臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈢字第16號上 訴 人 蘇永正
張福來上二人共同訴訟代理人 徐盛國律師上 訴 人 黃德明（原名黃木明）
梁桂堯余沛筠（即余碧珠）被 上 訴人 劉慧美
索志英（兼索孟懷光之承受訴訟人）林陳淑珍張偉進林信克吳佩純（兼劉美玉之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 陳榮昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月20日臺灣臺中地方法院96年度訴字第429號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人對於連帶債務人提起給付之訴，雖非必要共同訴訟，惟依民法第275條規定，連帶債務人中之一人受確定判決而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。故如債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴勝訴後，被告一人上訴提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，其上訴效力仍應及於全體被告（最高法院41年度台抗字第10號判例意旨參照）。本件被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請判命上訴人蘇永正、張福來、黃德明（原名黃木明，下稱黃德明）與原審共同被告梁桂堯、余沛筠（原名余碧珠，下稱余沛筠）連帶賠償其損害，經原審為連帶給付之判決，上訴人蘇永正、張福來、黃德明提起上訴，所訴上訴理由中部分屬非基於其個人關係之抗辯有理由（詳後說明），則其等上訴之效力自及於未提起上訴之共同訴訟人梁桂堯、余沛筠，爰併列梁桂堯、余沛筠為上訴人，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條及第175條分別定有明文。查原被上訴人索孟懷光於民國100年1月13日本院前審訴訟程序進行中死亡，其繼承人僅有其獨子即被上訴人索志英一人等情，有相關戶籍謄本在卷可稽（見本院更㈢審卷第81至83頁），嗣經索志英於本件審理中具狀聲明承受索孟懷光之本件訴訟在案（見本院更㈢審卷第71頁），依法即應由索志英續行索孟懷光之本件訴訟。再者，原被上訴人劉美玉於98年2月24日死亡後，上訴人蘇永正、張福來固於最高法院100年度台上字第1394號事件審理中，具狀聲明由劉美玉之子女吳佩純、譚美聖承受劉美玉之本件訴訟（見最高法院100年度台上字第1394號案卷第61-72頁），並經最高法院100年度台上字第1394號判決及本件前審即本院100年度重上更㈡字第33號判決將譚美聖與吳佩純同列為劉美玉之承受訴訟人，惟查譚美聖早於89年5月4日即已死亡，生前無配偶，死亡時亦無子女等情，業據被上訴人提出譚美聖之除戶謄本陳報在卷（見本院更㈢審卷第124、125頁），則劉美玉於98年2月24日死亡時，其繼承人僅有吳佩純一人，譚美聖並非其繼承人，顯無從由譚美聖承受劉美玉之本件訴訟，自應將其承受訴訟人資格剔除。準此，劉美玉之本件訴訟應由其唯一繼承人吳佩純單獨承受訴訟。
三、再被上訴人於原審起訴請求上訴人應連帶給付劉慧美、索孟懷光（由索志英承受訴訟）、索志英、林陳淑珍、張偉進、林信克、吳佩純及劉美玉（由吳佩純承受訴訟）依序各新臺幣（下同）432,000元、392,000元、392,000元、432,000元、432,000元、432,000元、392,000元、392,000元及法定遲延利息；經本院前審（更二審）判命上訴人應連帶給付劉慧美、索孟懷光（由索志英承受訴訟）、索志英、林陳淑珍、張偉進、林信克、吳佩純及劉美玉（由吳佩純承受訴訟）依序各176,667元、226,667元、226,667元、210,000元、210,000元、176,667元、226,667元、226,667元及法定遲延利息，並駁回被上訴人之其餘請求；而被上訴人敗訴部分，均未據聲明不服，已告確定，是本院僅就上訴人之上訴範圍予以審理，併此敘明。
四、又上訴人梁桂堯、余沛筠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：上訴人蘇永正、張福來、黃德明、梁桂堯與余沛筠分別擔任訴外人「宏倈生物科技股份有限公司」（下稱宏倈公司）之業務副總經理、協理、資訊部經理、名義負責人、會計等職務，均明知宏倈公司並未實際經營農場、確實從事靈芝等產品之生產及銷售，竟與該公司實際負責人詹大慶共同以不法侵害他人財產權之故意，自91年9月間起佯以「鹿茸靈芝契作專案」為名，以豐厚之回饋金誘使不知情之不特定人加入為會員，並藉發給推廣獎勵金方式，獎勵會員之下線再介紹他人加入，於招募會員達一萬二千餘名，收取會員按年繳交之契作費用後，詹大慶即於93年10月間捲款潛逃，致為會員之被上訴人於斯時知悉受有自93年6月起繳納該年度契作費用之損害。上訴人明知而參與上開詐騙行為，自應與詹大慶負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。經以被上訴人繳納之契作費用扣除已領取之回饋金、組織獎金及自宏倈公司取回產品之價值後，上訴人尚應連帶給付劉慧美、索孟懷光（由索志英承受訴訟）、索志英、林陳淑珍、張偉進、林信克、吳佩純及劉美玉（由吳佩純承受訴訟）依序各176,667元、226,667元、226,667元、210,000元、210,000元、176,667元、226,667元、226,667元及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：㈠上訴人蘇永正任職宏倈公司業務副總經理，實際職掌僅係對
會員之教育訓練工作；上訴人張福來擔任協理、上訴人黃德明擔任資訊部經理，均未實際接觸管理公司之生產、銷售及財會業務，公司內部之文件報表，不須經上訴人之審閱，公司之進出貨業務、農場工作，上訴人亦從未接觸，對於公司經營農場之實際情況，確實並不知情，亦未推薦任何人成為宏倈公司之契作會員。上訴人蘇永正更曾親眼見到貨運公司載運配送予各會員之鹿茸靈芝產品，非如被上訴人所稱「所謂宏徠有機休閒農場為幌子」。上訴人張福來對於公司實際上有無種植靈芝等菇類、數量多寡、公司有多少金額往來等均一無所知，對於詹大慶捲款逃逸之事並不知情，且因詹大慶大肆宣傳該公司獲利可觀，上訴人張福來以其配偶陳麗妃之名義，參與認購系爭「鹿茸靈芝契作」，足證絕無侵害被上訴人之故意。上訴人於任職期間，並未領取所謂高額業績獎金自肥，所領津貼係公司依工作狀況及相關法律規定領取，並無任何不合理之處。又參與自救會之會員已與公司成立和解，上訴人亦盡力協助受害會員取得遭詹大慶詐騙之金額，配合處理善後，自救會之會員亦已依法撤回告訴。又本件有關上訴人蘇永正、張福來、黃德明是否有與詹大慶等人同謀詐欺及違反公平交易法等情事，業經本院刑事庭以96年度上訴字第545號判決上訴人蘇永正、張福來、黃德明均無罪在案，故被上訴人以上訴人蘇永正、張福來、黃德明有對之施用詐術及違反公平交易法等理由，對上訴人蘇永正、張福來、黃德明提出本件損害賠償之請求，即已失其依據。上訴人對被上訴人所主張之金額及契作回饋辦法並無意見，對於領貨數量亦不清楚，惟依據宏倈公司資訊部電腦之資料計算被上訴人等人投資金額，扣除各原先已領取回饋金及已使用給付之產品價格後，被上訴人繳交之金額泰半已回收，剩餘未能回收之投資金額僅為38,700元。是縱認上訴人有詐欺行為，於計算其損害額時，亦應扣除被上訴人所領取之全部利益。且被上訴人對詹大慶撤回起訴，渠等對詹大慶之請求權已罹於時效。上訴人就詹大慶個人應分擔之部分，即同免責任。
㈡再者，訴外人邱素珠為領取宏倈公司契作案之利益（包括回
饋金、淨利、推薦獎金、組織獎金、領取貨品等），乃假借被上訴人之名義，參加系爭契作案，且就所有契作案之投資金額率係邱素珠刷卡支付，被上訴人依約自宏倈公司所受領之各項獎金等，亦均由邱素珠所受領。準此，被上訴人既僅為受邱素珠借名登記之人，則真正權利人應為邱素珠，如邱素珠受有損害，應由邱素珠出面主張權利。本件被上訴人既無出資、所有之會員權益又由邱素珠享有，則被上訴人於本件應無受有損害可言。另邱素珠以被上訴人之名義參與契作，係被上訴人自行採取之投資規劃，上訴人蘇永正、張福來並未教導舊會員以資金用人頭名義參加，更無設立所謂之招募會員獎勵辦法等語資為抗辯。
參、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人等則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：上訴人蘇永正、張福來、黃德明分別為宏倈公司之業務副總經理、協理、資訊部經理，該公司對外佯以「鹿茸靈芝契作專案」為名，招攬不特定人簽訂合約書加入為會員，劉慧美、索孟懷光（由索志英承受訴訟）、索志英、林陳淑珍、張偉進、林信克、吳佩純、劉美玉（由吳佩純承受訴訟）等人各於如附表所示之日期加入，並各投資如附表所示之金額，且各已領取如附表所示之回饋金、淨利、推薦獎金、組織獎金、領取產品價值。嗣宏倈公司無法依約於93年10月20日發放予各會員回饋回收獎金等情，已為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之會員名冊、宏倈公司契作專案回饋產品領貨總表、宏倈公司發票等件為證，自可信為真實。
二、按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權；至是否受有損害，以被害人財產總額有無減少為斷（最高法院97年度台上字第138號、100年度台上字第1345號裁判意旨參照）。經查：上訴人辯稱：
邱素珠為領取宏倈公司契作案之各項獎金，乃假借被上訴人之名義參加系爭契作案，且就所有契作案之投資金額率係邱素珠刷卡支付，被上訴人依約自宏倈公司所受領之各項獎金等，亦均由邱素珠所受領等語；關此被上訴人已於本院更三審準備程序自認：「本件確實是邱素珠借被上訴人的名義向宏倈公司投資，出資的款項都是邱素珠自行刷卡支付，被上訴人都未實際出資。且宏倈公司都將各項獎金直接匯入邱素珠的帳戶內，被上訴人從未實際受領宏倈公司發放的各項獎金」等情（見本院更㈢審卷第91頁反面）。堪認本件確係邱素珠假借被上訴人之名義參加宏倈公司之系爭契作案，不僅所有出資金額均由邱素珠自行刷卡支付，且各項獎金亦均由宏倈公司直接匯入邱素珠之帳戶內。準此，被上訴人僅係名義上之投資人，實際上並未出資，亦無法自宏倈公司受領各項獎金，則其等之財產總額並無減少之情形。揆諸上開說明，被上訴人既未實際受有損害，即不符合前揭損害賠償請求權之成立要件，自不得請求上訴人負侵權行為損害賠償之連帶責任。
三、從而，被上訴人劉慧美、索志英（兼索孟懷光之承受訴訟人）、林陳淑珍、張偉進、林信克、吳佩純（兼劉美玉之承受訴訟人）依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶給付依序各176,667元、226,667元、226,667元、210,000元、210,000元、176,667元、226,667元、226,667元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴（惟不得單獨上訴－合併上訴利益額須過新台幣150萬元始可上訴）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 10 月 11 日附表┌────┬────┬────────────────────────────────────────────┐│ │ │ 投資內容（新臺幣，元） ││ │ ├─────┬─────┬────┬────┬────┬────┬─────┬──────┤│ 姓名 │加入日期│ A │ B │ C │ D │ E │ F │ G │ H（＝G－A）││ │(年月日)├─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ │ │ 投資額 │ 回饋 │ 淨 │ 推薦 │ 組織 │ 領取 │B＋C＋D＋E│ ＋表示盈利 ││ │ │ │ 金額 │ 利 │ 獎金 │ 獎金 │產品價值│＋F之總和 │－表示不足額│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 劉慧美 │93.06.30│ 502,000│ 70,000│ 0│ 0│ 40,000│ 180,000│ 290,000│ －212,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 林信克 │93.06.30│ 502,000│ 70,000│ 0│ 0│ 40,000│ 180,000│ 290,000│ －212,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 張偉進 │93.06.30│ 502,000│ 70,000│ 0│ 0│ 0│ 180,000│ 250,000│ －252,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│林陳淑珍│93.06.30│ 502,000│ 70,000│ 0│ 0│ 0│ 180,000│ 250,000│ －252,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│索孟懷光│93.07.27│ 392,000│ 0│ 0│ 0│ 0│ 120,000│ 120,000│ －272,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 索志英 │93.07.27│ 392,000│ 0│ 0│ 0│ 0│ 120,000│ 120,000│ －272,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 吳珮純 │93.07.30│ 392,000│ 0│ 0│ 0│ 0│ 120,000│ 120,000│ －272,000│├────┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 劉美玉 │93.07.30│ 392,000│ 0│ 0│ 0│ 0│ 120,000│ 120,000│ －272,000│└────┴────┴─────┴─────┴────┴────┴────┴────┴─────┴──────┘