業設有管理人林慶賢之情形，應可推知當時各房派下員間對於系爭土地之使用，有默示成立分管契約之意思。
⑵再者，上訴人亦基於租賃或使用借貸之關係，有權占有使用系爭土地：
①同樣參照上揭本件最高法院發回意旨略為：「系爭土地上占
有人經林長慶公業要求繳納地價稅而無約定返還等事實，似均為被上訴人所不爭執，則上訴人主張林長慶公業各房派下員就系爭土地已有分管約定或同意由占用人支付地價稅後使用系爭土地，可否謂全無足取？已非無再進一步研求之餘地。」等語。
②查本件上訴人與被上訴人林侯美玉（按其房屋事實上處分權
繼受自其配偶即管理人林仲安）、林應興、林仲顯、林政良及林柏捌等人使用之系爭房屋，個別占用系爭土地之位置及面積，有附圖足稽。而系爭土地自91年度起至96年度止，積欠地價稅連同罰鍰計新台幣（下同） 339萬3093元，林長慶祭祀公業管理人林仲安遂要求上訴人及上訴人之姊林麗紅因有使用系爭土地，故應分擔地價稅，分擔比例依照林仲安規定為11分之3，上訴人及林麗紅因此共計繳交 71萬7000元予管理人林仲安，此為林仲安所不爭執，被上訴人等承當訴訟後亦未為反對之表示。
③按租賃者，謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方
支付金錢之契約，民法第421條第1項定有明文。查上訴人所使用之房屋，占用系爭土地既有固定之面積及位置，在上訴人曾祖父年代，即因林長慶祭祀公業允諾房屋坐落之基地供派下成員使用，因而始建造房屋使用迄今。林長慶祭祀公業管理人林仲安於就任後，仍將該特定面積及位置之土地交由上訴人使用（林仲安本身亦占有附圖編號 I部分之土地，並負擔 11分之1之地價稅款，嗣後贈與伊配偶即被上訴人林侯美玉），並合意依店面之間數，總共11間，上訴人及林麗紅共3間，故依11分之3之比例，先一次支付積欠地價稅之11分之3予祭祀公業，嗣後每年亦依此11分之3之比例繳付每年應付之地價稅金額予祭祀公業，則顯見林仲安係以管理人之身分代表林長慶祭祀公業與上訴人間達成租賃之合意，上訴人及林麗紅依約定所交付之金錢，乃為使用系爭土地特定部分之對價。而上訴人於原審時，即提出代為繳納地價稅之稅單，金額合計71萬7000元。且上訴人占用基地之面積僅129.82平方公尺，超出上訴人按占用面積比例應負擔之稅額，則溢繳部分之金額已由林長慶祭祀公業收受。況於管理人林仲安提起本件損人利己之訴訟前，林長慶祭祀公業之派下員均同意上訴人之使用，無人提出異議。則上開約定支付之金額應已足認係使用系爭土地之對價，已成立不定期租賃關係。故上訴人自非無權使用系爭土地，被上訴人起訴請求拆屋交地，應無理由。
④倘如被上訴人之解釋，本件係屬墊款，則為何雙方當時均未
約定該款項是否須計付利息？又為何均未約定如何返還？何時償還？此實甚為不合理？被上訴人訴訟代理人於鈞院陳稱，上訴人及林麗紅支付的地價稅71萬7000元已退還上訴人云云，實乃天大的謊言，上訴人否認之，請被上訴人就此事實舉證。且被上訴人迄今於兩造爭訟中，始企圖以返還上開金錢之作為，製造借貸之假象，欲蒙混鈞院。
⑤按租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在
於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸，最高法院84年台上字第2627號判決參照。則參照最高法院上開裁判見解，縱認上訴人交付之金錢非使用土地之代價，林長慶祭祀公業管理人林仲安於就任後，既仍將該特定面積及位置之土地交由上訴人使用，且責令上訴人負擔地價稅款，核其性質亦屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸，故上訴人係依據使用借貸之法律關係有權占用系爭土地。
⑶本件上訴人占有使用系爭土地，應有民法第425條之1推定租賃關係之適用：
①參照本件最高法院發回意旨：「次按，土地及其土地上房屋
同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，本院48年台上字第1457號判例及 73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂土地及房屋同屬一人，固可包括土地及房屋同屬相同之共有人及土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人之情形在內；‧‧‧而登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上屬各派下員公同共有，倘林長慶公業派下員就系爭土地已為分管約定，同意派下員（公同共有人）就分管部分土地興建房屋使用、收益，或該興建之房屋業經公同共有人同意或事後未為反對之表示者，則於林長慶公業出售系爭土地時，依上說明，該房屋與系爭土地間是否無推定租賃關係之適用？亦有待澄清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」等語。
②查系爭土地本為林長慶祭祀公業所有，而該公業並未依祭祀
公業條例辦理登記為祭祀公業法人，則林長慶祭祀公業本身並非權利義務之主體。次查，台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產（最高法院90年台上字第46號及84年台上字第 238號裁判要旨參照）。故系爭土地為林長慶祭祀公業派下員全體公同共有，而上訴人為派下現員中之一人。是地政主管機關固於登記簿謄本記載系爭土地所有權人為林長慶祭祀公業，只不過基於行政便宜之目的，依法仍應認定系爭土地為上訴人及其餘派下現員所公同共有。則上訴人既為系爭土地之共有人，復為占用土地建物之事實上處分權人，於此情形下，參酌民法第425條之1規定之立法目的，係為保障土地上建物存續之經濟價值，並適度調和交易安全，在因年代久遠造成土地因繼承關係成為多人共有，而其上建有共有人所有之房屋時，亦應解釋「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」及於本件案例情形，有上開條文及最高法院判決發回意旨足資參照。
③次查，系爭土地於鈞院前審訴訟繫屬中，由被上訴人林侯美
玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌於99年12月 1日經執行法院拍賣分別取得系爭土地之所有權應有部分，權利範圍依序各為196300分之16297、196300分之19650、196300分之9627、196300分之9496、196300分之18595、196300分之15470；被上訴人顏敏卿則於99年12月17日因拍賣而輾轉取得系爭土地之所有權應有部分196300分之107165，此有土地登記簿謄本附卷可稽。嗣被上訴人林侯美玉將其名下所有應有部分34158/196300，其中之17861/196300及6032/19630移轉登記為顏敏卿及林嘉珍名下、林應興將其應有部分37511/196300，其中之 17861/196300及9892/196300各移轉登記予顏敏卿及林洪麗華所有，另楊林彩蓮將其名下應有部分27357/196300其中之17861/196300移轉登記為顏敏卿所有，林政良名下所有應有部分36456/196300，其中之17861/196300及 9363/196300各移轉登記為顏敏卿及林惠芬所有，林伯捌所有應有部分33330/19630，其中之17860/196300及6040/196300各移轉登記為顏敏卿及李茸所有。
④綜上，被上訴人經由法院拍賣程序受讓系爭土地之所有權，
而法院拍賣核其性質屬私法買賣關係，則本件僅將土地讓與被上訴人等人，而被上訴人等人經由法院拍賣程序受讓系爭土地所有權時，均明知系爭土地上坐落有上訴人之房屋，則依上開最高法院判例意旨，應推斷土地承買人默許房屋事實上處分權人繼續使用土地。
⑷林仲安以林長慶祭祀公業管理人身分提起本件訴訟，顯屬權
利濫用之行為；而被上訴人等人係承當林長慶祭祀公業之訴訟，按民事訴訟法第254條第1項本文規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。是被上訴人承當之訴訟有無理由，自應受本件起訴時，是否為權利濫用所拘束：
①上訴人與被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊
林彩蓮及林柏捌等人，均曾出資繳納林長慶祭祀公業地價稅之稅款，繳納數額分別為 71萬7000元、42萬8135元、169萬5375元、48萬4675元、44萬5675元、44萬5675元及66萬8350元，為林長慶祭祀公業管理人林仲安及被上訴人等人所不爭執。
②惟查，管理人林仲安（為大房子孫）僅「選擇性」對他房之
土地占用人提起本件訴訟；對於本房親屬、配偶及親近之人（按被上訴人林侯美玉為伊配偶、林應興同為大房子孫、林政良為伊姪子）則另行訂立書面租約。由管理人林仲安無正當理由所為之差別處理方式，即見其提起本件訴訟係專欲損害上訴人權利為目的，昭昭甚明。又，被上訴人林侯美玉等六人再以上開繳納金額作為對於林長慶祭祀公業之債權，聲請原法院99年2月3日99年度司促字第1863號支付命令。更離譜的是，管理人林仲安竟不通知各派下員以為妥適處理，即私下不予異議。被上訴人林侯美玉等六人旋即於 99年4月以上開確定支付命令聲請執行系爭土地，並持上開租約主張有優先購買權，使鑑定價值為 1億5533萬5000元之系爭土地，後竟以近折半之低價由被上訴人林侯美玉等六人承受，嗣立即轉讓與建商即被上訴人顏敏卿。
③綜上，足見管理人林仲安提起本件拆屋還地訴訟，暨被上訴
人等人聲明承當訴訟請求上訴人拆屋還地之訴，係為規避經由召開派下員大會決議系爭土地之處分方式，即由管理人選擇性地提起本件拆屋還地訴訟，其行使權利非依誠實及信用方法為之，使建商以低於正常交易價格之金額取得系爭土地所有權，專以損害上訴人為目的，屬權利濫用甚為顯然，應認其訴為無理由。
㈡上訴人謝滿足等五人以：
⑴林長慶公業係16世祖先林德盆，為紀念同安開山始祖長慶公（號篤志）而設立，並交付其長子林雨邨（號慈雲）管理。
就爭土地之使用情況，林長慶公業早已作成分管約定，即：大房（林德盆長子林雨邨）約定管理之部分為編號A、編號B、編號C、編號G、編號H、編號I、編號J、編號N、編號 O、編號Q及編號R之建物；二房（林德盆次子林慈順）約定管理之部分為編號 K之建物；三房（林德盆三子林慈亮）約定管理之部分為編號 E之建物；五房（林德盆五子林慈報）約定管理之部分為編號D及編號F之建物；六房（林德盆六子林全（號慈全）約定管理之部分為編號 L之建物；八房（林德盆八子林慈暖）約定管理之部分為編號 M之建物。且該分管約定中，就負擔系爭土地稅捐等費用，並已安排預留系爭土地上編號B及編號C兩棟建物出租予他人所收取之租金用以負擔稅捐，林長慶公業之派下員皆知之甚詳。參以附圖中編號 A、B、C、D、H、G、I七棟建物建築風格及設計格局皆雷同，且皆緊鄰○○鎮○○路○段，可知該七棟建築物應係同時一起興建，倘非有分管契約存在，林長慶公業自不可能允許同時於系爭土地上興建同樣式、同風格且占地不小之整批建物。
⑵其中附圖所示 G部分建物係訴外人即派下員林仲銓基於分管
約定所興建，嗣林仲銓將該土地及系爭建物一併賣予上訴人謝滿足之公公周坤生，雙方並於 38年11月5日訂立買賣契約；嗣周坤生過世後由其子周再書（即上訴人謝滿足等五人之被繼承人）再與林仲銓訂立新約，林仲銓將上開建物連同基地一併賣予周再書，並於北斗鎮公所見證下成立土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書且完成變更房屋納稅義務人之程序，是被繼承人周再書確為上開建物之所有人。再查，周坤生與林仲銓間舊約中屆期應返還系爭土地之特約部分，特別載明於被繼承人周再書與林仲銓間成立新約之時失其效力；林仲銓並與周再書約定，若日後有林長慶公業派下子孫主張任何權利，其應負責解決紛爭，否則應負賠償之責等語，並請其配偶林陳淑及同為派下員之林彰一、林淑興及林仲荃等人，對其買賣契約負連帶保證人；衡情，若無分管契約，林長慶公業之派下員林仲銓豈會做出如此承諾？另稽諸林仲銓於與周再書所簽立之買賣契約書上載記「右開為買賣標的物之土地，乙方除同意甲方繼續使用外，於得辦理所有權移轉登記時，乙方應將其所有權辦理移轉登記與甲方」等約定，可見上開建物係林仲銓基於分管約定所興建，分管契約並約定日後會將系爭土地按分管契約為分割並為所有權登記，林仲銓確信兩方所簽立契約有履行可能之情況下，始與周再書簽立如此規定之買賣契約。
⑶按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。主張契約關係存在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最高法院83年度台上字第1377號、88年度台上字第3074號判決參照）。查系爭土地係坐落於北斗鎮之精華地帶，並非地點偏遠之處，林長慶公業豈可能容忍系爭土地為第三人非法占用長達60餘年之久，而均未有任何之主張？事實上系爭土地即業由林長慶公業之派下員達成共識，予以分管並由各房各自使用至今，倘無達成分管使用之事實，何有派下員林仲銓得以其房地出售予上訴人謝滿足之公公周坤生之餘地？故林長慶公業派下員間雖無明顯之書面分管協議存在，仍可間接推知其等間確有默示分管協議之結果。
⑷另觀諸鈞院向彰化縣地方稅務局北斗分局所調閱之坐落於○
○鎮○○路161、163、167、169、171、173、179及181號房屋稅籍資料，完全符合上訴人等主張系爭土地之分管情形，足見被上訴人對於系爭土地確定有分管契約；且由上開函調資料可知，於本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，除上訴人等係向派下員購買土地之使用權及潛在應有部分外，其餘使用人均係林長慶公業之派下員，或為派下員之配偶、血親或女婿，益見公業派下有分管使用系爭土地之事實。至有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠，部分派下出外謀生，未居住該址使然，不得以居住於系爭土地上並非全數派下員為由否認有分管契約之存在。又依證人林俶興於鈞院 99年12月9日期日之證述，可見系爭建物興建之初乃係由派下員與林長慶公業一起合蓋。倘派下員間就系爭土地無分管協議存在，系爭建物興建斯時，林長慶公業之管理人何以未予阻止？甚至容許派下員興建達 640坪如此大範圍之整批建物，更足證系爭建物係派下員間基於分管協議所興建。又派下員林仲銓既將系爭土地及其上建物出賣予上訴人謝滿足的公公，依最高法院48年台上字第1065號判例要旨，該分管協議自存在於林長慶公業與上訴人謝滿足等五人間，上訴人謝滿足等五人間使用的建物並非無權占有。
⑸按「民法第 818條規定：各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管協議。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有。」最高法院79年台上2336號裁判可參照，是以，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管協議之存在。主張契約關係者在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（此觀最高法院83年台上第1377號裁判與88年台上字第3074號裁判要旨自明）。又「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管協議，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」最高法院87年台上字第1359號民事裁判要旨參照。經查，系爭土地係坐落於北斗鎮之精華地帶，並非地點偏遠之處，是被上訴人豈可能容忍系爭之土地為第三人非法占用長達約60餘年之久，而均未有任何之主張？被上訴人主張上訴人係屬無權占有，即有違常理。事實上系爭土地即業已由祭祀公業之派下員達成共識，予以分管，並由各房各自使用至今，苟系爭房屋非早已由祭祀公業林長慶之派下員達成分管使用之事實，則何來祭祀公業林長慶之派下員之一即林仲銓，得以將其所有之房屋出售予上訴人謝滿足之公公周坤生之餘地？當可證明被上訴人主張上訴人等人係屬無權使用，顯有違常理之處。故祭祀公業林長慶之派下員間，縱雖無明顯之書面分管協議存在，然依舊可間接推知祭祀公業林長慶派下員之間，確有此默示分管協議之結果。
⑹再按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約
後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管協議，對於受讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上第1065號民事判例要旨足資參照。承上，既祭祀公業林長慶之派下員間確有分管協議存在，是林仲安即祭祀公業林長慶之管理人將系爭土地出賣予被上訴人等人，是該分管協議自存在於上訴人與被上訴人間。又承當訴訟人等均知悉系爭土地上建有上訴人等人所有之房屋，仍願意承受或承買，自應認承當訴訟人默許房屋所有人繼續使用土地。
⑺再者，被上訴人即承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、
林政良、楊林彩蓮及林伯捌以系爭土地承租人身分，行使優先購買權，而以低價承受系爭土地，以及其後再將系爭土地出賣予顏敏卿時，均知悉系爭土地上建有上訴人等所有之房屋，仍願意承受或承買，且於承受或承買後均未主張任何權利，依最高法院48年台上字第1457號判例要旨以觀，應解為承當訴訟人等默許房屋所有人即上訴人謝滿足等五人繼續使用房屋。
㈢上訴人施清河：
⑴「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之
出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。」祭祀公業條例第 33條第1項前段定有明文，是包括管理人之選任均應按上開法規，踐行法定要件，否則，派下員大會所為之決議，自為一無效之決議，準此，被上訴人派下員有嚴重漏載之情形，自當足認被上訴人管理人之選任並無踐行上開要件，且從原審卷宗中向彰化縣北斗鎮公所調閱之資料，亦無派下員大會之資料，僅有數份派下員同意選任林仲安為管理人之選任同意書，顯與上開法律規定之程序不符，是作成管理人選任之決議自屬無效。是以，林仲安以管理人身分提起訴訟，並未經派下員會議通過，且未以派下員全體為當事人提起本件訴訟，被上訴人管理人選任之決議無效，林仲安即失管理人之資格，其當事人適格有欠缺，自不得代祭祀公業林長慶提起本件訴訟。
⑵林長慶公業對於系爭土地之使用情況早已作成分管約定，況
上訴人施清河使用系爭土地達47年之久，並如期繳納租金，則林長慶公業出售系爭土地時，該房屋與系爭土地間顯有推定租賃關係之適用：
①按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。主張契約關係存在者，雖不能證明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定契約關係存在者，不容契約當事人無端否認（最高法院83年度台上字第1377號、88年度台上字第3074號判決參照）。
②查系爭土地於設立林長慶祭祀公業成為祀產之初，即係以供
子孫後裔方便祭祀及由各房建屋使用，俾方便祭祀並兼顧各方均住在一起，可互相照應、聯絡親族感情為目。而在 100多年前，林兆乾之18世祖先林慶賢擔任公業之管理人時，全體派下員僅有10數人，林慶賢依其管理人之職權，經全體派下員同意，將公廳周圍之土地，分配由各房建屋居住管理使用，目前在系爭土地上之房屋，五大房都有，即林仲安、林應興、林政良、林炳祥、林象山、林崇文屬大房後裔、林兆乾屬二房後裔、林仲助屬三房後裔、林仲顯屬五房後裔、林伯捌、林伯玖屬六房後裔，此有統計表可證，符合祭祀公業之目的及習俗，且已存在逾 100多年之久，顯見當初林長慶公業對於系爭土地之使用情況即有分管之約定。
③又系爭土地係坐落於北斗鎮之精華地帶，並非地點偏遠之處
，林長慶公業豈可能容忍系爭土地為第三人非法占用長達百年之久，而均未有任何之主張？事實上系爭土地即業由林長慶公業之派下員達成共識，予以分管並由各房各自使用至今，林長慶公業派下員間雖無明顯之書面分管協議存在，仍可間接推知其等間確有默示分管協議之結果。
④另觀諸法院向彰化縣地方稅務局北斗分局所調閱之坐落於○
○鎮○○路○段161、163、167、169、171、173、179及181號房屋稅籍資料，完全符合上訴人主張系爭土地之分管情形，足見被上訴人對於系爭土地確定有分管契約；且由上開函調資料可知，於本件起訴前占有使用系爭土地之現使用人，除上訴人係向派下員購買土地之使用權及潛在應有部分外，其餘使用人均係林長慶公業之派下員，或為派下員之配偶、血親或女婿，益見公業派下有分管使用系爭土地之事實。至有部分派下員未使用土地，係因分管使用之事實形諸久遠，部分派下出外謀生，未居住該址使然，不得以居住於系爭土地上並非全數派下員為由否認有分管契約之存在。
⑤又依證人林俶興於之證述，可見系爭建物興建之初乃係由派
下員與林長慶公業一起合蓋。倘派下員間就系爭土地無分管協議存在，系爭建物興建斯時，林長慶公業之管理人何以未予阻止？甚至容許派下員興建達 640坪如此大範圍之整批建物，更足證系爭建物係派下員間基於分管協議所興建。
⑥另上訴人施清河係於52年向包萬慶購買系爭土地上現占用之
門牌號○○○鎮○○路○段 ○○○號房屋，此有買賣契約書，並向派下員林仲綿租賃上開房屋之土地，並約定每半年繳納一次租金，此有房屋建地租借契約書可證，上訴人並按每半年繳納一次租金予林仲綿，此有收據可證，依上開租約之內容，林仲綿確有出租其分管位置予上訴人之意思。
⑦又林仲安本於管理人地位將系爭土地予以出租，與其配偶林
侯美玉、姪子林政良及其他派下員林應興、林仲顯、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，既屬利用行為之一種，本件林長慶公業復無任何禁止管理人為保存、管理及利用之行為，亦未限制其為前述行為時，須得全體派下員過半數之同意，為原判決所肯認（詳原判決書第24頁），則97年林仲安本於管理人地位另派下員林仲顯曾前來向上訴人施清河收取一萬元之地價稅（使用土地之代價），顯係默示同意將上開土地出租予上訴人施清河，認定上訴人為承租人，否則林仲安何須要求上訴人施清河負擔費用？㈧又土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房
屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，最高法院 48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
⑨是以，林長慶公業對於系爭土地之使用情況早已作成分管約
定，且上訴人使用系爭土地達47年之久，如期繳納租金，上訴人自有使用系爭土地之合法權源，則於林長慶公業出售系爭土地時，依上說明，該房屋與系爭土地間顯有推定租賃關係之適用。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人林仲助並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。（原審及本院前審判決共同被告劉季昌、林兆乾、傅林郁蘭、林國助、張林朝蘭、林淳忠、林惠蘭、林崇文敗訴後，未據其提起上訴，已經確定，此部分不在本院審理範圍。）
四、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號土地原係林長慶公業所有之土地，遭上訴人等無權占有，並在其上建築房屋供己使用，為此本於民法第 767條之規定訴請上訴人拆屋還地，嗣由被上訴人本於土地新共有人之地位承當訴訟。上訴人則否認之，上訴人施清河抗辯稱：伊係於於52年向包萬慶購買系爭土地上現占用之門牌號○○○鎮○○路○段○○○ 號房屋，並向派下員林仲綿租賃上開房屋之土地，並約定每半年繳納一次租金，此有房屋建地租借契約書可證，伊並按每半年繳納一次租金予林仲綿，當初訂有買賣契約且經公證，並非無權占有。上訴人謝滿足等五人抗辯：伊等所占有之附圖所示Ｇ部分之建物，係被上訴人之派下員林仲銓基於分管契約之情形下所興建，林仲銓將該土地及系爭建物一併賣予上訴人謝滿足之公公周坤生，於 38年11月5日訂立買賣契約，周坤生過世後，再由其子周再書（即上訴人等之被繼承人）與林仲銓訂立新約，並約定林仲銓將系爭建物連同房屋基地一併賣予周再書，是故周再書確實為系爭建物之所有人甚明，又系爭建物係林仲銓基於分管協議而興建，對於系爭土地自有合法使用權源，分管契約並約定日後會將系爭土地按分管契約為分割並為所有權登記，該分管契約對祭祀公業亦有拘束力，故渠等並非無權占有。又本件承當訴訟人林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人，先以代林長慶公業墊繳地價稅為由，向台灣台北地方法院聲請核發支付命令，原祭祀公業之管理人林仲安於接獲命令後，竟未聲明異議，任令支付命令確定，再由林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人以承租人之地位行使優先承買權，再於承買土地後將部分應有部分出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人，均係以損害上訴人為主要之目的。本件從林仲安以公業管理人提起訴訟、承當訴訟人聲明承當訴訟請求伊拆屋還地，其等權利之行使，均非依誠實信用之方法，而僅在規避由派下員會議決議處理系爭土地，而使顏敏卿得以相當低廉之價格取得系爭土地之所有權，渠等之行為顯係以損害伊為目的，有違誠信原則。再者，本件訴訟承當人均知悉系爭土地上建有伊等人所有之房屋，而仍願意承受或承買，應認渠等有默許房屋所有人繼續使用系爭土地等語。上訴人林仲助抗辯：伊為派下員，目前使用中之房屋即附圖所示Ｅ部分之建物為伊所有，該建物係伊之姐林麗紅承受自父親林文旋生前之贈與後，再將之贈與伊。基於分管契約，有權占有使用系爭土地。再者，上訴人亦基於租賃或使用借貸之關係，有權占有使用系爭土地。又伊占有使用系爭土地，應有民法第425條之1推定租賃關係之適用。且原祭祀公業管理人林仲安提起本件拆屋還地訴訟，暨承當訴訟人聲明承當訴訟，其用意在規避經由派下員會議決議系爭土地之處理方式，使建商以低於正常交易之價格取得得系爭土地應有部分之所有權，顯專以損害上訴人為目的，屬權利濫用等語。
五、經查：被上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號土地原為林長慶祭祀公業所有，其中如附圖所示編號 A部分、面積49.69平方公尺之鐵架造一樓建物係施清河所有，如編號E部分、面積129.82平方公尺之磚造二樓建物係上訴人林仲助所有，另編號G部分、面積46.17平方公尺之一樓磚造建物係上訴人謝滿足等五人所公同共有之事實，業據提出其土地登記簿謄本為證，並經原審會同北斗地政事務所派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及員林地政事務所收文日期文號98年3月13日號北土測字第371號複丈成果圖附卷足憑，復為上訴人所不爭執，此部分事實堪足採信。
六、是本件兩造爭執之點為㈠林仲安以管理人身分提起訴訟，其當事人適格有無欠缺？林仲安提起本件拆屋還地訴訟，及被上訴人等人聲明承當訴訟請求上訴人拆屋還地，是否專以損害上訴人為目的，屬權利濫用？㈡林長慶公業各房派下員就系爭土地有無分管約定？㈢系爭土地拍賣後，上訴人等可否依民法第425條之1規定，主張土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係？
七、林仲安以管理人身分提起訴訟，其當事人適格有無欠缺？上訴人固抗辯稱：林仲安以管理人身分提起訴訟，並未經派下員會議通過，且未以派下員全體為當事人提起本件訴訟，其當事人適格有欠缺。本件林長慶祭祀公業子孫多達百餘人以上，依彰化縣北斗鎮公所備查資料之記載，派下員竟僅52人，顯然漏列相當多之派下員，且按林長慶祭祀公業管理人林仲安向公所申報之「祭祀公業管理人選任備查審查」中選任方法所載「2.派下現員過半數之書面同意」，但其中一張同意書係委託的，不合規定，經扣除後適巧過半數，上訴人合理懷疑祭祀公業已被少數人把持，林仲安管理人之選任資格，其適法性有疑義。再林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良及林伯捌等人，代林長慶公業墊繳地價稅為由對林長慶公業取得支付命令，原祭祀公業之管理人林仲安於接獲命令後，竟未聲明異議，任令支付命令確定，又私下與林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，使渠等得以承租人之地位行使優先承買權，再於承買土地後，將部分土地之應有部分以低於正常交易之價格出售予顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人，其目的在規避以會議方式處理系爭土地，且係以損害上訴人為目的，核屬權利濫用云云。經查：
㈠按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下員過半數之同意」，祭祀公業條例第16條定有明文。本件林長慶祭祀公業管理人林仲安，係由祭祀公業派下員依前開條文規定，經派下員過半數之書面同意而選任之，並於97年9月3日向彰化縣北斗鎮公所申請備查、經鄉公所審查合乎規定而同意備查在案，系爭土地登記簿謄本上有關管理人亦於97年間變更為林仲安，此有彰化縣北斗鎮公所98年6月1日北鎮民字第0980006779號函附公業林長慶選任管理人為林仲安之申請備查相關資料及土地登記簿謄本為證（原審卷一第 115-121頁、本院前審卷一第65頁、卷二第3-19頁）。再查，依祭祀公業條例第16條第 4項之規定，有關祭祀公業管理人之產生方式計三種：一、規約之規定。二、經派下員大會議決通過。三、經派下現員過半數之同意。而第三款所謂之「同意」，法無明文限定其方式，是派下員採書面同意之方式為之，並無不可。又本件林長慶祭祀公業之現派下員，經彰化縣北斗鎮公所公告期滿無人異議者計 52人（參原審卷一第115-120頁）；扣除其中一張同意書不合規定外，現派下員以書面同意由林仲安任管理人者計27名，與前條第三款之規定並無不合。又查，依民政機關核發之派下員名冊選任出公業管理人，並經地政機關登記為管理人者，依土地法第43條規定有絕對效力，如利害關係人或派下員認有疑義者，應另行起訴確認之，此有台灣省政府47年府民一字第100279號令、行政院51年台內字第5901號、台灣省政府65年府民一字第107618號、內政部84年內民字第 8482130號函附卷足供參照（本院前審卷一第230- 233頁）；故在林仲安之管理人資格經法院判決確認不存在以前，其自仍屬林長慶公業之管理人，自不待言。
㈡再查：因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規
定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。經查，被上訴人林仲安既經林長慶祭祀公業之派下員選任為該公業之管理人，自有保存、管理及利用公業財產之權限，而請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故林仲安依管理人之身分代表祭祀公業提起本件拆屋還地訴訟，於法亦無不合。
㈢次按，上訴人林仲助及已判決確定之林兆乾、林崇文三人，
前曾以林侯美玉、林政良未經全體派下員之同意，擅在系爭土地興建房屋供己居住使用，主張其二人係無權占有，依民法第 828條第2項準用同法第821條之規定，本於派下員身分為全體派下員之利益，訴請林侯美玉及林政良拆屋還地。然業經本院 99年重上字第120號拆屋還地事件，認定林仲安將公業所有土地出租予林侯美玉、林政良係屬利用行為之一種，是其出租公業土地，作為公業財產之收益，以支付公業應繳納之稅捐，難認係逾越管理人權限之行為，且「出租公業財產既為利用行為之一種，當不因出租予派下員或派下以外人而有差異」，而認定林侯美玉、林政良與公業間之租賃契約為合法，故具有占有系爭土地之正當權源，據以判決駁回林仲助、林兆乾及林崇文前開拆屋還地之請求確定，此有本院 99年重上字第120號民事判決及已確定之查詢表各一件附卷足參（本院前審卷三第 33頁反面-35頁）。準此以論，林仲安本於管理人地位將系爭土地予以出租，既屬利用行為之一種，本件林長慶公業復無任何禁止管理人為保存、管理及利用之行為，亦未限制其為前述行為時，須得全體派下員過半數之同意，另林長慶公業亦未制定任何管理章程就承租人之資格或利益迴避有何限制或特別之規範，則林仲安因祭祀公業已無力繳納地價稅，而依管理人之身分與其配偶林侯美玉、姪子林政良及其他派下員林應興、林仲顯、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，以為其等代墊租金之清償，應不生違反法律或章程強制規定而租約無效或得撤銷之問題。是以林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人以承租人之地位向執行法院行使優先承買權，應無不合。
㈣上訴人等人雖又一致以本件執行法院未通知渠等行使優先承
買權，爭執本件拍賣程序有瑕疵。然本件係祭祀公業名下之土地被查封拍賣，並非個別共有人就公同共有權利之處分，是否有土地法第34條之1第4項之準用並非無疑，且縱認林仲安身為公業之管理人，就公業所有之土地被查封拍賣，依土地法第34條之1第4項之規定，負有依書面通知各派下員之情事，然此通知義務之違反，充其量僅生派下員得否對其請求損害賠償之問題，對拍賣之效力並不生影響。再按，林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮及林伯捌等人於取得土地後，應如何處分其名下之應有部分，是否出售予何人，雙方之買賣價金為何，均屬契約自由之範圍，非契約以外之第三人所得干涉，且在無證據證明前，自不能以顏敏卿係屬建商背景，即謂林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮、林伯捌與顏敏卿等人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示或以損害他人為目的。從而，本件林侯美玉、林應興、林仲顯、林政良、楊林彩蓮、林伯捌、顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸等人因依土地新共有人之身分承當本件訴訟，並訴請上訴人拆屋還地，係行使其等基於共有人之權限，為權利之正當行使，難謂係以損害他人為目的或有何違誠信原則之可言。上訴人徒以被上訴人未經全體派下員同意提起本件訴訟係不合法，被上訴人承當訴訟於法不合，不得訴請上訴人拆屋還地云云，均無足採。
八、林長慶公業各房派下員就系爭土地有無分管約定？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第 277條前段固定有明文。惟台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院 21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。查系爭土地上除林長慶公業之公廳外，包括上訴人所有建物計18棟（如附圖），被上訴人林仲顯、林政良、林伯
捌、林應興均係林長慶公業派下員，於承當訴訟前，在原審證稱：土地上之建物均係祖先所蓋等語（見原審卷第二宗第
144 頁反面），而系爭土地上建物已有百年以上歷史，除上訴人外，現分別由林長慶公業各房子孫使用，謝滿足等人之被繼承人周再書之父周坤生於00年間即向公業派下員林仲銓購買Ｇ建物，周再書復於70年間與林仲銓訂立基地買賣契約書，並經彰化縣北斗鎮公所監證後辦理房屋稅納稅義務人名義變更；施清河於52年間經台灣台中地方法院彰化公證分處公證向訴外人包萬慶購買Ａ建物，由林長慶公業派下員林仲綿、林仲謀為見證人，且與林仲綿訂立房屋建地租借契約書，林長慶公業長久以來對使用系爭土地上建物之派下員（包括林仲助）及非派下員之施清河、周坤生、周再書、謝滿足等人，並未請求拆除建物或遷讓，且系爭土地上占有人經林長慶公業要求繳納地價稅而無約定返還等事實，均為被上訴人所不爭執，則上訴人主張林長慶公業各房派下員就系爭土地已有分管約定或同意由占用人支付地價稅後使用系爭土地，即可採取。被上訴人雖辯稱應以派下現員62人來判斷系爭土地之使用或分管是否有事先約定或默示同意之情事云云，惟查：系爭土地由上訴人林仲助及被上訴人林仲顯等人之16世祖先林德盆所設立，林德盆育有九子，分別為長子林雨邨（號慈雲）、次子慈順、三子慈亮、四子慈桂、五子慈報、六子林全（號慈全）、七子慈露、八子慈暖、九子慈國。其中四房、七房、八房及九房因無男性子嗣而倒房，派下現員為其餘五房之男性繼承人，有派下員系統表可證（原審卷第一宗第72頁）。上訴人主張：房屋為曾祖父林慈亮（17世）或祖父林永和（18世）所蓋。而被上訴人林仲顯、林政良、林伯捌、林應興均係林長慶公業派下員，於承當訴訟前，在原審亦證稱：土地上之建物均係祖父或更早的祖先所蓋等語（原審卷第二宗第 144頁背面）。足證兩造對於系爭房屋乃17世或18世之派下員所興建之事實為不爭執。則17世派下員為林慈雲等9人， 18世派下員為林仁和等14人。再系爭土地既為林長慶祭祀公業之祀產，於設祀之初本即用以供子孫後裔方便祭祀為目的，是依附圖所示，系爭土地上建有「公廳」（編號 S），而其餘各房子孫則建屋環繞公廳居住。再查，附圖所示之占用人中，林仲安、林應興、林政良、林崇文屬大房，林兆乾屬二房，上訴人林仲助屬三房，林仲顯屬五房，林伯捌屬六房，五房均有使用公業土地屬實，彼此間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所。綜上，林長慶祭祀公業之派下員至18世有林仁和等14人，且其中林慶賢亦擔任管理人（原審卷第 1宗第46頁）。
然當時之派下員14人（連同管理人）對於各房建屋環繞公廳居住，使用系爭土地之情形，均未見有反對之意思表示。縱因年代久遠，且當時恐無留存書證，然依上開證人證述、系爭房屋占有使用土地現況及當時林長慶公業設有管理人林慶賢之情形，應可推知當時各房派下員間對於系爭土地之使用，有默示成立分管契約之意思。
九、系爭土地拍賣後，上訴人可否依民法第425條之1規定，主張土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係？按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之租賃關係存在。」該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。而登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上屬各派下員公同共有，依上所述，林長慶公業派下員就系爭土地已為分管約定，同意派下員（公同共有人）就分管部分土地興建房屋使用、收益，或該興建之房屋業經公同共有人同意或事後未為反對之表示，則於林長慶公業出售系爭土地時，該房屋與系爭土地間應推定有租賃關係之適用。是上訴人林仲助既為系爭土地之共有人，復為占用土地建物之事實上處分權人，依民法第425條之1規定，與系爭土地間應推定有租賃關係。至於上訴人施清河、謝滿足等五人雖非系爭土地共有人，（共有人應為其前手林重綿、林仲銓）也非系爭房屋所有權人，而僅為事實上處分權人，然於系爭土地出賣時，基於同一理由，土地及房屋亦同屬林重綿或林仲銓一人所有，上訴人施清河、謝滿足等五人有處分權之房屋，與系爭土地間亦應推定有租賃關係。
十、綜上所述，上訴人抗辯基於分管契約，依民法第425條之1規定，伊等有權占有使用系爭土地，自屬可信，被上訴人主張上訴人為無權佔有，為不足採。從而，被上訴人本於無權佔有之法律關係，請求上訴人分別將其等上述房屋拆除，返還土地予被上訴人，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十一、本件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 101 年 6 月 26 日