臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度重上更㈢字第25號上 訴 人 張光玉
張光昇共 同訴訟代理人 蔡本勇律師被 上訴人 張裁周祭祀公業法定代理人 張明容訴訟代理人 蔣志明律師
陳益軒律師上一複代理人 李柏松律師上列當事人間請求確認分管契約存在等事件，上訴人對於民國97年8月27日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第3次發回更審，本院裁定如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及發回更審前之第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，又提起第二審上訴應以上訴狀提出於原第一審法院為之。是以當事人不在法院所在地住居者，依民事訴訟法第162條第1項規定，計算上訴第二審之法定期間，應扣除在途之期間時，所稱之「法院所在地」者，係指原第一審法院而言，而非第二審法院。且該條所定在途期間之扣除，必以兼具當事人不在法院所在地住居，以及無訴訟代理人住居法院所在地得為期間內應為之訴訟行為者，始得稱之，如當事人住居法院所在地，不問訴訟代理人住居何處，得否為期間內應為之訴訟行為，均不生扣除在途期間之問題，此觀該條文及同法第440條及第441條第1項規定自明（最高法院95年度台抗字第255號、93年度台聲字第446號判決參照）。本件原審判決正本，係於97年9月4日由上訴人訴訟代理人收受，有送達證書在卷可考（見原審卷第181-183頁）。而上訴人住所地係在台中市○○區○○路○○○巷○號，此經上訴人陳明在卷（見本宗卷第219頁），是本件並無扣除在途期間問題，則至97年9月24日（星期三）已屆滿上訴期間，乃上訴人提出之上訴書狀，遲至97年9月25日始行到達台灣台中地方法院（見本院97年度上字第379號卷第3頁），核已逾上開不變期間，其上訴即非合法。
二、上訴人提起上訴既非合法，其於本院上訴審所為變更之訴，求為確認伊對於系爭土地有分管契約法律關係存在，亦非合法，應一併予以駁回。
三、爰依民事訴訟法第444條第1項前段、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），繳納抗告裁判費新台幣1,000元整，並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 102 年 5 月 7 日