臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈠字第6號上 訴 人兼反訴追加原告 張墨香即葉志超.
葉大衛即葉志超.葉培青即葉志超.共 同訴 訟 代理人 金學坪律師上 訴 人兼反訴追加原告 SCOTT WI.反訴追加被告 中華民國法 定 代理人 馬英九反訴追加被告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法 定 代理人 曾金陵反訴追加被告 財政部國有財產局法 定 代理人 周後傑被 上 訴人兼上 二 人訴訟代 理 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法 定 代理人 劉偉琪訴訟代理人兼上 二 人複 代 理 人 許博堯律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國95年11月27日臺灣臺中地方法院92年度訴字第242號第一審判決提起上訴，被上訴人及上訴人均為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，上訴人再為訴之追加，本院於民國101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場追加之訴駁回。
上訴人之上訴（確定部分除外）及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，關於被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場追加之訴之訴訟費用由被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場負擔；關於上訴人之上訴（確定部分除外）及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲請停止訴訟程序部分，另行裁定，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下稱退輔會）原請求上訴人返還坐落台中市○○區○○段74、78、82、96、97、98、101、103、104、119 、140-2、170、171、172、172-1、172-2、173及173- 1等18筆土地（以下分別逕以地號稱之，合稱系爭18筆土地）、面積合計29665.58平方公尺，惟經原審法院判決退輔會勝訴後，系爭土地管理機關變更為行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（以下稱武陵農場），經武陵農場於本院前審承受訴訟，武陵農場於本院前審請求撤回系爭96地號土地、並扣除其他地號土地中坡崁、道路佔用面積之部分（見本院前審卷第2宗第4、7頁、第6宗第217頁、第15宗第242頁）後，僅請求上訴人等應將74、78、82、97、98、101、103 、104、119、140-2、170、171、172、172-1、173、173-1地號等16筆土地（合稱系爭土地）如本院前審判決所附內政部土地測量局補充鑑定圖㈠A18、鑑定圖㈠A20、A22、A23、A25 、A2、A8、A16、鑑定圖㈡B2、鑑定圖㈢C15、C12、C11、C8、C9、C6、鑑定圖㈣D1、D5、D6、D8、D7、D11及補充鑑定圖㈤D2所示之地上物拆除，並將土地返還武陵農場。武陵農場撤回系爭96、172-2地號部分，上訴人已具狀表示不同意。
另武陵農場於民國100年4月11日具狀（見本院前審卷第15宗第241頁）追加上開鑑定圖㈢C5部分，此屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。又上訴人於原審提起反訴，並於本院前審追加被告財政部國有財產局、退輔會（見本院前審卷第11宗第14 0頁）；並於最高法院發回更審後追加被告中華民國（見本審卷第1宗第225頁），均請求反訴被告應將系爭74、
78、82、97、98、103、119、170、171、172、172-1 、173、173-1地號土地及同段99、102、172之2地號等16筆土地（合稱反訴土地）所有權移轉登記予上訴人公同共有；並請求反訴被告應將系爭建物辦理保存登記後，移轉所有權予上訴人公同共有，此屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。
三、按本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人承受其訴訟以前當然停止。又按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第第172條第1項、第175條第1項分別定有明文。反訴追加被告財政部國有財產局之法定代理人業於101年4月26日變更為周後傑，有行政院101年4月26日院授人組字第1010034286號函在卷足憑，且經具狀承受訴訟（見本院卷第2宗第375頁）。
四、反訴追加被告中華民國經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
五、被上訴人武陵農場主張：系爭土地為伊所管理之國有土地，其中本院前審判決附表一（下稱附表一）鑑定圖上位置欄所示各處面積共23324點75平方公尺土地遭上訴人之被繼承人葉志超（於本院前審訴訟中死亡，由上訴人承受訴訟）無權占有使用收益，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人應返還系爭土地，並給付按申報地價年息百分之5計算之不當得利；乃本訴求為命上訴人將系爭土地地上物拆除，將系爭土地返還伊，並連帶給付伊新台幣（下同）38萬8006元，及自100年5月11日起至返還系爭土地之日止，並按月給付3517元之判決（除請求拆除如鑑定圖㈢C5之地上物，將所坐落之土地返還，及依不當得利法律關係追加請求上訴人給付2860元、按月給付26元部分尚未確定外，其餘業經最高法院判決駁回上訴人之上訴確定，茲不予贅述）。另就上訴人之反訴部分，武陵農場及反訴被告退輔會、國有財產局則以：葉志超雖原為伊農場之墾員，然其所配墾土地為同上段137地號（面積3340平方公尺）、136地號（面積3780平方公尺）、81地號（其中面積11960平方公尺）、102地號（其中面積920平方公尺，下稱102地號配墾土地）及119地號（其中面積150平方公尺，下稱119地號配墾土地）等5筆土地，面積合計20150平方公尺（下合稱137地號等5筆土地），系爭土地並非葉志超配墾之範圍，且縱屬配墾範圍，亦經終止使用借貸關係。至坐落119地號土地上門牌號碼台中市○○區○○里○○路○段○○號之建物（即如鑑定圖㈢C5所示，下稱系爭建物），乃51年間退輔會所興建，供墾員居住使用，並無移轉登記之約定。武陵農場、退輔會另以上訴人以其等為被告，亦屬當事人不適格，上訴人反訴請求，顯然無稽等語置辯。反訴追加被告中華民國則以：反訴土地應由管理人為當事人，其以中華民國為當事人，係當事人不適格，上訴人之主張顯無理由。
六、上訴人兼反訴追加原告（下稱上訴人）辯稱：葉志超係於51年間，因行政院47年經字第1685號函核定之東西橫貫公路沿線農業資源開發方案（下稱橫貫公路開發方案）規定「東西橫貫公路沿線零星土地，在一公頃以上，十公頃以下者，經勘測後，……配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生產之需……」，合法配墾系爭土地，並由葉志超退伍金扣抵1萬5000元充作系爭建物價金。均非無權占有。退輔會福壽山農場（被上訴人前手管理機關，下稱福壽山農場）於配墾之初，承諾葉志超自資將荒地開發為良田，從事農業生產5年後，其將發予開墾土地及系爭房屋所有權狀；武陵農場並於57年間，就葉志超配墾土地實施測量、登錄，製作地籍調查卡，確認測量土地係葉志超配墾者。福壽山農場64年6月11日福農產字第472號函亦明載「武陵農場成立前該場部分土地及該時期（51年）進墾之個別墾員（含葉志超）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地」等語，亦確認上情。武陵農場事後製作之配耕土地清冊，不足採信。葉志超係放棄領取終身俸及子女眷口補助費之權利，配墾土地，期日後放領權利，屬有對價關係，非無償配與，與使用借貸法律關係有間，被上訴人自不得未予補償即收回土地等語。並反訴主張：反訴土地乃福壽山農場指定配墾予葉志超之土地，系爭建物則係上訴人價購之房屋，武陵農場迄未依配墾之初承諾，將系爭土地及系爭建物之所有權狀發放與葉志超，甚且以上訴人為無權占有為由，起訴請求伊拆屋還地，毫無誠信等情。求為確認反訴土地為武陵農場配墾予上訴人之合法配墾地；武陵農場應將反訴土地所有權移轉登記為上訴人公同共有。武陵農場應將系爭房屋辦理保存登記後，再辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有之判決。（就反訴請求武陵農場部分，除確認102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地扣除鑑定圖㈢所示C6範圍之其餘土地，為武陵農場配墾予上訴人之合法配墾地及武陵農場應將該土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，尚未確定。其餘反訴請求武陵農場部分，業經最高法院判決駁回上訴人之上訴確定，茲不予贅述）。另因究竟何機關具有將反訴土地及系爭房屋所有權移轉登記予上訴人之權能尚有疑義，爰一併追加請求退輔會、財政部國有財產局及中華民國應將反訴土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，並請求反訴追加被告應將系爭建物辦理保存登記後，移轉所有權登記予上訴人公同共有等語。
七、得心證之理由：㈠本訴部分：
⑴武陵農場本訴請求上訴人將系爭土地地上物拆除，將系爭土
地返還伊，並連帶給付伊38萬8006元，及自100年5月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付3517元，除請求上訴人拆除後附鑑定圖㈢所示C5範圍地上物、返還該範圍土地、及給付使用該範圍土地之不當利得部分尚未確定外，其餘部分業經最高法院判決駁回上訴確定。至上開未確定部分，係屬武陵農場追加之訴部分，本院僅就該部分論述。
⑵坐落119地號土地上系爭建物（即如鑑定圖㈢編號C5），係
退輔會所興建，而供葉志超居住使用，此為兩造所不爭執之事實；上訴人辯稱有自退伍金中扣1萬5000元作為系爭建物之價金，非無償之使用借貸等語，武陵農場雖不否認退輔會有因系爭建物交由葉志超使用而扣葉志超退伍金1萬5000元之事實，但否認該1萬5000元係出售系爭建物之價金云云。
經查，參照51年間一般國民所得，1萬5000元並非小數目，顯與使用系爭建物之代價（即租金之性質）不相當，自應認係買賣價金之性質。惟系爭建物係未保存登記建物，而違章建築物之讓與，因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人（最高法院67年2月21日67年度第2次民庭庭推總會議決定（一）參照），是退輔會自無法移轉系爭建物所有權，上訴人又無法舉證證明其係購買系爭建物之所有權，是該買賣之標的應為系爭建物之事實上處分權。又上訴人既因已購得系爭建物之事實上處分權，當時之退輔會應有同意購買系爭建物事實上處分權之人使用系爭建物所占用之土地，始符常情。則系爭建物所坐落之土地亦屬有權占有，武陵農場請求上訴人拆除系爭建物並返還所坐落之土地，即無理由，應予駁回。
⑶上訴人係合法占有如鑑定圖㈢編號C5系爭建物所坐落之土地
，已如上述，則武陵農場依不當得利之法律關係，請求上訴人給付2860元之本息及按月給付26元部分，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⑴上訴人主張：74號等反訴土地（與本訴之系爭土地有些許地
號及面積差異，詳見本院前審判決附表二），係退輔會於51年間合法配墾給葉志超之合法配耕地，然為武陵農場所否認，是以上訴人私法上地位受侵害之危險，自得以本件確認判決而除去，故上訴人提起本件確認之訴即應認有確認利益，合先敘明。
⑵按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用
、收益及處分事務，此觀國有財產法第一條及第九條第二項規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。而最高法院51 年度台上字第2680號判例意旨在闡明受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權而已，非謂受撥用之管理機關對於國有財產享有處分之權能。本件反訴土地既登記所有權人為中華民國，上訴人反訴請求將反訴土地登記為上訴人公同共有，其訴訟之結果，將使國家喪失國有財產之危險，應以就反訴土地有處分權之國有財產局為被告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院93年度台上字第34號判決參照），上訴人追加中華民國、退輔會為被告，其當事人為不適格，其等並以此為辯，自可採取。是上訴人反訴請求中華民國、退輔會應將反訴土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，即無理由，應予駁回。
⑶上訴人主張反訴土地係葉志超於51年10月12日至退輔會所屬
福壽山農場報到，由農場派員至現場指定土地位置開墾荒地，退輔會允諾葉志超自資開發完成5年後即給予土地所有權狀，反訴土地確實係退輔會於51年間合法配墾給葉志超之合法配耕地云云，然為武陵農場及國有財產局所所否認，並以前詞置辯。經查：
①被上訴人武陵農場主張配墾係屬無償使用借貸關係，縱認係
合法配墾，亦經合法終止等語，上訴人則辯稱葉志超有因配墾而未領取退伍金，非無償之使用借貸；司法院釋字第457號解釋無適用於本件等語。查司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。按司法院釋字第457號解釋：「第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸關係。」而該號解釋雖主要係針對退輔會所發布之「本會各農場有眷場員就醫、就業或死亡開缺後房舍土地處理要點」內關於出嫁女不得繼承之規定而為解釋，然其內容為「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第7條暨憲法增修條文第10條第6項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。退輔會發布之『本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點』，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第4點第3項：『死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利』，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利，與前述原則不符。主管機關應於本解釋公布之日起六個月內，基於上開解釋意旨，就相關規定檢討，妥為處理。」該解釋文已敘明配耕國有農場土地之法律關係為使用借貸關係，此對法院自有拘束力。上訴人之被繼承人葉志超係經配墾而非配耕，固屬無疑；惟葉志超雖原經退輔會合法配墾137地號等5筆土地，但反訴土地之管理機關現為武陵農場，且上訴人係葉志超之繼承人，是配墾關係倘現尚存在，亦係存在於武陵農場與上訴人間。
②查：農場「場員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令
依據係退輔會所定頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」（見本院前審卷第6宗第201至204頁）；農場「墾員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令依據係退輔會所定頒之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（見本院前審卷第6宗第205至207頁），而該實施要點與輔導辦法因「內容涉及安置農場場墾員之權利與義務，性質應屬職權命令，惟無法取得法源依據，故經廢止。即由退輔會於92年1月3日函示武陵農場嗣後各農場對未放領場墾員之管理，悉依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」（以下簡稱作業規定）辦理，此有退輔會92年1月3日函文可資參照（見本院前審卷第6宗第208頁）。作業規定第5條規定「基於場員、墾員受配耕之土地係屬國有，並受農場管理，農場未善盡管理人之義務，又本於本會擔負安置國軍退除役官兵生活之旨，農場應就配耕土地與農墾員簽訂使用借貸契約，契約格式如附件」（見本院前審卷第6宗第209頁），是依司法院釋字第457號及上開作業規定第5條規定，不論為場員或墾員，就所配耕之國有土地，與農場所成立之法律關係均為使用借貸，至為明顯。至於上訴人主張：葉志超因為受配墾土地喪失領取終身俸及子女眷口補助費之權利，故並非無償云云。惟查，葉志超自承雖未領取終身俸及子女眷口補助費之權利，但已領取一次退伍金4萬元（見原審卷第2宗第24頁），而國家因退伍軍人之不同條件發給不同之退伍金，領取一次退伍金跟與領取終身俸，何者較佳，常繫於個人條件（如身體健康、年齡）而有不同，尚無法認定領取一次退伍金而未領取終身俸即屬配墾土地之代價。又葉志超開墾荒地所付出之無形勞力、時間，並承擔開發期間之生命危險及農產收穫不確定之風險，及國家獲取安置退除役官兵及增進土地利用價值，促進國家農業生產等利益等，均非其取得反訴土地之對價，上訴人此部分主張，均無足採。
③上訴人辯稱：內政部土地測量局所製作之鑑定圖不正確，反
訴土地係葉志超於51年10月12日合法配墾云云。惟查，內政部土地測量局測量人員，為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測台中市（改制前為台中縣）東勢地政事務所補建之「圖根點」，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各「圖根點」為基點，用上列儀器分別施測系爭土地當事人指界之位置及附近各界址點，並計算各指界之位置及界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖（比例尺為1/ 1200）上，然後依據臺中市東勢地政事務所保管之地籍圖，展繪本案有關土地地籍圖經界線，並前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，其係採用精密電子測距經緯儀依數值法進行本件鑑測，已較以往所採用之圖解鑑測方法進步精密。又地籍測量實施規則第三條規定，地籍測量之程序如下：一三角測量、三邊測量或精密導線測量。二圖根測量。三戶地測量。四計算面積。五製圖。前項第一款之測量方法，得隨科技發展，採衛星定位測量或其他同等精度測量方法為之。又同規則另規定，基本控制測量作業方法如下：一選點。二造標埋石。三觀測。四計算。五調製成果圖表。基本控制點之位置經選定後，應埋設標石，以為點位之永久標誌，必要時得造標以供觀測之用。基本控制點計算完竣後，應調製成果表及基本控制系（網）圖。前項系（網）圖，除記載點名及點號外，應將觀測方向以直線連接之。圖根測量應依基本控制測量之成果，以下列測量方法施行之：一導線測量。二交會測量。三衛星定位測量。四自由測站法。圖根測量作業方法如下：一檢測已知點。二規劃、選點並視需要埋設永久標誌。三觀測。四計算。五調製成果圖表。圖根測量完竣後，測量機關應將圖根點之位置略圖及圖根資料檔移送所在地地政事務所，依測量標設置保護條例查對保護。而戶地測量，以確定一宗地之位置、形狀、面積為目的，並應依基本控制點及圖根點施測之。是所謂「圖根點」與地政機關依土地所有權人之申請而辦理複丈後所埋設之「界址點」界標，二者並非同一，另施測現場之道路、坡坎邊緣，亦非必與各宗土地之界址線相符。是上訴人上開質疑，或係誤認現場之地形、地物即為界址點、線，或係對司法實務上囑託鑑定之流程有所誤解，上訴人認鑑定圖不正確云云，尚無足採。
④上訴人主張：依橫貫公路開發方案（見原審卷第1宗第37頁
）其所配墾之土地面積可達10公頃云云，然查該橫貫公路開發方案二、地權地籍整理中記載：「為避免糾紛，在預定範圍以內，..於測量後設立界址，以便分期開發。」，可知該號令確實是要在測量東西橫貫公路沿線土地後設立界址，才分由退除役官兵開發，因此上開行政院令適用之範圍均為已登錄地。另是否補辦登錄手續，與政府是否准予合法懇植，要屬二事，亦即行政院台47經字1865號令是要將東西橫貫公路沿線土地測量登錄後，始安置退除役官兵，只是當時先由進墾之退除役官兵開墾而已，惟並非開墾之土地均要配耕予墾員，是該號令並無法作為上訴人占有超過2公頃土地部分係合法配墾之土地之依據。上訴人雖否認卷附之武陵農場場員配耕土地清冊（見本院前審卷第10宗第142頁）之真正，辯稱被上訴人無法提出上開配耕土地清冊之原本，故無證據能力云云，查武陵農場係撤回援引武陵農場92年2月27日武產字第0920000554號函做為證據，並未撤回武陵農場場員配耕土地清冊做為證據，上訴人表示不同意武陵農場撤回該配耕土地清冊之證據，尚屬誤會。又上訴人之被繼承人葉志超生前於另案涉訟（本院94年度上易字第296號民事事件）時，曾於94年10月20日及94年11月9日二度具狀引用配耕清冊為證，主張同段81地號土地為伊合法受配耕之土地，此有上訴人自呈上訴理由（三）狀、民事補充上訴理由（續一）狀在卷足憑（見本審卷第2宗第312-316頁），是葉志超並未否認配耕清冊之真正。再依行政院47年3月25日以台防1513令核准之「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」（以下簡稱承墾荒地辦法，見本院前審卷第2宗第15至20頁）規定：按依本辦法放墾之荒地，以由本會依照法定程序，報經核准撥交安置退除役官兵就業之左列各款荒地充之：各大同合作農場授田後多餘之荒地；申請承墾荒地之面積原則規定如左：第三條第一、二、四款之荒地：⒈非農場場員，每戶配墾荒地面積以一甲為基數，農場場員因已於各場耕種土地，其申請承墾面積不得以一甲為基數，應依本條第三款之規定辦理。⒉每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，中口一人增加三分之一，小口一人增加四分之一，但連基數在內以不超過二甲（公頃）為限，是依承墾荒地辦法第3條第1款及第9條第1項第1、2款規定，葉志超在51年間原配墾機關為福壽山農場，而福壽山農場配墾予葉志超之土地即為上開承墾荒地辦法第3條第1款所稱「各大同合作農場授田後多餘之荒地」；因此參照上開承墾荒地辦法第9條第1項第2款之規定，葉志超當時受配墾土地之面積並不得超過二公頃，至為明顯。上訴人雖辯稱葉志超為配墾荒地之個別墾員，不受配墾土地不得逾2公頃之規定云云，然依退輔會47年12月5日公佈「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」（見本院前審卷第9宗第159至163頁）第8條規定「配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理」；第3條規定「凡假退除役軍官及停役士官士兵志願從事『個別農墾』，恪遵有關規定，並能自籌部分資金與具有耕作能力者，得申請參加個別農墾，視為輔導就業。」；第9條第2項第3款規定「配耕土地面積之計算，參照本會試辦各大同合作農場退除役官兵授田面積計算標準有關規定辦理」，是葉志超雖為個別墾員，但其生前受配墾土地之面積，參照上開承墾荒地辦法及個別農墾實施綱要之規定，亦不得逾2公頃。再者，退輔會60年8月4日以輔肆字第4063號令發佈施行之「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」（見本院前審卷第4宗第135頁）第6條規定「按個別農墾每一墾員為一戶，每戶配耕土地面積規定如左：水田以零點五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內，如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不超過二公頃為限」，葉志超在51年間配墾土地之面積仍不得逾二公頃。又上開個別農墾輔導辦法雖於91年12月31日廢止，92年1月1日起由退輔會另訂頒作業規定（見原審卷第1宗第111、112頁）生效實施後廢止；該作業規定第4條亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，…『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」，另參諸上訴人所聲請傳訊之證人葉洪松證稱：伊之先生葉思源除了配墾的土地外，均已返還武陵農場等語（見本院前審卷第4宗第9頁）；證人姚麗娟亦證稱渠目前土地只剩下二甲，其他的土地均已返還等語（見本院前審卷第4宗第10頁背面），武陵農場自不可能獨厚葉志超，而將超過配耕土地清冊2.0150公頃以外之反訴土地配墾給葉志超，是以葉志超受配耕之土地仍為137地號等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。再查反訴土地係於61年間始登記為國有，此有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（見原審卷第1宗第8至20頁），且為兩造所不爭執。亦即在辦理土地第一次登記之前，反訴土地乃屬未登記（錄）之國有土地；依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由武陵農場管理利用。則上訴人縱使在系爭土地未登記前即由福壽山農場指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能。從而，尚不能以上訴人目前所實際占有之範圍，即反推40年前已就反訴土地達成配耕之依據。甚且，若謂上訴人開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後使用借貸關係之過程，兩造間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經被上訴人依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。依此自應以配耕土地清冊為其憑據，上訴人以卷附配耕土地清冊之製作日期，晚於實際開墾日期為由，而否認配耕土地清冊之效力一節，自非有理。上訴人雖另據卷附57年間之地籍調查卡（見本院前審卷第3宗第113至119頁），其他訴外人之地籍調查卡上有註明「濫墾地，擬收回」字樣、葉志超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣（見原審卷第1宗第39至44頁、本院前審卷第9宗第144至158頁），而辯稱葉志超所占用之土地為合法配墾云云，然查：該地籍調查卡乃57年7、8月間，退輔會為申辦土地登錄，洽請台灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固均記載葉志超之姓名、住址，然該地籍調查卡均係反訴土地61年間登記完成前所調查製作，尚不足供為退輔會確有核准葉志超配墾之證明；又記載葉志超姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵前開地籍調查卡之記載，充其量僅得為葉志超當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為核准葉志超配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。又訴外人之地籍調查卡何以有「濫墾地，擬收回」字樣之加註，因距今已久無從查考，而葉志超之地籍調查卡雖無此加註，尚難據此即認葉志超為合法占用，且武陵農場早於91年11月4日即以梨山郵局第67號存證信函通知葉志超交還超耕之土地（見原審卷第1宗第22頁），依葉志超91年11月21日之陳情書內請求「二、若貴會執意依國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法放領配耕面積2公頃，陳情人等請求保有選擇權。三、扣除前條依法放領之土地面積外，就陳情人等其餘之配耕土地面積，貴會應予以補償」（見原審卷第1宗第121、122頁）等語以觀，葉志超對於武陵農場主張其超耕之土地知之甚詳，其僅要求退輔會對於配耕土地保有選擇權及對於收回超耕土地應予補償，而未否認逾2公頃土地部分為非合法配墾之事實。再者，退輔會對於葉志超上開之陳情亦於91年11月27日以輔肆字第0000000000函請武陵農場依規定妥處（見原審卷第1宗第123頁），而武陵農場於91年12月2日以武產字第0000000000函葉志超，其中說明二、…台端等人放領權益自民國89年11月起舉辦3次土地調配放領說明會，辦理土地調配放領作業，截至91年8月15日止，台端等人因超耕土地不願交還，未參與土地調配作業，故台端配耕土地仍待有勝溪整治後再依規定辦理。（有關超耕土地部份本場已另案處理）；四、有關台端等人超耕土地交還請求補償乙節，輔導會91年8月28日輔肆字第091001294號書函復本場91年7月24日辦理有勝溪場墾員土地調配放領說明會會議記錄及建議事項時，已明示與規定不符，未便同意在案，請諒察（見原審卷第1宗第124、125頁）。由此以觀，武陵農場確實曾依法向葉志超主張返還超耕土地之意思，葉志超早即知其合法配耕之土地為2.0150公頃，而非系爭土地。另原審法院81年度訴字第136號返還土地等事件中，退輔會81年8月17日以八一輔肆字第1698號函檢附武陵農場第1120號函記載：「五．．．葉志超．．等11員，係本場於51年至55年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕．．．」（見本審卷第2宗第27-29頁），然原審法院上開事件法官僅係就退輔會曾否同意葉志超使用台中縣和平鄉有勝溪兩岸土地而為函詢，並未特定係使用何筆土地，武陵農場第1120號函覆之內容，亦復如此，而葉志超依配耕土地清冊所合法受配墾之土地，亦多位於有勝溪兩岸，自不能謂上訴人現所占有，位於有勝溪兩岸之反訴土地，皆屬合法配耕之土地。又退輔會83年3月10日（83）輔捌字第1393號函（見本審卷第2宗第32頁）說明二、『.....及第7條規定：「放領農地之面積，以經輔導會依規定配耕土地面積為準，超墾部分不予放領」。故放領之對象及面積均係依照早年場員進場時所核定...』，此函並無法證明葉志超所占有系爭土地均係合法配墾。至於上訴人另提出台灣台中地方法院檢察署79年度偵字第4489、4490、4491、4492、4589、4590、4591、4644、4645、4683、4750、4751、4838、4839、48
40、4910、4911、4912、4913、4914、4915、5795號案件之不起訴處分書（見本院前審卷第5宗第204至207頁），辯稱台灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處梨山工作站曾對葉志超等人提起竊占告訴，後經不起訴處分，故葉志超對系爭土地為合法配墾云云，然查：上開不起訴處分係參酌行政院台47經字1865號令而為判斷，依該號令所示：橫貫公路開發方案二地權地籍整理中記載：「為避免糾紛，在預定範圍以內，..於測量後設立界址，以便分期開發。」等語（見原審卷第1宗第37頁），可知該號令確實是要在測量東西橫貫公路沿線土地後設立界址，才分由退除役官兵開發，因此原審法院81年度訴字第136號民事判決認定上開行政院令適用之範圍均為已登錄地。另該不起訴處分書亦認「可知是否補辦登錄手續，與政府是否准予合法懇植，要屬二事」、「即使事後來依規定辦理登錄，亦不能推溯前所為懇植係非合法」等語，僅在說明該案依規定進墾之退除役官兵對東西橫貫公路沿線土地沒有不法竊佔之意圖，並非認渠等即有合法占用之權利。上訴人據該不起訴處分書辯稱葉志超係合法占用系爭土地，即非可採。再者，上訴人所提出由福壽山農場前場長陳文緯所出具之證明書影本（見原審卷第1宗第50頁），固陳稱：凡自51年（武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先行開墾．．．至52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場管理；何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行指配開墾」等語，及陳文緯於本院84年度上字第327號案件中之證言（筆錄影本見本院前審卷第7宗第92、93頁）、原審法院92年度訴字第242號案件中之證言（筆錄影本見本院前審卷第8宗第172之4至172之7頁）。然陳文緯為公務人員，本負有依法行政之義務，51、52年間，上開配耕辦法尚未公布施行，陳文緯既無相關配耕法令可資依循下，如何與場員或墾員成立配耕關係？又如何於嗣後之訴訟程序中，作證界定上訴人之占有使用行為是否合法？從而，應認訴外人陳文緯所稱之配墾，實僅係指定開墾位置，而非嗣後依法得為合法配耕。
⑤扣除102地號土地及119地號其餘土地部分之反訴土地（下稱
其餘反訴土地），均非葉志超合法配墾而依法辦理放領程序完畢，上訴人無從主張所有權，故上訴人請求確認上訴人與被上訴人間就其餘反訴土地有合法配墾關係、被上訴人應就系爭建物辦理第一次所有權登記，將反訴其餘土地及系爭建物所有權移轉與其等公同共有，均屬無據等情，業經最高法院判決確定在案（見本審卷第1宗第7頁）。至上訴人反訴請求確認其等就102地號土地、119地號扣除如上圖C6範圍其餘面積230．89平方公尺土地（下稱119地號其餘土地）為被上訴人配墾與上訴人之合法配墾地；被上訴人應將上開土地所有權移轉登記為上訴人公同共有乙節。因葉志超於96年5月
26 日死亡後，依退輔會各農場有眷場、墾員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點（見本審卷第1宗第94頁）第4點㈠規定，上訴人應於葉志超死亡之日起3個月內申請辦理繼耕，惟上訴人已逾3個月期限未申請辦理繼耕，武陵農場乃於96年10月10日以武產字第0960002284號函通知收回土地，此有該函覆卷足憑（見本審卷第1宗第96頁），是不論武陵農場所不否認為合法配墾之137地號等5筆土地或反訴土地之配墾關係均已終止，則兩造間就除系爭建物所坐落之系爭土地外，縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅。故上訴人請求確認其等就102地號土地、119地號其餘土地為被上訴人配墾與上訴人之合法配墾地；被上訴人應將上開土地所有權移轉登記為上訴人公同共有乙節，亦屬無據，應予駁回。則119地號合法配墾150平方公尺及102地號合法配墾920平方公尺之特定位置何在，與本判決結論並無影響，自無究明之必要。至於退輔會76年4月28日（76）輔肆字地1010號函（見本審卷第2宗第37頁）說明四、「....但其本人死亡後，其子女亦可依規定辦理繼耕使用」，亦係指需依規定辦理繼耕使用，並非如上訴人葉大衛、張墨香、葉文英所辯不論如何墾員死亡後，其子女如未依規定辦理繼耕，亦可繼續占有配墾地，附此敘明。
⑥其餘反訴土地既非葉志超之合法配墾地，及102地號土地及
119地號其餘土地之使用借貸關係消滅而無從取得合法配墾，當無從取得反訴土地之所有權，上訴人自不得請求武陵農場、國有財產局將反訴土地之所有權移轉登記予上訴人公同共有。上訴人又主張反訴土地為葉志超之合法配墾地，依承墾荒地辦法第9、10條及土地法第133條第1項但書規定，葉志超已取得反訴土地之所有權云云，然上開國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法（見本院前審卷第4宗第135頁）第15條及第17條規定：個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領；本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。是葉志超就反訴土地縱係合法配墾土地之個別農墾墾員，仍應適用上開辦法第15條之規定，葉志超如欲申請放領所受配墾之土地，仍須依放領程序為之至明。又按凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地；土地法第88條定有明文。荒地以其歸屬之不同，有私有荒地與公有荒地之分。有關私有荒地之督促使用，規定於土地法第三編第一章之中；至於公有荒地之墾殖，則規定於土地法第三編第五章，自第125條至134條，凡10條文，為關於墾殖政策之立法。但土地法第125條至134條所定之荒地，與同法第88條所定之荒地，在性質上不盡相同，前者指適於開墾使用而從未開墾之生荒，後者則指經編為農業或其他直接生產用地，已經開墾使用而棄置廢耕之熟荒。對於公有荒地，依其規模大小，開墾難易，其開墾方式有
二：一為招民開墾，一為設置墾務機關開墾。依89年1月26日修正前土地法第125條規定（公有荒地之勘測與使用計劃）：「公有荒地，應由該管市縣地政機關於一定期間內勘測完竣，並規定其使用計畫。」第126條規定（公有荒地之開墾）:「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管市縣地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」第128條規定（承墾人之資格）：「公有荒地之承墾人，以中華民國人民為限。」第129條規定（承墾人之種類）：「公有荒地之承墾人，分左列二種：一、自耕農戶。二、農業生產合作社。前項農業生產合作社，以依法呈准登記，並由社員自任耕作者為限。」第130條規定（承墾面積之限制）：「承墾人承領荒地，每一農戶以一墾地單位為限，每一農業合作社承領墾地單位之數，不得超過其所含自耕農戶之數。」第131條規定（實施開墾與墾竣之期限）：「承墾人自受領承墾證書之日起，應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」第132條規定：「承墾人於規定墾竣年限而未墾竣者，撤銷其承墾證書。但因不可抗力，致不能依規定年限墾竣，得請求主管農林機關酌予展限。」第133條規定（承墾人之權利）：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。前項耕作權不得轉讓。但繼承或贈與於得為繼承之人，不在此限。第1項墾竣土地，得由該管直轄市或縣（市）政府酌予免納土地稅二年至八年。」第134條規定（大規模公有荒地之開墾辦法）：「公有荒地，非農戶或農業生產合作社所能開墾者，得設墾務機關辦理之。」又89年12月20修正前本法施行法第31條、第32條規定：
「各地方荒地使用計畫，由省市政府定之，並報請中央地政機關及中央墾務機關備查。但大宗荒地面積在十萬畝以上者，得由中央地政機關及中央墾務機關會同省政府定之。」上訴人主張葉志超配墾反訴土地之法源依據為承墾荒地辦法。而退輔會為輔導退除役官兵承墾荒地，早於47年2月25日以
（47）輔業字第565號（呈）行政院稱：「事由：遵將所擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案邀請有關機關會商修正是否可行恭請察核示遵（下略）。」經行政院於47年3月25日以台47防字第1513號令復稱：「一該會47年2月25日（47）輔業字第565號呈，為遵將所擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案邀請有關機關會商修正是否可行恭請核示一案悉。二核屬可行，准由該會公布施行，除提報47年3月20日本院第558次會議外，令仰知照。」而依行政院47年3月20日第558次會議紀錄報告事項（一）記載：「本院國軍退除役官兵就業輔導委員會呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案擬准由該會公布施行報請鑒察案。說明：一前據本院國軍退除役官兵就業輔導委員會46年5月24日呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案請核示到院，案經交據內政部、經濟部及臺灣省政府議復後，由院令飭輔導會會商各有關機關參照該辦法草案研究整理報核在案。二茲據本院國軍退除役官兵就業輔導委員會47年2月25日呈，以經邀請內政部、經濟部及臺灣省政府，商獲結論三項：『一輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案，依照各機關代表所提意見，由輔導會整理後，函徵各機關意見再呈院核定。二輔導會現擬之各大同合作農場有眷場員，請墾荒地草案，併入本辦法草案內規定之，不單獨訂定辦法。三關於退除役官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第134條規定專設機構管理一案，建請輔導會酌辦』，除第三項專設機構一節，由於人員經費等種種困難，擬予從緩設立外，其他二項當即分別參照修正，再函各機關惠加指正過會，并經斟酌整理完竣，檢呈該辦法草案，請察核示遵等語。秘書處簽擬意見：本案國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案，經輔導會邀集各有關機關會商，並照會商意見修正，送各有關機關釐正後，重加斟酌整理，尚無不合，擬由院令復准由該會公布施行。茲將該辦法草案附後，謹報請鑒察。決定：照秘書處簽擬意見辦理。」等語，此有上訴人所提出之前開行政院47年3月25日台防1513令及所附就輔會（47）輔導字第565號呈文、行政院47年3月20日第558次院會紀錄、行政院台47經字第1865號令等在卷可按（見本院前審卷第9宗第115至122頁、原審卷第1宗第37頁）。而前開行政院47年3月25日台47防字第1513號令核准發布施行之承墾荒地辦法第2條規定（承墾人之資格）：「凡具有退除役官兵身分自願從事農墾者，得依本辦法之規定申請承墾荒地」第3條規定：「依本辦法放墾之荒地以由本會依照法定程序報經核准撥交安置退除役官兵就業之下列各款荒地充之：一各大同合作農場授田後多餘之荒地。二本會接收臺灣糖業公司之荒地。三本會接收臺灣省新竹縣香山及南寮區，彰化縣全區，及雲林縣麥寮區，未利用之海埔新生土地。四本會接收之其他土地」第9條規定（承墾面積之限制）：「申請承墾荒地之面積原則規定如下：（下略）」第10條規定：「依本辦法第九條各款之規定，申請承墾之荒地面積，本會於核配時得視地形地力變更處理之，不受該條各款規定之限制」第12條規定（承墾之申請）：「本辦法施行後承辦單位應先將各項荒地調查冊報本會，於本會核准後即行規定申請期限公告之並開始受理承墾之申請。前項申請期限不得少於三十日，截止後承辦單位應即根據申請情形填具承墾荒地人地配置表，呈報本會核定發給『承墾證書』，並由本會函請有關機關查照」第13條規定：「承墾荒地因建築房舍購置開墾農具、耕牛、種子、肥料等所需之費用本會得協助承墾人向有關金融機關貸款，其辦法另訂之」第14條規定（實施開墾及墾竣之期限）：「承墾荒地以由承墾人自耕為限，並『應於受領承墾證書之日起六個月內實施開墾工作』，其『墾竣之年限由本會函請有關機關規定之』」第17條規定：「承墾荒地於『未墾竣前或雖已墾竣但尚未依法取得所有權者』，原承墾人不得轉讓，其因無力耕作或因死亡而『無』合法繼承人時均由本會依法處理之」第18條規定：
「『依本辦法承墾之荒地墾竣後之耕作權及所有權之登記』，『由本會函請臺灣省政府轉飭所在之縣市政府依土地法之規定辦理』」第20條規定：「凡退除役官兵依本辦法之規定申請承墾荒地，經核定後本會即視同輔導就業，不再接受就業之申請，其已就業者亦不得申請承墾荒地」（見本院前審卷第5宗第15頁至20頁）。從上開承墾荒地辦法訂定之沿革、背景、程序及其規定之內容與前揭土地法及其施行法公有荒地使用條文觀之，承墾荒地辦法乃爰引土地法第五章公有荒地使用相關規定，為其立法依據。惟行政院退輔會為輔導退除役官兵承墾荒地，既已另行制定承墾荒地辦法，以為遵行；即應適用該辦法。依承墾荒地辦法第18條之規定，固僅稱墾竣後之耕作權及所有權之「登記」，由退輔會函請相關機關依土地法之規定辦理之，至於取得所有權之要件為何，該條條文雖付之闕如。惟退輔會為使輔導退除役官兵個別從事農墾有所準繩，另特別制定「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」（47年12月5日發布-自發布之日起實施，50年6月2日輔業字第4596號修正發布，見本院前審卷第9宗第159至163頁），於該綱要第8條規定：「配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理。」第9條第2項第4款規定：「受配耕地於耕作滿5年以上，憑承領證書及授田憑據換取土地所有權狀」。嗣退輔會將「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」與「個別農墾貸款辦法」合併條正為「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法），並以行政院60年6月29日台60內字第5853號令核准、退輔會60年8月4日輔肆字第4063號令發佈施行（見本院前審卷第10宗第133至135頁）。該辦法第15條規定：「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」第17條規定：「本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。」是在60年8月4日個別農墾輔導辦法頒佈施行後，受配墾耕之個別農墾員，如欲取得受配墾土地之所有權，即應依照個別農墾輔導辦法第15條規定辦理申請放領。而上訴人之被繼承人葉志超既係個別農墾員，縱為60年8月4日前即已安置之墾員，自仍應有個別農墾輔導辦法之適用。依個別農墾輔導辦法第15條規定所稱「本會開發農地放領辦法」，即指「退輔會開發農地放領辦法」（見本院前審卷第10宗第136至138頁）。依退輔會開發農地放領辦法第6、8、9及12條規定，申請放領者，應於墾竣後循放領程序取得所有權，而其放領程序，依法需進墾滿10年並檢具相關文件向所屬農場申請審查之，於完成審查及承領後，由各農場造具承領農戶清冊，陳送退輔會轉當地縣市地政機關辦理土地權利變更登記，而後始能領得土地所有權狀。是關於反訴土地之所有權取得程序，個別農墾輔導辦法及退輔會開發農地放領辦法皆已有明白、具體之相關規定得以依循。另依上訴人主張，武陵農場前已為4011人與本件上訴人相同之承墾人如孔建國等辦理土地放領，並提出武陵農場91年11月3日武產字第0910002766號函為證（見本院前審卷第10宗第239至240頁）。然細觀該函說明一之法令依據部分，即明示係依前開退輔會開發農地放領辦法辦理放領，益徵縱如上訴人所主張反訴土地是葉志超之合法配墾地（本院已認定葉志超之合法配墾地為配耕土地清冊所載之2.0150公頃土地，非系爭土地或其餘反訴土地如前），倘欲取得受配墾土地，當應依照退輔會開發農地放領辦法之規定申請放領。又葉志超係安置於有勝溪範圍內之獨立墾員，倘屬武陵農場89年1月9日
（89）武產字第0075號函（見本院前審卷第4宗第102至106頁）所針對之對象，然依該函所示，反訴土地如係合法配墾地，其所有權之取得，亦應循放領程序辦理，始符規定。故上訴人主張葉志超得依承墾荒地辦法第18條轉依土地法第
133 條之規定取得反訴土地之所有權云云，自非有據。至上訴人雖主張反訴土地既經武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函知專案保留放領權，基於信賴保護、公平性及憲法國庫理論及不當聯結禁止等原則，政府應即將反訴土地放領予上訴人云云。惟其餘反訴土地並非葉志超之合法配墾地，武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函（見本院前審卷第4宗第102至106頁）對葉志超而言係僅針對其合法配墾地2.0150公頃，並不包括系爭土地等情，業經本院認定如前，顯見反訴土地未受放領乃或因部分非合法配墾地之故（指其餘反訴土地），或部分無法取得合法配墾，武陵農場自無何違反不當聯結禁止、信賴保護及公平性原則等情。且此與上訴人係援引土地法第133條規定，請求武陵農場及反訴追加被告為所有權移轉登記，尚屬無涉。是上訴人就此所為主張，亦非可採。綜上所述，縱認反訴土地係葉志超之合法配墾地，其土地所有權之取得，仍應循放領程序辦理，葉志超既未依法申請放領反訴土地，且反訴土地無土地法第133條第1項但書規定之適用，上訴人自不得主張依法繼承反訴土地所有權，而請求移轉所有權為上訴人公同共有。至於證人簡永和、黃光榮於本院前審96年4月19日、96年6月29日準備程序所證（見本院前審卷第2宗第43頁、第90-92頁）武陵農場員工呂仕仁有要求該二證人將其所占用之172-1、172-2號土地歸還上訴人等語，縱屬實在，亦無法證明172-1、172-2 號土地係合法配墾予葉志超之事實，併此敘明。
⑦按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅
時效規定之適用（參司法院大法官釋字第107號解釋）。又所謂已登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言（參最高法院69年度台上字第2170號判決意旨）。另按民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院85年度台上字第2340號、92年度台上字第2039號判決意旨參照）。而武陵農場及反訴追加被告國有財產局亦已為時效消滅之抗辯。查反訴土地於61年3月6日辦理第一次登記，迄今所有權人均登記為中華民國等情，有反訴土地之土地登記謄本附卷可參。是上訴人主張其被繼承人葉志超自51年起已承墾反訴土地，葉志超至遲於62年即得依前開土地法第133條規定取得反訴土地所有權云云（見本院前審卷第16宗第22頁），縱然屬實；惟葉志超依土地法第133條規定，亦僅取得請求登記為所有權人之權利，且在此之前，反訴土地已登記為國有，葉志超在未依法登記為反訴土地所有人之前，尚難謂係反訴土地之真正所有人。而葉志超在客觀上並無行使請求權之法律上之障礙，依上說明，則其請求權之時效當自62年間即行起算，倘謂51年間尚未測量完成無從起算，亦應自57年測量完成時即行起算，至67年即滿10年。上訴人雖又以武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函為據，主張被上訴人已承認葉志超對反訴土地之請求權，依民法第129條第1項第2款之規定，應生時效中斷之效力，從而本件消滅時效應自89年1月9日起算云云。惟按民法第129條第1項第2款所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言；債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院51年台上字第1216號裁判字號：49年台上字第2620號判例意旨參照）。依武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函所示，意在揭明有勝溪流域之配墾土地因溪流整治而暫緩放領之旨，除可推認反訴土地應循放領程序取得所有權外，尚難認有承認葉志超已經取得反訴土地所有權之情；且係在時效完成後，自無中斷時效之可言，更何況本院認武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函係針對葉志超之合法配墾地而言，其餘反訴土地既非合法配墾地，尤無引為時效中斷證據之可言。上訴人復以：土地法第133條係基於國土開發之公共利益而經立法明訂之國家政策，主張武陵農場及追加被告國有財產局為時效抗辯除有違憲法保障人民財產權之意旨外，亦屬權利濫用，有違誠信原則云云。惟時效完成後，債務人既得依民法第144條第1項拒絕給付，則其所為時效抗辯即屬法所明認之正當權利行使，尚難遽論為權利濫用。武陵農場及追加被告國有財產局所為時效抗辯既為法所許，而上訴人就武陵農場及追加被告國有財產局此舉是否以損害他人為主要目的，以及其行使時效抗辯所得利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失間，是否顯失均衡等節，均未舉證說明，實難認武陵農場及追加被告國有財產局有何權利濫用之情，亦無法遽認武陵農場及追加被告國有財產局此舉即屬侵害上訴人權利，而有違憲法保障人民財產權益之旨。又武陵農場主張依民法第470條第2項終止契約並請求上訴人返還土地，係依法行使權利，並無所謂違反葉志超或上訴人信賴保護原則或侵害上訴人既有權利之問題。基上，上訴人主張葉志超於墾竣反訴土地後，迄62年間已繼續耕作10年乙節，縱為屬實，然揆諸前揭釋字及判決意旨，葉志超可主張登記為反訴土地所有權人之請求權，既已罹於民法第125條之15年消滅時效，武陵農場及反訴追加被告國有財產局自得為時效消滅之抗辯，並拒絕給付之。則上訴人主張依繼承而公同共有取得反訴土地，並請求武陵農場及追加被告國有財產局將反訴土地辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，自屬無據。
⑧上訴人主張：坐落119地號土地上之系爭建物即門牌號碼台
中市○○區○○村○○○段○○號之房屋（如鑑定圖㈢編號C5），係退輔會於51年之前連同其他房屋同時興建完成。退輔會指定上訴人於51年進駐，房屋價款由葉志超之退伍金中扣除1萬5000元充作葉志超購買房舍之價款，再辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有云云；查系爭建物為尚未辦理建物第一次所有權登記之建物，且目前為上訴人占用中，為兩造所不爭執之事實。而退輔會於原審雖主張系爭建物係葉志超所建（見原審卷第2宗第4頁），但嗣後已不爭執系爭建物係由退輔會興建，核與上訴人主張（見本院前審卷第6宗第30頁）相符，且有陳文緯出具之證明書在卷足資佐證，自應認定系爭建物確係由退輔會所興建。然退輔會僅出售系爭建物之事實上處分權予葉志超，已如上述，則退輔會或武陵農場、國有財產局、中華民國並無將系爭建物辦理所有權登記並移轉予葉志超之義務；上訴人雖稱退輔會曾答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放」云云，然為武陵農場所否認（見本院前審卷第5宗第70頁），上訴人復無法提出上開函文（見本院前審卷第4宗第
122 頁背面、原審卷第67頁），是上訴人此部分主張，即難信為真實。況上訴人亦自陳與葉志超一起配墾而在武陵農場外之建物都還沒有取得建物所有權狀等情（見本院前審卷第4宗第122頁背面），實難認葉志超當時買受系爭建物時，曾與出賣人特別約定非僅事實上處分權之讓與，是以上訴人訴請武陵農場及反訴追加被告應將系爭建物辦理保存登記後，再辦理所有權移轉登記予上訴人公同有共有，即屬無據。證人葉洪松、姚麗娟雖證稱：伊等當時到山上開墾時，伊等之丈夫確有用退伍金1萬5000元買了退輔會所交予伊等所使用之房屋等語（見本院前審卷第4宗第6-11頁），然查當時被上訴人所交付葉志超及葉思源、楊若松使用者，既為未保存登記之建物，則依上說明應僅係處分權之讓與，是以上開二位證人之證述尚不足採為有利於被上訴人之證據。另系爭建物面積為18 3平方公尺，其中150平方公尺為合法配耕地；惟武陵農場不得請求上訴人拆除如鑑定圖㈢編號C5面積18 3平方公尺之系爭建物，已如上述。另上訴人主張葉志超除購買系爭建物外，尚連同系爭建物前面到出入的道路及後院云云，為武陵農場所否認，查上訴人既主張119號土地全部係合法配墾予葉志超，葉志超可因配墾而取得土地所有權，則葉志超豈有再價購該119號土地之理﹖是上訴人此部分主張尚難採信；又119地號土地如鑑定圖㈢編號C6部分土地業經判決確定，本院自無從再予審酌，亦一併敘明。
⑨綜上所述，武陵農場主張上訴人無權占有，而追加請求拆除
如鑑定圖㈢編號C5之系爭建物，並將所坐落之土地返還部分，為無理由，應予駁回。又上訴人主張確認102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地扣除鑑定圖㈢所示C6範圍之其餘土地，為其被繼承人葉志超之合法配墾地，葉志超已取得該部分土地所有權，而對武陵農場請求確認上開土地為武陵農場合法配墾予上訴人之合法配墾地，並將該土地登記予上訴人所有，即無理由。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人主張依法繼承而請求追加被告將反訴土地之所有權移轉登記為上訴人公同共有，並將系爭建物辦理保存登記後，辦理所有權移轉登記為上訴人公同共有，均為無可採，上訴人追加之訴為無理由，應予駁回。
八、上訴人葉文英聲請武陵農場應提出：原證七92年2月27日武產字第0920000554號函（原審卷第1宗第67頁）部分，查武陵農場並未以該函文為證據，且該函文係敘述137地號等5筆土地為合法配耕地，74地號等13筆土地係無權占有地，自無從作為上訴人有利之證據，至於該函文所檢附之「武陵農場場員配耕土地清冊」影本（原審卷第1宗第68頁）得為證據，業已論述如上；原證十七地籍圖（原審卷第1宗第145頁），本即為原本；原證十八行政院86年11月13日台八十六經字第43698號函（原審卷第1宗第176頁），與本案待證事實無關；原證十九、二十行政院經濟建設委員會88年7月13日都
（八十八）字第3212號、90年10月2日參（九十）字第04375號函（原審卷第1宗第189、191頁），係經建會審議有勝溪整治計畫之意見，亦與本件待證事實無關；原證二十一退輔會90年7月10日（九十）輔肆字第1040號函（原審卷第1宗第194頁），與本件待證事實無關；原證二十二經濟部德基水庫集水區管理委員會91年11月21日經（九一）德基字第11-152號函（原審卷第1宗第199頁），與本件待證事實無關；原證二十三武陵農場93年1月12日武產字第0930000136號函（原審卷第1宗第203頁），與本件待證事實無關；上訴人葉文英聲請命武陵農場提出原本，核無必要。至於武陵農場提出之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點」（本審卷第1宗第94頁），上訴人葉文英雖否認為真正，但此係法令，且於網路上所下載，自屬真實。原證二十四委任狀（原審卷第1宗第212頁），本即為原本，且與本件待證事實無關；本院前審證十「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」（見本院前審卷第6宗第201至204頁）、證十一「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（見本院前審卷第6宗第205至208頁）、證十二、退輔會92年1月3日輔肆字第0920000022號函（見本院前審卷第6宗第208頁）證十三「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」（見本院前審卷第6宗第209頁）均係有關法令，並無武陵農場應提出原本之問題。至於有勝溪整治已完成，為武陵農場所不爭執，上訴人葉文英等聲請調查何時整治完成（見本審卷第2宗第99頁），已無必要。上訴人另聲請至現場勘驗鑑定圖㈢C11、鑑定圖㈠A20之現狀（見本審卷第
2 宗第100頁），因該二部分業經判決確定，自無再勘驗之必要。另上訴人葉文英、葉大衛、張墨香聲請勘驗本院前審96年8月31日錄音光碟（見本審卷第2宗第127-130頁），惟有關證人葉洪松、姚麗娟之證詞證明退輔會確有從葉志超退伍金中扣1萬5000元做為購買系爭建物事實處分權之代價，及1萬5000元是否包括購買屋前道路及屋後土地均業經本院判斷如上，並無勘驗該錄音光碟之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，均認與判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為無理由，武陵農場追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 101 年 6 月 29 日