臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上更㈡字第9號上 訴 人 柯美雲訴訟代理人 林松虎律師
吳淑芬律師高進棖律師林春榮律師被 上 訴人 廖瑞道
廖鈞德廖邦雄上 三 人訴訟代理人 楊傳珍律師
參 加 人 廖金水受 告 知人 吳玉瓊上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年3月30日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第396號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。查被上訴人之答辯聲明原為：「㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。」（見本院前審九十九年度重上字第八十七號卷第㈠宗第二十四頁），惟被上訴人於民國一百零一年四月二十四日提出民事減縮聲明暨爭點整理狀，將上開答辯聲明減縮為：「㈠上訴駁回。㈡上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第九地號土地上如原判決附圖編號Ａ部分面積０‧０００１２２公頃造型牆、編號Ｃ部分面積０‧００６９０９公頃建物、編號Ｄ部分面積０‧００５７８５公頃遮雨棚及圍籬拆除後，將該部分土地連同土地上如原判決附圖編號Ｅ所示面積０‧０７０００３公頃土地，及原判決附圖編號Ｂ部分面積０‧０４９４６４公頃建物並其坐落土地均返還被上訴人全體。㈢上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第九之一地號土地上如原判決附圖編號Ｄ部分面積０‧０００１公頃遮雨棚及圍籬拆除後，將該部分土地返還被上訴人廖鈞德。㈣第
一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈤第二、三項聲明被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第一００頁），然被上訴人於本院一百零一年四月二十四日行準備程序時，復將上開答辯聲明撤回，並擴張答辯聲明為：「㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。」（見本院卷第六十六頁反面，即回復為本院前審相同之聲明），核為聲明之減縮及擴張，則依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。又民事訴訟法第五十八條第一項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（最高法院九十七年度台抗字第四一四號裁定意旨參照）。再參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使獲勝訴之結果，藉以維持自己私法上之利益。換言之，第三人之輔助參加，形式上目的雖係協助一造當事人取得勝訴判決，實質則在保護該第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，依該裁判內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係，得聲請參加訴訟。至參加人之行為與該當事人之行為牴觸者，依同法第六十一條但書之規定，僅屬該行為不生效力，非謂參加人因此不屬有法律上利害關係之第三人，而不得為訴訟之參加（最高法院一百零一年度台抗字第一四八號裁定意旨參照）。查訴外人廖金水（下稱廖金水）分別於一百年八月十七日、同年九月八日向本院前審一百年度重上更㈠字第二十二號拆屋還地事件，提出民事訴訟參加及告知訴訟狀、民事補正狀，陳稱：「欲參加訴訟證明相關事實為租賃契約為聯立契約而非單一契約。有關建物房屋台中港路二段一一五號為聲請人所有；而一一三號為廖瑞道、廖邦雄所有，而非所謂借名登記問題。」、「本件受參加人即被上訴人所請求拆屋還地之範圍，雖與參加人所有之不動產標的範圍不同，然被上訴人其請求權基礎，既係依系爭租約終止後所生之返還請求權，而系爭租約實係由聲請人與兩造所共同簽訂。上開終止亦屬聲請人與受參加人所共同為意思表示者，於客觀上，系爭租約之適法終止與否，即上開租約終止之共同意思表示不僅關係被上訴人本件裁判上之利益，聲請人私法上之地位，即得否請求返還上開終止租約所示聲請人所有之不動產，亦將受鈞院裁判內容認定結果，致同受利益或不利益之影響，是有參加訴訟之必要！‧‧‧」等語（見本院前審一百年度重上更㈠字第二十二號卷第㈠宗第四十八至四十九、九十一至九十二頁），是廖金水主張伊亦為系爭租約（容下說明）當事人之一，依上開說明，本件訴訟之結果，攸關廖金水於系爭租約終止與否，得否請求上訴人返還伊所出租之土地，對廖金水於客觀上自具有法律上之利害關係，從而廖金水上開聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。
三、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第六十五條第一項定有明文。又告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院五十一年台上字第三０三八號判例意旨參照）。查被上訴人於一百年八月一日提出民事聲請告知訴訟狀，陳稱：「請通知系爭土地買受人吳玉瓊參加訴訟：由於上訴人已於前次庭期中主張其具有優先承買權，聲請人無請求拆屋還地乙情，茲吳玉瓊就系爭土地已與聲請人訂定買賣契約，即係民事訴訟法第五十八條所規定之利害關係人，聲請人自得依同法第六十六條第一項規定，請求鈞院通知其參加訴訟，輔助聲請人一方，用維權益。」等語（見本院前審一百年度重上更㈠字第二十二號卷第㈠宗第四十四頁），是被上訴人與訴外人吳玉瓊（下稱吳玉瓊）就系爭土地（容下說明）業已簽訂買賣契約，則被上訴人就本件訴訟之結果，如受敗訴判決，吳玉瓊之權利將因而受影響，依上開說明，被上訴人聲請將本件訴訟告知予吳玉瓊，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：⑴上訴人於九十三年一月十六日與被上訴人廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄（下稱廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄）、原審原告廖李良（下稱廖李良），及訴外人廖金水、廖金科、廖志修（下稱廖金水等三人），訂立土地租賃契約書（下稱系爭租約），承租範圍包括當時為被上訴人共有之坐落臺中市○○區○○段○○號土地（下稱系爭九地號土地），廖李良所有之同區段九之一地號土地（下稱系爭九之一地號土地，與系爭九地號土地合稱系爭土地；又廖李良於九十三年八月六日以贈與為原因，將所有上開系爭九之一地號土地移轉登記予廖鈞德），及廖金水等三人共有之同區段九之二地號土地（下稱系爭九之二地號土地）。約定租期自九十三年五月二十日起至一０三年二月十九日止，租賃物限供建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用，不得供非法使用。嗣上訴人於系爭土地及系爭第九之二地號土地上，興建同區段四三０建號（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，下稱系爭房屋），及四二九建號房屋（門牌號碼為臺中市○○○路○段○○○號，下稱系爭四二九號房屋），並分別借用廖瑞道、廖邦雄，及廖金水等三人名義登記。詎上訴人除違約於上開房屋經營非法賭博電玩、擅自將防火區劃防火牆變更改造，及違約經營停車場外，更自九十七年五月二十日起即未給付租金。被上訴人與廖李良及廖金水等三人，已分別或共同以存證信函向上訴人為終止系爭租約之意思表示。系爭租約既經合法終止，上訴人即屬無權占有系爭土地，爰依民法第四百五十五條前段、第七百六十七條第一項前段之規定，求為命上訴人拆除地上物，並交還土地予被上訴人。⑵上訴人於承租之系爭土地上，經營非法賭博性電玩，違反系爭租約第七條之約定、並有土地法第一百零三條第二款規定之情事，被上訴人已依約終止系爭租約：①被上訴人自起訴始，即已主張上訴人有違反系爭租約第七條之約定，及土地法第一百零三條第二款規定之情事，早經依約終止系爭租約在案，並另以起訴狀繕本之送達再為終止系爭租約之意思表示，亦即因上訴人將系爭土地供非法使用，於九十七年七月間為警查獲，是上訴人已違反系爭租約第七條之約定、並有土地法第一百零三條第二款規定之事由，被上訴人自得依約終止系爭租約。②系爭租約既先後經被上訴人與廖李良及廖金水等三人分別或共同以上開事由終止在案，上訴人自屬無權占有系爭土地及其上地上物，自應返還系爭土地予被上訴人之義務。再法院審理時均已認定兩造對上訴人終止租約之意思表示均不爭執，亦即對⒈書狀繕本之送達：含原審法院九十八年度重訴字第三九六號拆屋還地事件起訴狀，及被上訴人於九十九年七月九日答辯狀；⒉存證信函之送達：含九十七年八月四日、同年十一月十日、九十八年九月二十一日、同年十月二十七日等存證信函，其意思表示之真正均不爭執，而各該存證信函寄件人復均是認各該書狀、信函之真正，則縱認系爭租約屬單一契約，亦經出租人全體共同為終止租約之意思表示。兩造間自九十七年八月五日起已無契約關係存在，上訴人無權占有系爭土地及其上地上物，自有返還之義務。況系爭租約非屬單一契約，蓋本件兩造間約定出租之初，即已先言明被上訴人與廖金水等三人所有之土地僅屬比鄰關係，早已辦畢分割，且其上各自使用、收益情事不同，應分別約定租金給付及興建建物以供履行等事項，被上訴人與廖金水等三人合理預期之契約利益顯屬有別，惟為使上訴人得以同時與被上訴人及廖金水等三人訂立二租約，始合併簽約系爭租約，是兩造間簽約系爭租約時之真意及過去存在之客觀事實，與雙方議定系爭租約屬合併之二契約之真意相符，從而本件兩造間締約系爭租約時合致之意思表示並當事人於相當時期內承諾之事實，俱足證明兩造間所成立之租賃契約，與廖金水等三人及上訴人間所訂立之租賃契約，雖均簽於系爭租約上，然仍屬不同契約，是被上訴人與廖金水等三人及上訴人間係分別依約行使權利、履行義務，任一契約之不履行或違約，均不影響他一契約之法律上效力，自非屬單一契約。⑶兩造間所簽訂之系爭租約既已合法終止，兩造間自無契約關係存在，上訴人不得再於近三年後之一百年五月間再主張有優先承買權。⑷再原審判決附圖編號Ｂ部分之建物所有權屬被上訴人所有，且上訴人於九十七年九月二十五日表明其拋棄優先承買權之意思表示，自不得對系爭土地主張有優先承買權存在。又上訴人早已知悉系爭土地之買賣事實，竟未於相當期日內行使優先承買權，亦應視為拋棄，而不得再於時隔二年後再為行使，況上訴人既早因違法使用系爭土地及房屋，其違犯法紀之犯罪行為業經刑事判決確定，致臺中市政府撤銷其營業執照、禁止其再行營業，並於系爭土地上之房屋內供犯罪所用之全部機具，亦經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）依法執行拆毀完竣，上訴人顯無對被上訴人所有之系爭房地再依原約定租賃目的使用之可能，對俱屬被上訴人所有之系爭房地可得主張之經濟效用，尤非伊所得主張取而代之者，上訴人處處破壞系爭房地之經濟效用長達三年餘，使系爭土地及房屋之真正所有權人竟不得行使其對所有物之權能，已悖於誠實信用原則。況系爭土地及房屋所有權同屬被上訴人所有，上訴人自無由主張土地法第一百零四條規定之優先承買權，蓋系爭土地及房屋既同屬被上訴人所有，且約明上訴人僅為被上訴人出資建築系爭房屋，系爭房屋所有權仍屬於被上訴人，自無從認上訴人就系爭土地及房屋優先承買權存在等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭九地號土地上如附圖Ａ所示造型牆；
Ｂ、Ｃ所示建物、Ｄ所示遮雨棚及圍籬，及系爭九之一地號土地上如附圖Ｄ所示遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開土地連同系爭九地號土地上如附圖Ｅ所示土地均交還被上訴人與廖李良。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人及廖李良願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判准被上訴人如上述聲明之請求，其餘之訴即原審共同原告廖李良之請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴；原審共同原告廖李良對其敗訴部分未據聲明不服，此部分應已確定）。
二、上訴人則以：⑴上訴人並無違約將承租之系爭土地供非法使用，及積欠被上訴人租金達二年以上之情形，被上訴人自不得終止租約。況廖金水、廖志修其後已將其土地應有部分移轉他人，縱得為終止，亦應由（包括繼受者在內之）出租人全體共同為之。乃系爭租約或未經出租人全體共同為終止之意思表示，或其終止之意思表示未為合法之送達，自不生合法終止之效力。⑵嗣上訴人於系爭租約仍屬合法有效之九十八年八月三十日，將系爭土地及其上房屋出賣予吳玉瓊，依土地法第一百零四條之規定，上訴人對於系爭土地自有優先承買權，且已於一百年五月間，先後以臺中民權路郵局第一一六九號、第一二八三號存證信函，對被上訴人表示願行使優先購買權，並終止系爭房屋之借名登記契約，已非無占有系爭土地之正當權源，是被上訴人請求上訴人拆除地上物及交還土地，自無理由。⑶依被上訴人提出有關終止租約之存證信函所示，被上訴人於九十七年八月四日所寄發臺中民權路郵局第二六二七號存證信函係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄、廖李良、廖金科、廖志修等六人之名義所寄、同年十一月十日所寄發臺中大全街郵局第一一七六號存證信函係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄等三人名義所寄，上開二存證信函送達上訴人之處所均為「臺中市○區○○街○號三樓」，與起訴狀所載地址不同，即終止系爭租約之意思表示尚未送達予上訴人，依法自不發生任何終止之效力。至九十八年九月二十一日所寄發之臺北金南郵局第七四二號存證信函係以廖金水及賀心航名義所寄，經核上揭存證信函均非由全體出租人七人共同行使，依法不生終止效力，且亦無從補正上開第二六二七號、第一一七六號郵局存證信函未合法送送之欠缺。因此縱認上揭第二六二七號、第一一七六號、第七四二號郵局存證信函之寄件人合計為出租人全體，亦與實務上所稱先後各別為之情形有間，是廖金水及賀心航名義於九十八年九月二十一日所寄送之第七四二號郵局存證信函，尚難認已合法發生終止之效力。⑷被上訴人所提出九十八年十月二十七日所寄送之臺北金南郵局第八四二號存證信函雖係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄、廖李良、廖金水、廖金科、廖志修等七人名義委託林辰彥律師辦理，惟被上訴人並未舉證證明上開七人均有合法授權之事實，且訴外人廖金水、廖金科於當時尚有收取租金至九十九年四月二十日之事實，及廖志修於一百０一年五月四日亦親筆出具證明未委託其他出租人或林辰彥律師、游琦俊律師發終止本件租賃之存證信函。且再參以廖金水於九十八年十一月六日傳真予上訴人之函件中，亦承認上訴人為系爭土地之承租人，就承租之土地有優先承買權等語，衡情不可能委任律師於九十八年十月二十七日為終止系爭租約之意思表示，是上開九十八年十月二十七日寄送之第八四二號郵局存證信函，是否合法發生終止系爭租約之效力，已有爭議。⑸被上訴人於九十八年八月三十日將系爭土地與吳玉瓊簽訂不動產買賣契約出售予吳玉瓊，而上訴人依土地法第一百零四條第一項、第二項及民法第四百二十六條之二規定及系爭租約第四條後段，就系爭土地有優先購買權存在，且為物權之優先購買權。又本件被上訴人與吳玉瓊就系爭土地業已成立買賣契約，且吳玉瓊亦已支付部分價金，並就系爭土地及建物設定抵押權登記，以擔保已付之買賣價款。再被上訴人與吳玉瓊成立上開買賣契約後，並未通知上訴人，而上訴人嗣後知悉後即以臺中市○○路郵局第一一六九號存證信函向被上訴人表示願以相同條件優先購買，該郵局存證信函分別於一百年五月十一日及十二日送達被上訴人；且上訴人於得知被上訴人與吳玉瓊間之買賣契約內容後，再於同年月二十四日以臺中民權路郵局第一二八三號存證信函通知被上訴人於文到七日內，依其與吳玉瓊所簽訂之買賣契約相同條件，與上訴人簽訂買賣契約，則被上訴人與吳玉瓊成立買賣契約後，既未通知上訴人，上訴人之優先承買權行使之期間即無從起算，自不因嗣後被上訴人終止系爭租約而生失權之效果，即上訴人以上開第一一六九號及第一二八三號郵局存證信函表示願優先購買系爭土地後，兩造間就系爭土地之買賣契約即已合法有效成立，上訴人依法於給付被上訴人與吳玉瓊所約定之土地買賣價之同時，即得要求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。又上訴人本即以系爭建物占有系爭土地，且上訴人並自行使優先承買權起享有系爭土地之使用權源，則被上訴人縱於九十八年九月二十一日、同年十月二十七日再以上開存證信函聲明終止兩造之租約，亦不生效力等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人等負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人於九十三年一月十六日與被上訴人、廖李良，及廖金水等三人，共同簽定系爭租約，由上訴人承租當時為被上訴人所共有系爭九地號之土地，面積為一三二二‧八三平方公尺，被上訴人之應有部分分別為廖瑞道十萬分之一七九九二、廖邦雄十萬分之五００三九、廖鈞德十萬分之三一九六九，及廖李良所有系爭九之一地號之土地，面積為一平方公尺，嗣廖李良於九十三年八月六日以贈與為原因移轉登記予廖鈞德，暨廖金水等三人所共有系爭九之二地號之土地，租賃期間自九十三年五月二十日起至一百零三年二月十九日止，並於系爭租約第五條、第六條及第七條分別約定：「租賃物之用途：本件承租之土地係供乙方（即上訴人，下同）建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用。甲方（即被上訴人、廖李良，下同）並同意乙方於不破壞租賃物之地形下，得自由使用租賃物，不予干涉。」、「本件租賃土地，甲方同意乙方在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」、「轉租及使用禁止：非經甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」等語。
㈡、系爭四三０建號房屋，面積為四九四‧五五平方公尺，係由上訴人出資所建，於九十五年二月十三日為保存登記，而借用廖瑞道、廖邦雄等二人名義登記為共有，其應有部分各為二分之一。
㈢、系爭四二九建號房屋，面積為四九四‧五五平方公尺，係由上訴人出資所建，於九十五年二月十三日為保存登記，而借用廖金水等三人名義登記為共有，其應有部分各為三分之一。
㈣、廖瑞道、廖邦雄於九十六年一月十五日將系爭四三０建號房屋，以被上訴人為債務人，設定本金最高限額9600萬元之抵押權予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）。
㈤、被上訴人與李廖良及廖金科、廖志修曾於九十七年八月四日以臺中民權路郵局第二六二七號存證信函，以上訴人違反系爭租約第七條之約定，經營非法賭博電玩之違約事由，依土地法第一百零三條第五款之規定，通知上訴人終止系爭租約，及以上訴人積欠九十七年五、六、七月份之租金，催告於函到後十五日內給付所積欠之租金，逾期將終止系爭租約。
㈥、被上訴人曾於九十七年十一月十日以臺中大全街郵局第一一七六號存證信函，以業已以九十七年八月四日臺中民權路郵局第二六二七號存證信函終止契約等語，催告上訴人於函到後十五日內回復系爭土地之原狀。
㈦、廖金水曾於九十八年九月二十一日以臺北金南郵局第七四二號存證信函，以上訴人違反系爭租約第七條約定，及以上訴人積欠九十七年五、六、七月份之租金，終止系爭租約。
㈧、被上訴人與廖李良及廖金水等三人，共七人曾於九十八年十月二十七日以臺北金南郵局第八四二號存證信函終止系爭租約，並已以上訴人住所之臺中市○○街○○○號地址為送達，並經上訴人收受。
㈨、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭租約、土地暨建物登記第二類謄本、郵局存證信函等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭租約是否業已終止？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭四三０建號房屋，並將系爭土地返還予被上訴人？
㈡、被上訴人於系爭租約之租賃期間，將系爭土地與吳玉瓊簽訂不動產買賣契約，則上訴人得否行使優先承買權？
五、得心證之理由：
㈠、系爭租約是否業已終止？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭四三０建號房屋，並將系爭土地返還予被上訴人？被上訴人主張：上訴人除於系爭四三０建號房屋內經營非法賭博電玩，並擅自將防火區劃防火牆變更改造，及違約經營停車場外，更自九十七年五月二十日起即未給付租金予伊。又系爭租約之性質為聯立契約（即本質為二個契約），而非屬單一契約，是伊與廖李良，及廖金水等三人，既已分別或共同以存證信函向上訴人為終止系爭租約之意思表示，則系爭租約既經合法終止，上訴人即屬無權占有系爭土地，伊自得依民法第四百五十五條前段、第七百六十七條第一項前段之規定，請求上訴人拆除地上物，並交還土地等語；上訴人辯稱：伊並無違約將承租之系爭土地供非法使用，及積欠被上訴人租金達二年以上之情，是被上訴人自不得終止租約。又縱認伊有上開違約事由，自應由系爭租約之出租人即被上訴人與廖李良，及廖金水等三人全體共同為之，惟系爭租約終止之意思表示，或未經全體出租人共同為終止之意思表示，或其終止之意思表示未經合法之送達，自不生合法終止之效力等語。經查：
⑴、按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法
律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第四項固定有明文，惟第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，依民事訴訟法第四百七十八條第三項（現行法為第四項）規定，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限。至發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之法院均不受其拘束（最高法院八十五年度台上字第二五八四號、八十三年度台上字第一四八二號判決意旨參照）。是第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，應以關於法律上之判斷即法律上之見解為限。至發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之法院均不受其拘束，從而本件訴訟雖經最高法院判決發回，其發回意旨載明：「本件系爭租約並非內容不同契約相互結合之聯立契約，而係單一契約‧‧‧」等語（見最高法院一０一年度台上字第二五０號民事判決書第四頁第二十二、二十三行），惟因上開意旨係屬事實之認定，並非法律上見解之判斷，則依上開說明，本院得不受其拘束。又就本件訴訟兩造主張之系爭契約，究為聯立契約，抑或單一契約，因涉及證據調查、認定事實，應屬事實審法院之職權；本院自得斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以為事實之認定，合先敘明。
⑵、次按，租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不
得收回：‧‧‧承租人以基地供違反法令之使用時，土地法第一百零三條第二款定有明文。又土地法第一百零三條第二款，所稱承租人以基地供違反法令之使用者，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用而言（最高法院四十一年台上字第九十五號判例、一百年度台上字第九四七號判決意旨參照）。
⑶、被上訴人主張：上訴人於九十三年一月十六日與伊、廖李良
，及廖金水等三人，共同簽定系爭租約，由上訴人承租當時為伊所共有系爭九地號之土地，面積為一三二二‧八三平方公尺，而伊之應有部分分別為廖瑞道十萬分之一七九九二、廖邦雄十萬分之五００三九、廖鈞德十萬分之三一九六九，及廖李良所有系爭九之一地號之土地，面積為一平方公尺，嗣廖李良於九十三年八月六日以贈與為原因移轉登記予廖鈞德，暨廖金水等三人所共有系爭九之二地號之土地，租賃期間自九十三年五月二十日起至一百零三年二月十九日止，並於系爭租約第五條、第六條及第七條分別約定：「租賃物之用途：本件承租之土地係供乙方（即上訴人，下同）建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用。甲方（即被上訴人、廖李良，下同）並同意乙方於不破壞租賃物之地形下，得自由使用租賃物，不予干涉。」、「本件租賃土地，甲方同意乙方在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」、「轉租及使用禁止：非經甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」等語。又系爭四三０建號房屋，面積為四九四‧五五平方公尺，係由上訴人出資所建，於九十五年二月十三日為保存登記，而借用廖瑞道、廖邦雄等二人名義登記為共有，其應有部分各為二分之一；系爭四二九建號房屋，面積為四九四‧五五平方公尺，係由上訴人出資所建，於九十五年二月十三日為保存登記，而借用廖金水等三人名義登記為共有，其應有部分各為三分之一等情，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭租約、土地暨建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第八至二十、六十一至六
十三、八十二頁反面至八十三頁），是被上訴人之上開主張，應堪信為真實。
⑷、被上訴人復主張：上訴人除於系爭四三０建號房屋內經營非
法賭博電玩，並擅自將防火區劃防火牆變更改造，及違約經營停車場外，更自九十七年五月二十日起即未給付租金予伊，而伊與廖李良，及廖金水等三人，既已分別或共同以存證信函向上訴人為終止系爭租約之意思表示等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。查被上訴人上開主張，上訴人於系爭土地上所興建之系爭四三０建號房屋內，經營非法賭博電玩（即經營８８８小鋼珠店，下同）等情，並提出臺中地檢署九十七年度偵字第二二二三九號、第二四七八０號、第二九三六九號、第二九三九二號、第二九四０七號起訴書為證（見原審卷第二十一至三十五頁反面），復經原審法院依職權調閱臺中地檢署九十七年度偵字第一七八八一號賭博案件偵查卷宗，及原審法院九十八年度易字第一０六九號、本院九十九年度上易字第八十六號賭博案件刑事卷宗影印附卷可憑（外放），可知上訴人因經營違法賭博之８８８小鋼珠店，而經原審法院九十八年度易字第一０六九號審理後，判處：「柯美雲共同意圖營利，聚眾賭博處有期徒刑拾月‧‧‧」，而上訴人對於上開判決不服，提起上訴，復經本院九十九年度上易字第八十六號審理後，於一百年三月二十九日駁回上訴而告確定在案（見原審法院九十八年度易字第一０六九號卷第二０五、二０八頁；本院卷第三十八頁），且上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷第六十七頁反面），並有本院九十九年度上易字第八十六號刑事判決書附卷可稽（見本院卷第三十八至五十八頁反面）。又上訴人於系爭土地上所興建之系爭四三０建號房屋，供違反法令賭博使用之事實，亦經檢察官於九十七年九月二日訊問被告（即上訴人，下同）時，陳稱：「（檢察官問：〈提示扣押物品編號：１Ａ－參－２０之帳冊資料影本〉帳冊資料中，支票號碼ＡＴ0000000與ＡＵ0000000這二張支票的用途為何，你交付給何人？）〈經檢視後回答〉‧‧‧當時８８８小鋼珠店是我在經營；我承認違反賭博‧‧‧」、「（檢察官問蔡瑞煙律師：有無補充？）被告就犯行坦承不諱‧‧‧」、「（檢察官問：是否本次扣案之所得，均是８８８小鋼珠店營業所得？）是。」、「（檢察官問：就上述扣案現金，被告承認是賭博營利所得，本署將向法院聲請沒收，有何意見？）沒有意見。」等語（臺中地檢署九十七年度偵字第一七八八一號偵查卷第四十七、四十九、五十八頁），並據證人即於上訴人所經營８８８小鋼珠店之賭博場所任職之職員洪志峰、許滋通、胡銀和、陳郁薇、林莉莉、張世明、張裕隆、陳毅彥、王孟綉等九人，及證人即賭客楊麗珠、賴榮村、楊春鳳、陳崑芳、張媽勛、陳森源、宋由中、顏德昌、王隆和、陳榮輝等十人，分別於九十七年七月十六日法務部調查局中部地區機動工作組調查員詢問時；九十七年七月十六日、同年月十七日檢察官訊問時，均就上開事實，證述明確，此亦經原審法院核閱上開訊（詢）問筆錄無誤，是上訴人確係於系爭土地上所興建之系爭四三０建號房屋內，經營違法賭博之８８８小鋼珠店之事實，應堪以認定（本件最高法院一００年度台上字第九四七號發回意旨參照），是上訴人辯稱伊非從事違法賭博云云，為不可採。
⑸、再依被上訴人所提出之系爭租約第七條約定：「轉租及使用
禁止：非經甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」等語（見原審卷第十一頁），而上開約定之供非法使用，則依上開說明，應係指以系爭土地或系爭土地上之系爭四三０建號房屋供違反法令之使用而言。查上訴人確係於系爭土地上所興建之系爭四三０建號房屋內，經營違法賭博之８８８小鋼珠店，已如上述，是被上訴人自得依土地法第一百零三條第二款之規定，及系爭租約第七條之約定，向上訴人主張終止系爭租約。
⑹、關於本件系爭租約是否業已合法終止部分：
①、按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當
事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第二百五十八條第一項、第二項、第二百六十三條分別定有明文。又所謂應由其全體為之，非單指該當事人全體同時共同為之，即令係先後各別為之，尚非法所不許（本件最高法院一百零一年度台上字第二五０號判決意旨參照）。
②、上訴人辯稱：伊承租之土地其中系爭九地號土地為被上訴人
所共有；系爭九之一地號土地為廖李良所有，嗣廖李良於九十三年八月六日以贈與為原因移轉登記予廖鈞德；系爭九之二地號土地則為廖金水等三人所共有。嗣伊於承租後，在上開系爭九地號土地上興建系爭房屋，並於九十五年二月十三日辦理保存登記，而借用廖瑞道、廖邦雄等二人名義登記為共有，其應有部分各為二分之一；於上開系爭九之二地號土地上則興建系爭四二九號房屋，亦於九十五年二月十三日辦理保存登記，而借用廖金水、廖金科及廖志修等三人名義登記為共有，其應有部分各為三分之一。再系爭九之一地號土地位於系爭九地號土地內側，二筆土地合為一完整地形土地，而系爭九之二地號土地與系爭九地號土地相鄰，其地形原已完整，系爭九之一地號及系爭九地號土地面積之合計，並與系爭九之二地號土地完全相符，已據原審法院會同臺中市中興地政事務所人員至現場勘測明確，亦有原審法院製作之勘驗筆錄，及臺中市中興地政事務所函文與該函文所檢附之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一三二至一三四、一三六至一三七頁）。又依系爭租約第三條第一項第十一、十二款約定：「乙方（即上訴人）依約向出租人中之廖瑞道、廖金水、廖邦雄、廖志修、廖金科給付租金時，即生給付租金之效力」、「每月租金由出租人平均分配取得」等語（見原審卷第八至十頁），是以系爭九、九之一地號土地，與系爭九之二地號土地既屬不同之所有權人所有，並其地形均各自方正完整，上訴人於承租上開土地後，分別於各該地號土地上分別興建各別獨立之建物，而約定租金之支付，係由出租人平均分配，顯見被上訴人主張：上訴人承租系爭九、九之一地號土地，與系爭九之二地號土地後，分別於承租土地上出資興建系爭房屋、系爭四二九號房屋，且出租人本係族親之故，為便宜行事，始簽訂於同一份之系爭租約內，再由系爭租約第三條第十一、十二款之約定，上訴人亦係分別向各出租人（即被上訴人及廖李良，與廖金水等三人）給付租金等語，應堪信為真實，從而足以認定系爭租約實為系爭九、九之一地號土地，與系爭九之二地號土地係為二份租賃契約之聯立契約。而按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，民法第二百七一條及第二百九十三條第一項分別定有明文。準此，如數人有同一債權，而其給付可分者，於對外效力上，乃平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉。本件系爭九、九之一地號土地，與系爭九之二地號土地既為二租賃契約之聯立契約，則有關其權利義務之行使，自應適用民法第二百七十一條之規定，平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉，從而就系爭九、九之一地號土地之租賃契約之終止，自毋須與系爭九之二地號土地共同為之。是以有關系爭九、九之一地號土地租賃契約之終止，於適用民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第二項之規定時，即僅應審酌是否系爭九、九之一地號土地終止系爭租約之意思表示，業由其全體或向其全體為之，為此，上訴人辯稱系爭租約應由訂約當時之出租人七人終止始為合法云云，為不足取。又依被上訴人提出有關終止系爭九、九之一地號土地之存證信函所示，被上訴人於九十七年八月四日所寄發臺中民權路郵局第二六二七號存證信函、九十七年十一月十日所寄發臺中大全街郵局第一一七六號存證信函所送達上訴人之處所均載明為：「臺中市○區○○街○號三樓」等語（見原審卷第三十七至四十四頁），此與被上訴人起訴狀所記載之上訴人住址為：「臺中市○區○○街○○○號」不同（見原審卷第六頁），上訴人否認「臺中市○區○○街○號三樓」為其住居所，被上訴人亦未能舉證證明依上訴人之住居所為合法送達，應尚難認被上訴人以上開存證信函為終止契約之意思表示，業已合法送達予上訴人。惟依民法第九十四條規定「對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力。」，原審法院於九十八年十月二十日行言詞辯論時，被上訴人所委任之訴訟代理人林辰彥律師（委任人含原審共同原告廖李良，見原審卷第六十四頁委任狀及八十一頁原法院民事報到單），於當庭表示以起訴狀繕本之送達作為終止租賃契約之意思表示，而當日上訴人亦委任訴訟代理人林政德律師在場答辯，有上開言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第八十二頁），此之被上訴人終止租約之意思表示自為上訴人所了解，應已發生終止租約之效力（被上訴人於原審九十八年九月二日之起訴狀中並未表明以起訴狀繕本為終止租約之意思表示，於九十八年十月二十日言詞辯論時，始以上開意思表示終止租約，見原審卷第六、七頁，第八十二頁），是依上開規定及論證，足認本件兩造系爭租約之租賃關係，至遲於九十八年十月二十日，經被上訴人向上訴人表示終止系爭租約之意思，並經上訴人受領，而告終止。
③、縱認本件系爭租約，如上訴人所稱係屬單一契約。惟依被上
訴人所提出九十八年十月二十七日所寄發臺北金南郵局第八四二號存證信函所示，業已由為系爭九、九之一、九之二地號土地全體出租人（即被上訴人、廖李良及廖金水等七人）等七人於九十八年十月二十七日向上訴人為終止系爭租約之意思表示，上訴人並業已於九十八年十月二十八日合法送達，此亦有被上訴人所提出之上開存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷第九十二、九十三頁）。且依被上訴人所提出之上開存證信函，記載：「本函係受當事人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、廖李良、廖金科、廖金水、廖志修等七人委託辦理。茲據上開當事人委稱：『㈠吾等前以存證信函於九十七年八月四日（誤載為五日）、九十八年九月二十一日表示終止與台端（即上訴人）之九十三年一月十六日土地租賃契約在案。㈡為求慎重，茲再以本函表示吾等七人終止上開租約之意思表示無訛，希依約分別拆除房屋交還土地』‧‧‧」等語（見原審卷第九十二頁），而上開存證信函係向上訴人之住居地「臺中市○區○○街○○○號」為送達，並經上訴人收受在案，此為上訴人所不爭執（見原審卷第九十四頁；本院卷第六十頁），是被上訴人與廖李良及廖金水等七人以上訴人於系爭土地上所興建之系爭房屋內，經營違法賭博之８８８小鋼珠店，而依土地法第一百零三條第二款之規定，及系爭租約第七條之約定，向上訴人主張終止系爭租約，則依上開說明，自發生終止契約之效力。至㈠、上訴人辯稱：被上訴人所提出九十八年十月二十七日所寄送之臺北金南郵局第八四二號存證信函雖係以被上訴人、廖李良、廖金水等七人名義委託林辰彥律師辦理，惟被上訴人並未舉證證明上開七人均有合法授權之事實，且廖金水、廖金科於當時尚有收取租金至九十九年四月二十日之事實，又廖金水於九十八年十一月六日傳真予伊之函件中，亦承認伊為系爭土地之承租人，就承租之土地有優先承買權，故衡情不可能委任律師於九十八年十月二十七日為終止系爭租約之意思表示等語。惟查，上訴人對於上開存證信函為真正，且經上訴人收受在案，並不爭執，已如上述，是林辰彥律師所寄發之上開存證信函未經被上訴人、廖李良、廖金水等七人合法授權之變態事實，自應由上訴人負舉證責任，惟上訴人迄今未舉證以證其詞，從而上訴人上開所辯：林辰彥律師所寄發之上開存證信函未經合法授權云云，難謂可採。再系爭租約既經被上訴人與廖李良及廖金水等七人合法終止，如上所述，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院八十八年度台上字第六十八號判決意旨參照），則兩造間之租賃關係，既因被上訴人與廖李良及廖金水等七人行使終止權而歸於消滅，則縱認如上訴人所稱：廖金水、廖金科於當時尚有收取租金至九十九年四月二十日之事實，及廖金水於九十八年十一月六日傳真予伊之函件中，亦承認伊為系爭土地之承租人，並得就承租之土地有優先承買權等語，亦不因此而生租賃關係回復之效力。況且，參加人廖金水於本院前審並陳稱「九十七年七月十六日被抄店後（意指刑事賭博案被警查獲）就已經終止租約。經我催告後才給付給我十個月的損害金，上訴人柯美雲是為了打移轉所有權的官司才給我的。後續有八次的存證信函終止租約，要求他拆除地上物，但是他都不肯‧‧」等語（見本院一百年度重上更㈠字第二十二號卷第㈡宗第一百五十四頁），益見廖金水確實有終止租約之意思。再參以依被上訴人所提之臺北金南郵局第七四二號存證信函，益知廖金水曾於九十八年九月二十一日以上開存證信函，通知上訴人終止系爭租約：「本人廖金水與廖金科、廖志修三人偕同廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、廖李良四人於九十三年一月十六日就坐落臺中市○○區○○段第九之二地號土地連同同段第九、九之一地號土地共三筆與台端（即上訴人，下同）簽立租約‧‧‧第七條中並約定租賃物不得供非法使用。嗣台端於上開租賃物上經營非法之賭博電玩及涉嫌行賄警方而於九十七年七月十六日遭檢調大舉搜索查獲，又轉租他人經營停車場，且九十七年五月二十日以降各月份租金均未蒙給付，違約實甚。本人廖金水固已依土地法一百零三條第五款之規定向台端主張終止租約在案，惟恐口無憑，本人廖金水‧‧‧再以此函表示終止上開租約之意思表示‧‧‧」等語（見原審卷第六十七至六十八頁），復於九十九年九月二十八日親筆書寫臺中向上郵局第八三三號存證信函，重申上開存證信函之意旨，而主張終止系爭租約在案（見本院九十九年度重上字第八十七號卷第㈠宗第一三一至一三二頁），是依廖金水上開陳述，及其所寄發上開二份存證信函之意旨，足堪認定廖金水確有向上訴人主張終止系爭租約之意思存在，從而上訴人上開所辯，難認可信。㈡上訴人再以：訴外人廖志修於一０一年五月四日出具證明書給伊並表示未委託其他出租人，或林辰彥律師、游琦俊律師發終止系爭租約之存證信函，故被上訴人於九十八年十月二十七日寄送之上開第八四二號郵局存證信函終止系爭租約，為不合法云云，並提出廖志修出具之證明書、光碟、譯文及照片四張為證（見本院卷第一六八、一六九頁，第二四二至二四六頁）。惟查，有關以本件租約之出租人廖志修等人名義分別委託游琦俊律師於九十七年八月四日，及委託林辰彥律師係九十八年十月二十七日發存證信函終止租約，有被上訴人所提出上開存證信函及回執為證，並有影本附卷可稽（見原審卷三十七至四十一頁、第九十二、九十三頁），迄本院於一０一年四月二十四日行準備程序終結止，分別已有三年九月餘及二年七月餘，廖志修均末曾向法院表示反對終止租約之意思，業據上訴人自承在卷（見本院卷第一六六、一七五頁反面），則廖志修何以至本院準備程序終結後之一０一年五月四日始突提出上開證明書而否認上開事實，誠屬可疑。且上開證明書係於一０一年五月四日由上訴人柯美雲本人與廖志修約至桃園的麥當勞所書寫，當時上訴人並稱「所以這張，我現在要給你確認．．」等語，有上訴人提出錄音譯文在卷可稽（見本院卷第二四二頁），顯見上開證明書係事先由上訴人以打字完繕後，欲用以交付廖志修簽名，為本件臨訟之用，雖有部分係廖志修用筆書寫「附記」之文字及「簽名」，但上開附記僅載「本人廖志修針對四項郵局存證信函未收到副本，故存證信函亦無收據聯」等語（見本院卷第一七二頁），廖志修並無親筆書寫表明未委任林辰彥律師、游琦俊律師終止本件租約之詞。況廖志修業於九十八年八月三十日將伊所有九之二地號土地之應有部分出賣與第三人張鈞豪時，於申請書備註欄並簽註：「本案土地確無出租情事，如有不實，願負法律責任。」等語，並於其上簽章，此有被上訴人所提出之臺中市中興地政事務所函文一份為證（見本院卷第一八九頁），足徵廖志修確實有委託林辰彥律師、游琦俊律師等人發存證信函終止本件租約，否則依本件租約第二條租賃期限之約定，係至一０三年二月十九日止始期滿（見原審卷第八頁），豈有可能於租期未滿前，即於九十八年八月三十日在上開申請書備註欄載明：伊所有九之二地號土地部分已無出租情事。彰彰甚明，上訴人所提出廖志修之上開證明書、光碟、譯文及照片四張，以證明廖志修並未委託林辰彥律師、游琦俊律師發函終止本件租約，乃係臨訟杜撰之詞，實不足取。是依上開說明，終止權一經權利人行使即生形成之效力，故本件縱認系爭租約，如上訴人所稱係單一契約，亦應認為業已合法終止。
㈡、被上訴人於系爭租約之租賃期間，將系爭土地與吳玉瓊簽訂不動產買賣契約，則上訴人得否行使優先承買權？上訴人辯稱：被上訴人於九十八年八月三十日與吳玉瓊簽訂不動產買賣契約，將系爭土地出售予吳玉瓊，是伊自得就系爭土地主張有優先購買權存在。又伊於知悉上開買賣契約後，即於一百年五月十日以臺中市○○路郵局第一一六九號存證信函向被上訴人表示願以相同條件優先購買，並送達被上訴人收受；且於得知上開買賣契約內容後，再於一百年五月二十四日以臺中民權路郵局第一二八三號存證信函通知被上訴人於文到七日內，請求被上訴人依上開買賣契約相同條件，與伊簽訂買賣契約，從而伊以上開第一一六九號、第一二八三號郵局存證信函表示願優先購買系爭土地後，兩造間就系爭土地之買賣契約，即已合法有效成立。又伊本即以系爭房屋占有系爭土地，且伊並自行使優先承買權起享有系爭土地之使用權源，則被上訴人縱於九十八年九月二十一日、同年十月二十七日再以上開存證信函聲明終止兩造之系爭租約，亦不生效力等語，惟此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條第一項定有明文。又土地法第一百零四條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院六十七年度第五次民事庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照）。
⑵、上訴人辯稱：被上訴人於九十八年八月三十日與吳玉瓊簽訂
不動產買賣契約，將系爭土地出售予吳玉瓊，是伊自得就系爭土地主張有優先購買權存在，且被上訴人隱瞞出賣之事而未知伊，有違誠信原則及契約約定等語。經查，依上訴人所提出之不動產買賣契約書，可知被上訴人於九十八年八月三十日將系爭土地、系爭房屋出售與吳玉瓊，此為被上訴人所不爭執（見本院一百年度重上更㈠字第二十二號卷第㈠宗第一九二至二一０頁；本院卷第八十九至九十頁），是被上訴人確於系爭租約之租賃期間內，將系爭土地出售於吳玉瓊，此時上訴人僅取得行使系爭土地優先承買權之資格而已，是否行使系爭土地之優先承買權，仍有待上訴人向被上訴人行使優先承買權，方生權利變動之效力，此乃優先承買權係為形成權之故。惟被上訴人以上訴人於系爭土地上所興建之系爭房屋內，經營違法賭博之８８８小鋼珠店為由，業於九十八年十月二十日以起訴狀繕本之送達為終止本件系爭租約，已如上述，是被上訴人與上訴人間之系爭租約，既經合法終止，則依上開說明，被上訴人與上訴人間之租賃關係，既因終止而歸於消滅，上訴人自無從嗣於一百年五月十日、同年月二十四日向被上訴人行使系爭土地之優先承買權之餘地，亦難認被上訴人有違誠信原則及契約約定等情，是上訴人之上開抗辯，為不可採。為此，上訴人占有使用系爭土地顯無法律上之正當權源，應屬無權占有，且上訴人復未舉證證明伊有正當權源占有系爭土地，從而被上訴人基於系爭土地之所有權人地位，依民法第七百六十七條第一項規定之所有物返還請求權，主張上訴人應分別將如原審附圖所示之地上物（含系爭房屋、造型牆、遮雨棚及圍籬）拆除，並將系爭土地騰空返還予被上訴人等語，應屬可採。
六、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人又未能舉證其屬有權占有系爭土地，被上訴人爰依民法第四百五十五前段之租賃物返還請求權、第七百六十七條之物上請求權等規定，請求上訴人應將系爭九地號土地上如原審附圖所示編號Ａ部分，面積０‧０００１２２公頃造型牆；編號Ｂ、Ｃ部分，面積各為０‧０４９４６４公頃、０‧００６９０９公頃建物（即系爭四三０建號房屋及增建物）；編號Ｄ部分，面積０‧００５７８５公頃遮雨棚及圍籬，及將系爭九之一地號土地上如原審附圖所示編號Ｄ部分，面積０‧０００１公頃遮雨棚及圍籬拆除，並應將上開地號連同系爭九地號土地上如原審附圖所示編號Ｅ部分，面積０‧０７０００３公頃土地交還被上訴人，此部分之主張，於法有據，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人於言詞辯論結後請求再開辯論，實無必要，不予准許。兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 6 月 7 日