臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第151號上 訴 人 李慎廣訴訟代理人 簡文修律師
劉建成律師複代理人 王沐蘭訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師受告知訴訟人 魏宏泰被上訴人 張鎮麟即張進峰
郭茂鏞上二人共同訴訟代理人 鐘登科律師複代理人 廖奕婷律師上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣台中地方法院100年度重訴字第493號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，
⑴確認被上訴人共同持有上訴人於民國九十六年七月七日簽發
、到期日民國九十七年六月三十日、票面金額新臺幣參仟零柒萬零捌佰陸拾捌元之本票債權，逾新臺幣壹仟捌佰捌拾陸萬零伍佰玖拾伍元至壹仟玖佰肆拾參萬捌仟壹佰肆拾肆元之票據權利不存在。
⑵台灣台中地方法院一００年度司執字第一０九四三八號給付
票款強制執行事件，就超過新臺幣壹仟捌佰捌拾陸萬零伍佰玖拾伍元至壹仟玖佰肆拾參萬捌仟壹佰肆拾肆元所為之強制執行程序，應予撤銷。
⑶確認被上訴人共同持有上訴人於民國九十六年七月七日簽發
、到期日民國九十七年六月三十日、票面金額新臺幣肆仟陸佰陸拾肆萬柒仟肆佰柒拾捌元之本票債權，逾新臺幣參仟伍佰玖拾壹萬壹仟柒佰貳拾柒元至參仟陸佰捌拾玖萬肆仟陸佰參拾捌元之票據權利不存在。
⑷台灣台中地方法院一００年度司執字第一一六一八七號給付
票款強制執行事件，就超過新臺幣參仟伍佰玖拾壹萬壹仟柒佰貳拾柒元至參仟陸佰捌拾玖萬肆仟陸佰參拾捌元部分所為之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審關於命負擔訴訟費用部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人雖陳稱上訴人之預備合併不合法云云，然：
一、按「客觀的預備合併之訴，其本位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權按紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判 ，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。
且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第二百四十八條規定：『對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限』，並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。本件被上訴人之備位聲明與本位聲明，固非相互排斥，而屬於學說上所稱之『不真正預備合併』，但依現行民事訴訟法之精神，是否不得提起，仍有推闡研析之餘地。」(最高法院97年度台上字第1458號判決要旨參照)。
次按「原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。本件再抗告人追加之備位聲明，縱與先位聲明非屬相排斥，不符合一般所謂之訴之預備合併，亦不得據此即謂其起訴不合程式。」(最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨)。
二、本件上訴人於原審追加起訴後，其先位聲明第一、二項與備位聲明第一項並不相同，足見，上訴人確有請求法院按其主張先位之訴及備位之訴之順序為裁判之意思，雖上訴人之先位聲明第三項與備位聲明第二項相同而非互相排斥，而與一般預備合併之訴有間，惟按前揭最高法院裁判要旨所示，此為學說上之「不真正預備合併之訴」或「類似預備合併之訴」，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性，及當事人為程序主體，在訴訟上享有程序處分權之理由，尚難以不符合一般預備合併之訴而遽認本件先位之訴與備位之訴不合法，自應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、坐落台中市○區○○路○段000號「○○○○大樓」如起訴狀附表1所示17個單位之房屋暨附贈車位及其基地持分（下稱○○路17單位房地），及台中市○區○○路○○○ 號如追加起訴狀附表3所示7個單位之房屋（含車位）及其基地持分（下稱○○路7單位房地）原為被上訴人二人共有，建物部分每人所有權應有部分各1/2。上訴人及受告知訴訟人魏宏泰分別於96年5月18日及96年5月25日與被上訴人二人及訴外人葉○簽署備忘錄及讓渡書，約定上訴人、魏宏泰買受被上訴人二人及葉○所有「台中○○合夥」全部股份及補習班坐落之不動產。被上訴人郭茂鏞已依照備忘錄第2條之約定履行持分移轉登記義務，將○○路17單位房地及○○路7單位房地應有部分1/2之所有權，分別移轉登記各1/4予上訴人之配偶即訴外人劉○幸及魏宏泰之配偶即訴外人梁○芬名下；為移轉上開土地持分，上訴人以配偶劉○幸之代理人名義、魏宏泰以配偶梁○芬之代理人名義，另於96年6月8日與被上訴人郭茂鏞簽訂系爭不動產買賣契約書。惟被上訴人張鎮麟即張進峰事後反悔，拒絕履行移轉○○路17單位房地持分1/2之義務，僅願先行移轉○○路7單位房地持分之1/6，被上○○○鎮○○○○○路7單位房地應有部分1/6之所有權，分別移轉登記各1/12予上訴人之配偶劉○幸及魏宏泰之配偶梁○芬名下；為移轉上開土地持分，上訴人以配偶劉○幸之代理人名義、魏宏泰以配偶梁○芬之代理人名義，另於96年6月8日與被上訴人張鎮麟簽訂系爭不動產買賣契約書。
二、劉○幸、梁○芬分別登記受讓○○路17單位房地及○○路7單位房地之持分產權，成為所有權人後，原預定由被上訴人二人及劉○幸、梁○芬共同配合向安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱安泰分行）接洽辦理承受上開○○路17單位房地及○○路7單位房地之抵押貸款債務抵充部分買賣價金事宜，嗣因當時不動產價格跌落，無法以相同條件轉貸，其中○○路17單位房地至96年6月30日止之抵押債務餘額30,070,868元，借款債務人為被上訴人郭茂鏞，上訴人遂以劉○幸之代理人名義、魏宏泰以梁○芬之代理人名義，於96年
7 月7日與被上訴人簽訂○○路17單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」，記載由劉○幸、梁○芬承擔被上訴人郭茂鏞對於安泰分行之抵押貸款餘額債務30,070,868元，並由上訴人及魏宏泰為共同發票人，於96年7月7日簽發發票日為96年7月7日、到期日為97年6月30日、受款人為被上訴人二人、票面金額為30,070,868元之本票（下稱系爭30,070,868元本票）供擔保；另○○路7單位房地至96年6月30日止之抵押債務餘額46,647,478元，借款債務人為被上訴人張鎮麟，貸款連帶保證人為被上訴人郭茂鏞，上訴人遂以劉○幸之代理人名義、魏宏泰以梁○芬之代理人名義，於97年7月7日與被上○○○鎮○○○○○路7單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」，記載由劉○幸、梁○芬承擔被上訴人張鎮麟對於安泰分行之抵押貸款餘額債務46,647,478元，並由上訴人及魏宏泰為共同發票人，於96年7月7日簽發發票日為96年7月7日、到期日為97年6月30日、受款人為被上訴人二人、票面金額為46,647,478元之本票（下稱46,647,478元本票）供擔保。
三、又，依債務履行承擔契約書第2條後段約定，劉○幸、梁○芬倘若不依契約書第1條約定按月償還被上訴人二人對於安泰分行之抵押貸款餘額債務時，須逕受強制執行，故被上訴人二人聲請強制執行係附有劉○幸、梁○芬不按月償還承擔貸款債務餘額之停止條件，僅得於劉○幸、梁○芬不按月償還承擔貸款債務餘額之條件成就時，被上訴人始得行使本票權利對於劉○幸、梁○芬為強制執行。目前劉○幸、梁○芬承擔之抵押貸款餘額債務，迄今仍繳息紀錄正常，無遲延或違約之情形，不料，被上訴人完全無視上開契約書約定，悖於誠信，猶故意持系爭30,070,868元、46,647,478元本票向原審法院聲請本票裁定，並進而聲請對上訴人財產聲請強制執行。且被上訴人張鎮麟自己未履行其配合轉貸之義務以前，竟以劉○幸未完成轉貸手續而持系爭2紙本票對上訴人行使其票據權利，其權利之行使顯然違反誠信原則。
四、上訴人主張兩造間並無系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權存在，故訴請確認系爭本票之票據權利不存在，強制執行程序應予撤銷。
五、備位之訴部分：否認被上訴人所主張96年5月間，上訴人及魏宏泰向被上訴人及訴外人葉○買受其等持有之台中○○合夥及小○○合夥股權暨補習班所在之系爭房地，雙方並簽訂96年讓渡書及備忘錄時，上訴人與張鎮麟間是通謀虛偽意思表示。又被上訴人既以持系爭本票強制執行，即有請求上訴人給付讓渡書及備忘錄所載全部買賣價金之意思，故倘上訴人之先位之訴無理由，則請求被上訴人張鎮麟應將依讓渡書及備忘錄所載之不動產尚未移轉登記予劉○幸、梁○芬部分應移轉登記予上訴人，並以塗銷系爭房地之第一順位抵押權為同時履行之抗辯，俾使上訴人取得系爭房地完整之產權，始為公平。
貳、被上訴人則以下列情詞置辯：
一、本件上訴人自承借用其配偶劉○幸名義簽訂債務履行承擔契約書，故系爭兩份債務履行契約之實際債務履行承擔義務人，為上訴人及受告知訴訟人魏宏泰。
二、兩造間有系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權存在：系爭30,070,868元本票所擔保者為李慎廣、魏宏泰二人應於97年6月30日以前代被上訴人郭茂鏞清償其就○○路17單位房地對安泰分行所負之銀行貸款之債務；系爭46,647,478元本票所擔保者為李慎廣、魏宏泰二人應於97年6月30日以前代被上訴人張鎮麟清償其就○○路7單位房地對安泰分行所負之銀行貸款之債務。倘上訴人、魏宏泰未能於97年6月30日以前代被上訴人清償貸款或完成轉貸，即應逕受強制執行，與被上訴人二人是否因此受有損害根本無關。
三、系爭2紙本票所載金額與系爭2份債務承擔履行契約書所載金額完全相符，且簽發經過與該等契約書第3條之約定亦相符，足見系爭2紙本票所擔保之債權即為系爭2筆銀行貸款之清償。再者，上訴人乃縱橫補教界之數學名師，經營補習班事業之經驗亦相當豐富，並非智識淺薄之人，參諸系爭2紙本票所載金額均係上千萬元之鉅額，則上訴人於簽發本票時，對於簽發之原因及其效果為何豈可能不予瞭解清楚？因此，上訴人主張簽發系爭2紙本票係「誤簽」云云，實難採信。
系爭2紙本票已將應記載之事項載明，完成發票行為，被上訴人二人係系爭2紙本票之執票人，即得行使票據上之權利。
四、被上訴人張鎮麟與上訴人、魏宏泰簽立備忘錄及讓渡書係出於通謀虛偽意思表示，且被上訴人張鎮麟以系爭2紙本票聲請強制執行上訴人之財產，僅與不動產買賣契約書所約定之買賣標的持分有關，而與被上訴人張鎮麟目前所有如起訴狀附表2及追加起訴狀附表4所示之不動產持分無涉，故被上訴人張鎮麟行使系爭2紙本票權利，自無請求上訴人支付如起訴狀附表2及追加起訴狀附表4所示不動產之買賣價金之意思，是以上訴人依系爭讓渡書及備忘錄，為備位聲明之請求為無理由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以兩造間存在系爭本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因債權，認上訴人先位之訴聲請確認被上訴人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額30,070,868元之本票債權，逾19,438,144元部分之票據權利不存在，及確認被上訴人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額46,647,478元之本票債權，逾36,894,638元部分之票據權利不存在，暨訴請原審法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額30,070,868元之本票於超過19,438,144元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，及原審法院100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額46,647,478元之本票於超過36,894,638元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，而予准許，併予駁回上訴人逾上開範圍先位、備位聲明之請求。
上訴人於本院上訴聲明為：(一)先位上訴聲明：(1)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)前項廢棄部分，請求判決：①確認被上訴人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額30,070,868元之本票債權，在其餘之19,438,144元部分票據權利不存在。②台灣台中地方法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件，在前項本票其餘之19,438,144元部分所為強制執行程序，應予撤銷。③確認被上訴人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額46,647,478元之本票債權，在其餘之36,894,638元部分票據權利不存在。④台灣台中地方法院100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件，在前項本票其餘之36,894,638元部分所為強制執行程序，應予撤銷。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(二)備位上訴聲明：(1)原判決不利上訴人之部分廢棄。(2)前項廢棄部分，請求判決：①被上訴人張鎮麟應將起訴狀附表2及追加起訴狀附表4所示之不動產持分產權移轉登記予李慎廣。②台灣台中地方法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件，在其餘之19,438,144元部分所為強制執行程序，應予撤銷；台灣台中地方法院100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件，在其餘之36,894,638元部分所為強制執行程序，應予撤銷。(3)第一、二審訴訟費用由郭茂鏞、張鎮麟負擔。被上訴人答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2) 訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人雖提起上訴，然業經本院認其上訴不合法而另以裁定駁回，故原審判決被上訴人敗訴部分業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第2宗155至156頁、本院卷第169頁背面、第197頁背面至198頁、第247頁）：
一、上訴人與受告知訴訟人魏宏泰為共同發票人，於96年7年7日簽發下列2紙本票：1.發票日為96年7月7日、到期日為97年6月30日、受款人為被上訴人二人、票面金額為30,070,868元之本票（以下簡稱系爭30,070,868元本票）；2.發票日為96年7月7日、到期日為97年6月30日、受款人為被上訴人二人、票面金額為46,647,478元之本票（以下簡稱46,647,478元本票）。
二、上訴人以劉○幸之代理人名義、受告知訴訟人魏宏泰以梁○芬之代理人名義，於96年7月7日與郭茂鏞簽立有關坐落台中市○區○○路0段000號如起訴狀附表1所示17個單位房屋暨附贈車位及基地持分（以下簡稱○○路17單位房地）抵押貸款之「債務履行承擔契約書」，記載由劉○幸、梁○芬承擔郭茂鏞對於安泰分行之抵押貸款餘額債務30,070,868元（以下簡稱○○路17單位契約書），並由上訴人及受告知訴訟人魏宏泰開立同額本票。
三、上訴人以劉○幸之代理人名義、受告知訴訟人魏宏泰以梁○芬之代理人名義，於96年7月7日與張鎮麟簽立有關坐落台中市○區○○路○○○號如追加起訴狀附表3所示7個單位房屋（含車位）及基地持分（以下簡稱○○路7單位房地）抵押貸款之「債務履行承擔契約書」，記載由劉○幸、梁○芬承擔張鎮麟對於安泰分行之抵押貸款餘額債務46,647,478元（以下簡稱○○路7單位契約書），並由上訴人及受告知訴人魏宏泰開立同額本票。
四、劉○幸、梁○芬於96年9月18日就○○路17單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權15,035,434元整予郭茂鏞；劉○幸、梁○芬於96年9月18日就○○路7單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權31,098,318元整予張鎮麟。
五、○○路17單位房地之抵押貸款餘額，自96年7月1日至102年5月16日止，期間繳款記錄正常，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為18,860,595元；○○路7單位房地之抵押貸款餘額，自96年7月1日至102年5月16日止，期間繳款記錄正常，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為35,911,727元（本院卷第235、236頁安泰銀行102年5月17日（102）安通營發字第0000000000號函）。
六、被上訴人持系爭30,070,868元本票向原審法院聲請本票裁定，經原審法院以100年度司票字第2203號裁定准予強制執行，被上訴人復以上開准許裁定為執行名義對上訴人財產聲請強制執行，現由原審法院民事執行處100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件執行中（原審卷第1宗第86至96頁）；被上訴人持系爭46,647,478元本票向原審法院聲請本票裁定，經原審法院以100年度司票字第2520號裁定准予強制執行，被上訴人復以上開准許裁定為執行名義對上訴人財產聲請強制執行，現由原審法院民事執行處100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件併入原審法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件執行中（原審卷第1宗第146、147頁）。
七、上訴人及受告知訴訟人魏宏泰分別於96年5月18日及96年5月25日與被上訴人張鎮麟、郭茂鏞及第三人葉○簽署備忘錄及讓渡書（原審卷第1宗第8至14頁）。
八、郭茂鏞已依照備忘錄第2條之約定，將○○路17單位房地應有部分1/2之所有權，分別移轉登記各1/4予李慎廣之配偶劉○幸及魏宏泰之配偶梁○芬名下；為移轉上開房地持分，上訴人以配偶劉○幸之代理人名義、魏宏泰以配偶梁○芬之代理人名義，另於96年6月8日與被上訴人郭茂鏞簽訂不動產買賣契約書（原審卷第1宗第16至26頁）。
○○○鎮○○○○路7單位房地應有部分1/6之所有權，分別移轉
登記各1/12予上訴人之配偶劉○幸及魏宏泰之配偶梁○芬名下；為移轉上開土地持分，上訴人以配偶劉○幸之代理人名義、魏宏泰以配偶梁○芬之代理人名義，另於96年6月8日與被上訴人張鎮麟簽訂不動產買賣契約書（原審卷第1宗第109至117頁）。
十、郭茂鏞就系爭○○路17單位房地之持分，對安泰分行尚存有最高限額4,800萬元之抵押權尚未塗銷，且張鎮麟為連帶保證人；張鎮麟就系爭○○路7單位房地之持分，對安泰分行亦尚存有最高限額6,000萬元之抵押權尚未塗銷，且郭茂鏞為連帶保證人。
十一、對於被上訴人所提出被上證八之刑事告訴狀，上訴人對其形式上不爭執（本院卷第200頁、第204至206頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、兩造間是否有系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權存在？
（一）查上訴人及受告知訴訟人魏宏泰分別於96年5月18日及96年5月25日與被上訴人二人及第三人葉○簽署備忘錄及讓渡書（原審卷第1宗第8至14頁），嗣上訴人以配偶劉○幸之代理人名義、魏宏泰以配偶梁○芬之代理人名義，於96年6月8日與被上訴人郭茂鏞就其所有○○路17單位房地應有部分1/2簽訂不動產買賣契約書（原審卷第1宗第15至26頁），與被上訴人郭茂鏞、張鎮麟就其等共有○○路7單位房地應有部分1/2、1/6簽訂不動產買賣契約書（原審卷第1宗第109至117頁）。上訴人復以劉○幸之代理人名義、受告知訴訟人魏宏泰以梁○芬之代理人名義，於96年7月7日與被上訴人郭茂鏞簽立○○路17單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（原審卷第1宗第173至174頁），並由上訴人及受告知訴訟人魏宏泰開立系爭30,070,868元本票（原審卷第1宗第76頁），與被上○○○鎮○○○○○路7單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（原審卷第1宗第106至107頁），並由上訴人及受告知訴訟人魏宏泰開立系爭46,647,478元本票（原審卷第1宗第108頁）之事實，有上開備忘錄、讓渡書、不動產買賣契約書、債務履行承擔契約書、系爭本票附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。則上訴人本人自始於簽署備忘錄起至簽發系爭本票過程中均親自參與上開契約、文書之簽訂，且於簽署備忘錄時即以自己本人名義與被上訴人簽約，並約定相關股權、房產讓渡事宜，並非上訴人之配偶，上訴人亦非以其配偶之代理人名義簽署備忘錄、讓渡書，並以上開備忘錄、讓渡書為依據，進而簽立不動產買賣契約書，則關於備忘錄、讓渡書所載股權、房地讓渡事宜之權利義務主體係上訴人本人而非其配偶。
（二）證人即經辦系爭房地過戶事宜之代書林○蘭亦於原審到庭證稱：「（問：買方記載為劉○幸、梁○芬他們兩位有實際到場嗎？）沒有。（問：是由誰代他們到場簽名、蓋章？）魏宏泰、李慎廣。...（問：在辦抵押、簽本票的事情在買方的部分是由誰出面處理？）魏宏泰、李慎廣。（問：你剛提到郭茂鏞說給他們一年的時間，如果一年沒有完成要怎麼處理這個部分是你聽到郭茂鏞講的，還是當著你的面這樣說的？）是郭茂鏞跟我講的，有請李慎廣、魏宏泰先後到○○補習班的樓上，我有轉述郭茂鏞跟我講的事情，請他們簽本票，他們的原意只有要簽本票跟抵押權設定，但我為了要他們瞭解我所轉述的事情，我還有做好債務承擔契約書，請他們到場後簽名。」等語（原審卷第2宗第157頁反面至158頁），則關於簽訂不動產買賣契約書、債務履行承擔契約書及系爭本票過程，亦係由上訴人本人經代書對其說明後簽訂、簽發；且證人即新光銀行大同分行行員李○賢亦於原審到庭結證稱：「（問：你有沒有受李慎廣、魏宏泰委託辦理臺中市○○路及○○路房地貸款轉貸、代償的事情？請你說明經過。）有，案件是由分行單位經理孫○昌轉交由我辦理，並進行鑑價。當初鑑價完成之後，我們只承作○○路○○區○○○○路沒有進行承辦。」等語（原審卷第2宗第160頁），則關於承擔系爭房地貸款餘額債務之後續轉貸、代償事宜，亦係由上訴人出面洽辦。
（三）上訴人雖主張渠因係其妻劉○幸之代理人，故簽約及辦理貸由渠出面自屬當然，且依系爭不動產買賣契約書及債務履行承擔契約書即已明確記載簽約人為劉○幸，渠僅係代理人云云，然按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判決參照）。查上訴人於對張鎮麟提起妨害名譽之告訴狀中，業已詳載「李慎廣及魏宏泰將所買受之應有部分皆分別以妻劉○幸及梁○芬為登記名義人」（影本見本院卷第204頁背面），則劉○幸既係做為登記名義人，則在簽立交付地政事務所辦理所有權移轉登記用之系爭不動產買賣契約書上，以劉○幸為買受人自屬當然，況上訴人於上開告訴狀中另載明「郭茂鏞、張鎮麟要求李慎廣與魏宏泰簽發與其2人所欠安泰銀行債務餘額相同面額之二紙本票交付渠等，以為擔保。」（影本見本院卷第205頁背面），然衡諸簽立系爭債務履行承擔契約書時，依債務履行承擔契約書第三條所載，係應由履行承擔人簽立同額本票予郭茂鏞、張鎮麟，今上訴人既同意開立本票，自係承認自己實為買受人即履行承擔人（因債務履行承擔契約書即係承接系爭不動產買賣契約書而來）；又上訴人於另案即本院100年度重上字第93號確認買賣關係不存在之訴答辯狀中亦自承：其借用其妻劉○幸登記為○○路7單位、○○路17單位房地所有權人等語（原審卷第2宗第110頁反面、第112頁），再於對系爭本票之本票裁定（台中地方法院100年度票字第2203、2520號、100年度抗字第169、172號）聲明異議及再抗告時，亦書狀中自承：「...再抗告人（即本件李慎廣）與第三人魏宏泰於96年5月5月間向相對人買受坐落台中市○區○○路○○○號等7單位建物，因上開房地餘有相對人名義之貸款債務，再抗告人與第三人魏宏泰分別『借用其配偶之名義』與相對人書立債務履行承擔契約書...」（原審卷第2宗第131頁）、「...因系爭不動產尚餘相對人名義之貸款，兩造協議由抗告人（即本件李慎廣）與第三人魏宏泰承擔上開貸款債務，抗告人遂『借用其妻劉○幸之名義』，第三人魏宏泰借用其妻梁○芬之名義，與相對人簽立債務履行承擔契約書...」（原審卷第2宗第124、126頁）等語明確在卷，上訴人在在均已明確表示就系爭房地借名登記、借名簽訂債務履行承擔契約書之事實，再以系爭不動產買賣契約書及債務覆行承擔契約書所由來之兩造所簽訂備忘錄、讓渡書上，相關補習班股權、房產之讓渡係一併為之，受讓人均為上訴人，而非其配偶劉○幸，故劉○幸僅為房產部分之登記名義人，上訴人方為真正買受人，真正履行承擔人；上訴人雖又謂依渠之主張，渠與其妻劉○幸成立借名契約，則在借名契約未終止前，不動產買賣契約及債務履行承擔契約書之法律關係仍存在劉○幸與郭茂鏞、張鎮麟之間云云，然查上訴人於原審追加備位聲明之時，即係本於備忘錄、讓渡書請求張鎮麟移轉尚未移轉登記之不動產產權予上訴人（原審卷第1宗第102頁背面及103頁），益證上訴人確為系爭房地買賣契約、債務履行承擔契約書實質權利義務主體，核與備忘錄、讓渡書所載股權、房地讓渡事宜之權利義務主體、系爭本票所載發票人之上訴人本人一致，此方為當事人立約當時之真意。且縱依上訴人之主張，渠與妻劉○幸間有借名契約，然依上訴人備位聲明請求被上訴人移轉登記不動產一情觀之，亦足認上訴人已終止與妻劉○幸之間之借名契約。足認系爭○○路17單位、○○路7單位房地之債務履行承擔契約書之實際債務履行承擔義務人應為上訴人本人，而非其配偶，上訴人為此所簽發交付被上訴人之系爭本票，當係擔保其為實際債務履行承擔義務人之如債務履行承擔契約書所示之債務。從而，依法應負擔給付系爭房地買賣差額未付價金之義務人，自為實際買受人即上訴人、魏宏泰二人，則為該等差額未付價金給付義務所簽訂之兩份債務履行承擔契約書之實際債務履行承擔義務人當然為上訴人及魏宏泰二人。
（四）而依系爭房地債務履行承擔契約書第1條記載債務內容（原審卷第1宗第173頁），即應由上訴人承擔被上訴人郭茂鏞對於安泰分行之抵押貸款餘額債務30,070,868元、及被上訴人張鎮麟對於安泰分行之抵押貸款餘額債務46,647,478元，復依第3條記載（原審卷第1宗第173頁）：「因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜。」，上訴人復因此簽發系爭本票，並於96年9月18日以○○路17單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權15,035,434元予被上訴人郭茂鏞；於96年9月18日以○○路7單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權31,098,318元予被上訴人張鎮麟，有系爭房地謄本（原審卷第1宗第27至73頁、第118至140頁）、抵押權設定契約書、他項權利證明書（原審卷第1宗第182至192頁、第211至216頁）等在卷可稽。則上開本票、抵押權所擔保之債務履行承擔契約之原因關係係存在於兩造之間，上訴人主張存在於被上訴人與其配偶之間，兩造間不存在上開原因關係等情，尚無可採。
（五）上訴人主張其係誤簽系爭本票云云，然查，上訴人簽發系爭本票緣由業如前述，並有其所親自簽訂之債務履行承擔契約為據，核其簽發系爭本票金額與其所簽訂債務履行承擔契約內容所示貸款餘額相符，且金額甚鉅，各該金額復有貸款餘額證明影本為債務履行承擔契約書附件以資憑信（原審卷第1宗第107、174、175頁），並有證人林○蘭證述其在場說明等情在卷，互核相符，可見系爭兩紙本票及債務履行承擔契約書之簽署，均係為履行買賣價金之義務。從而，上訴人於簽發系爭本票之時，早已清楚知悉簽發系爭本票之用途及目的，絕無所謂誤簽或意思表示錯誤之情事存在，上訴人主張其係誤簽系爭本票云云，復未舉證以實其說，亦無足採。況上訴人並未撤銷簽發系爭本票之意思表示，則其簽發本票之意思表示仍合法有效存在，上訴人自有受其拘束之義務，其理自明。
（六）上訴人復主張系爭本票僅係一般保證，係保證債務履行承擔契約人劉○幸債務之履行，在郭茂鏞、張鎮麟未對劉○幸強制執行而無效果前，郭茂鏞、張鎮麟不得對上訴人之財產為執行云云，然查系爭債務履行承擔契約書之實際債務履行承擔人係上訴人，業經本院認定如前，是以上訴人簽發系爭二張本票即無為劉○幸保證之情形，自無先訴抗辯權之適用。另按「當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同。」，最高法院著有97年台上字第838號裁判要旨可資參照。查系爭兩份債務履行承擔契約書第2條、第3條已分別約明：「若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。」、「…丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。」等情，意即債務履行承擔契約書所示債務未依約被履行時，系爭兩紙本票應逕受強制執行，則揆諸系爭兩紙本票簽發意旨既在擔保系爭兩份債務履行承擔契約書之履行，其性質應屬「擔保契約」，而非「保證契約」，自無民法第745條先訴抗辯權之適用。故而，上訴人以系爭兩紙本票發票人之身份，行使民法第745條先訴抗辯權，顯失所據，核無足採。
（七）從而，應認兩造間有系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權存在，上訴人以系爭2紙本票之原因關係不存在為由，主張系爭2紙本票債權全部不存在，洵非有據。
二、倘若兩造間存有系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權，系爭2紙本票所擔保之原因債權是否確已成立？若已成立，實際數額為多少？
（一）上訴人主張依債務履行承擔契約書約定，債務承擔人負有履行分期攤還貸款餘額本、息義務，雙方並未約定在97年6月30日前將貸款清償完畢，上開貸款餘額債務仍正常分期攤還中，系爭2紙本票所擔保之原因債權尚未成立云云，被上訴人則辯稱：上訴人為實際債務履行承擔義務人，且應於97年6月30日以前代被上訴人清償全部債務，而非無限期分期攤還等語。經查：
１、按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有19年上字第28號、39年臺上字第1053號判例意旨足資參照。
２、查兩造簽訂債務履行承擔契約書二份內容（原審卷第1宗第173至174頁;第106至107頁）（僅於相異處於括號中註記）如下：「債權人：安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（以下簡稱甲方），債務人郭茂鏞（另一份為張進峰即被上訴人張鎮麟，以下簡稱乙方），履行承擔人：劉○幸、梁○芬（以下簡稱丙方），乙、丙基於不動產買賣產權先行移轉登記，就差額（銀行存款）未付價款部分，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約：第一條：丙方承擔乙方對甲方所負擔之債務履行（承認經中正地政事務所93年收件普字第000000號之抵押權設定最高限額48,000,000元的存續；另一份為：中山地政事務所95年收件普字第000000號之抵押權設定最高限額60,000,000元的存續），約定代替乙方償還。乙方對甲方負擔至96年6月30日止，貸款餘額30,070,868元（另一份為46,647,478元），償還日期每月21日（另一份為18日），按照甲方本利完全支付的特約，由丙方承擔全部債務，必須償還給甲方。第二條：乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務完全無關。若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。第三條：因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜。第四條：為證明上記契約，本證書製作成2份，各自簽章後，雙方各執1份。附件：甲方提供貸款餘額證明影本、土地登記簿謄本影本。」。依上開債務履行承擔契約書內容全文，雖未載明上訴人應於97年6月30日前將上開貸款餘額清償完畢或辦理原抵押權權利內容變更，然上訴人依上開債務履行承擔契約書第3條約定所簽訂之系爭2張本票均有載明到期日為97年6月30日（原審卷第1宗第76、108頁），及所辦理第二順位抵押權設定契約書債務清償日期亦均載明同為97年6月30日（原審卷第1宗第183、211頁），是以，兩造間就上開承擔債務之償還履行事宜，非無履約期限之約定。
３、上訴人雖主張系爭本票到期日、抵押權設定契約書清償期日之記載僅為符其製作形式，並無法律上意義，債務承擔人依債務履行承擔契約第1條約定對於安泰分行之抵押貸款債務餘額，按月繳納債務本息即可云云，然為被上訴人所否認，證人即製作上開債務履行承擔契約書、經辦簽發系爭本票、上開抵押權設定事宜之代書林○蘭則於原審證稱：「（問：在這兩件的不動產買賣的同時，他們針對原來賣方對安泰銀行的抵押貸款，他們有什麼樣的約定？）他們本來是要找新的銀行轉貸借新還舊，要不然就在原銀行直接權利內容變更。（問：後來他們有辦法作借新還舊或權利內容變更？）當初跟郭茂鏞處理這個事情，郭茂鏞要我跟魏宏泰聯絡，魏宏泰自己找銀行，安泰銀行重估的額度不是他原來貸款餘額的金額，變成要還款，魏宏泰也找了台北的銀行，可是我不知道是哪一家，額度跟利率都不是他們滿意的程度，所以才會簽一個本票跟抵押權設定，當初『我有跟郭茂鏞說我們代書是不建議過戶跟貸款的時間拖得太長，但是郭茂鏞願意給他們一年的時間』去找銀行貸款借新還舊，或辦理權利內容變更，如果一年到了沒有找到銀行或辦理權利內容變更的話，就要用本票去執行。...（問：你剛提到郭茂鏞說給他們一年的時間，如果一年沒有完成要怎麼處理這個部分是你聽到郭茂鏞講的，還是當著你的面這樣說的？）是郭茂鏞跟我講的，有請李慎廣、魏宏泰先後到○○補習班的樓上，我有轉述郭茂鏞跟我講的事情，請他們簽本票，他們的『原意只有要簽本票跟抵押權設定』，但我為了要他們瞭解我所轉述的事情，『我還有做好債務承擔契約書』，請他們到場後簽名。債務承擔契約書後面還有附貸款餘額的資料、還有謄本資料為了本票比較清楚，還有做這一份資料，本票就是要來擔保安泰銀行的債權餘額。...（問：請證人說明根據債務履行承擔契約書，本票要擔保的債務到底是什麼，裡面第二條有提到不履行逕受強制執行，是指不履行什麼債務？）債務承擔契約書是我再敘述本票的用途，本票的東西是擔保安泰銀行的借款餘額的部分，現在如果說還有一年期限給他的話，要讓他知道每個月什麼時間要去繳本息，所以我有敘述每個月的幾號要還款。...（問：在本票上約定到期日97年6月30日及抵押權設定書上約定清償日期為97年6月30日，是指什麼債務的到期日及清償日？）就是要對安泰銀行轉貸借新還舊或權利內容變更的事情。（問：有說要把對安泰銀行的債務還清嗎？）原則上他是要找銀行來借新還舊，但是安泰銀行已經表示沒有辦法就餘額的部分作轉貸，利率也會比較高。（問：如果到期之後，沒有辦理轉貸借新還舊或權利內容變更的話，剩下的抵押貸款餘額由誰清償？）要由登記所有權人劉○幸、梁○芬、張進峰他們的持分比例去分擔清償。（問：所以依照債務履行承擔契約書第二條所述逕受強制執行，是否是指將本票聲請裁定強制執行？）是。（問：依照郭茂鏞跟你講的，你跟李慎廣、魏宏泰所轉述約定的內容，根據你所製作的債務履行承擔契約書的意思，在什麼情形之下，可以將本票聲請強制執行？）到期日到了一定要作轉貸，或是以李慎廣、魏宏泰的資金去處理安泰銀行的貸款餘額。（問：是要把他還完嗎？）郭茂鏞的部分是要求把抵押人、借款人的名義變更為劉○幸、梁○芬，如果沒有變更的話，他就要聲請強制執行，至於他變更的方法，到底是用自有資金或是轉貸，郭茂鏞都可以接受。（問：所以也不一定要還清嗎？只要有轉貸成功也可以？）對。」等語（原審院卷第2宗第157頁反面至159頁反面），是以，依代書林○蘭所證，債務履行承擔契約書之簽立既係為解釋上訴人所簽發之本票及設定第二位順位抵押權之由來，則解釋債務履行承擔契約書自應勘酌系爭本票及第二順位抵押權之內容，無由為超出原意之解釋。依系爭本票及第二順位抵押權之記載，兩造間就上開承擔債務之償還履行事宜，確有一年之履約期限約定，亦即上訴人需於97年6月30日以前（自雙方約定被上訴人對安泰分行負擔貸款義務之96年6月30日起算1年），辦理原抵押權利內容變更、自他銀行借新還舊即所謂轉貸或以自有資金清償等方式，完成履行承擔被上訴人對安泰分行所負抵押債務之事，使被上訴人對安泰分行不再負擔貸款餘額債務，完全脫免對安泰分行之債務人地位，上開債務履行承擔契約書第3條所載（原審卷第1宗第106頁）「原抵押權辦理權利內容變更」，無非係指原債務人變更為被上訴人以外之人，如債權人同意，可由債務覆行承擔人直接變更為上開貸款餘額債務人或由債務覆行承擔人以系爭房地另向銀行貸得他筆款項償還安泰分行上開貸款餘額即所謂轉貸，而使被上訴人變更為非債務人，均屬之，此徵諸上開債務履行承擔契約書第2條約定（原審卷第1宗第106頁）：「乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務『完全無關』。若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。」亦明，兩造簽訂上開債務履行承擔契約書之目的即在於使被上訴人得以藉此免於仍為安泰分行上開貸款餘額債務人之地位，為遂此目的之履行，復簽訂系爭本票、設定抵押權供擔保，並給予上訴人一年履行期間，至上訴人於此期間以何方式遂此目的以履行債務履行承擔之事，尚非所問，如逾一年履行期間仍未使被上訴人脫免於安泰分行上開貸款餘額債務人之地位，即難謂履行債務履行承擔義務，即須逕受強制執行。上開認定亦與債務履行承擔契約書所由來之兩造間系爭不動產買賣契約書第4條第2項第
5 款所約定「買方為擔保未付價款之履行，同意．．簽發與未付價款同額，並指定賣方為受款人．．之本票乙紙，交付予賣方作為買方付清所有買賣價款之擔保，．．買方如違約未依期限付清所有買賣價款時，賣方得逕行對前述擔保之本票票款聲請法院強制執行，買方絕無異議。」（原審卷第1宗第18頁）之意旨相符，故債務履行承擔契約書第1條（原審卷第1宗第106頁）記載貸款餘額每月償還日期，僅在告知債務履行承擔人於「一年之履行債務承擔期間」內，在尚未完成使被上訴人完全脫免對安泰分行債務餘額債務人地位前，每月所應對安泰分行償還貸款日期，並由債務履行承擔人負責償還，而非謂不問上訴人屆期是否完成使被上訴人完全脫免對安泰分行債務餘額債務人地位之債務履行承擔之事，債務履行承擔人僅需繼續分期償還貸款即可，簡言之，兩造約定債務履行承擔契約之真意乃意在使被上訴人於97年6月30日以前完全脫離對安泰分行之貸款餘額債務人地位，而非僅由債務履行承擔人按期攤還貸款餘額即可，蓋以如僅由債務履行承擔人繼續按期攤還貸款餘額，對安泰分行而言，被上訴人仍係其餘未償貸款餘額之債務人，仍有遭銀行追償之風險，上開債務履行承擔契約書第2條約定被上訴人因債務履行承擔而與債務完全無關，即失其意義，如依上訴人所主張，渠只要按期每月繳安泰分行之分期本金及利息即可，將會使兩造間系爭買賣關係之買受人價金給付義務拖延至安泰分行之第一順位抵押權存續期間之123年（原審卷第1宗第28頁），實難認符合一般買賣之常情，上訴人上開主張，尚無足採。
４、上訴人雖另主張謂：買賣雙方簽署系爭債務履行承擔契約書後，已就銀行抵押貸款之處理方式變更契約，不是轉貸代償，亦不是變更原貸款抵押權內容，而係改為由買受人為債務履行承擔；依約需逕受強制執行者係指已辦畢所有權移轉登記於劉○幸、梁○芬名下之不動產，要與系爭本票無關；賣方既已聲明於債務履行承擔契約契約簽定日起，即與抵押貸款債務完全無關，其意涵自不關心債務履行承擔義務何時履行完畢，要無期限之問題云云（本院卷第137頁）。惟查，上訴人前開主張已與伊101年11月14日民事上訴理由(二)暨調查證據聲請狀中所自承：「…益足證系爭2分契約書債務承擔人所承擔者，係以申請安泰嘉義分行同意辦理抵押權貸款債務人變更登記(抵押權變更)，或向其他金融業者貸款清償原郭茂鏞或張鎮麟對於安泰嘉義分行之貸款(轉貸)，或對於安泰嘉義分行現金清償原郭茂鏞或張鎮麟之貸款債務。」等語（本院卷第72頁）相互矛盾，亦與證人林○蘭於原審時所證述：「(所以依照債務履行承擔契約書第二條所述逕受強制執行，是否是指將本票聲請裁定強制執行)？是。」、「(依照郭茂鏞跟你講的，你跟李慎廣、魏宏泰所轉述約定的內容，根據你所製作的債務履行承擔契約書的意思，在什麼情形之下，可以將本票聲請強制執行)？到期日到了一定要作轉貸，或是以李慎廣、魏宏泰的資金去處理安泰銀行的貸款餘額。」、「(是要把他還完嗎)？郭茂鏞的部分是要求把抵押人、借款人的名義變更為劉○幸、梁○芬，如果沒有變更的話，他就要聲請強制執行，至於他變更的方法，到底是用自有資金或是轉貸，郭茂鏞都可以接受。」等情不符，顯無足採。
５、且查，兩造債務履行承擔契約書本文已載明（原審卷第1宗第106頁）：「乙、丙基於不動產買賣產權先行移轉登記，就『差額（銀行存款）未付價款部分』，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約」等語，則關於雙方簽訂債務履行承擔契約，係因兩造間就系爭○○路17單位房地、○○路7單位房地之不動產買賣差額未付價款部分衍生而來，參諸系爭二房地不動產買賣契約書第4條約定：「貸款約定：雙方同意依本條第一、款第（三）、目約定辦理。一、賣方原有抵押權設定之未償債務30,265,058元整（另一份為46,813,368元），雙方同意依如下方式之一辦理：（三）、買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款來抵付尾款，如有不足買方『應』於代償之同時『一次補足』，並塗銷原抵押權」（原審卷第1宗第17至18頁、第111至112頁），依上開約定，買方即上訴人得以轉貸之方式代償原有抵押貸款未償債務餘額，如有不足即應一次補足以資代償，則無論以「轉貸」或「一次補足」之方式為之，均在清償賣方即被上訴人二人原有抵押權設定之未償債務，始得塗銷以被上訴人二人為抵押債務人之原抵押權，益徵兩造約定債務履行承擔契約之真意確係為使被上訴人二人於97年6月30日以前完全脫離對安泰分行之貸款餘額債務人地位，而非僅由債務履行承擔人按期攤還貸款餘額即可，否則何以約定「應一次補足」未償抵押債務。況依一般不動產交易習慣，如買賣雙方約定原抵押債務由買方承擔之以抵付價金，多係一次辦妥抵押權利內容變更以一次抵付價金，鮮有長期續由賣方任原抵押債務人，卻容由買方分期償還抵押貸款以逐次抵充價金之情形，上訴人主張由債務履行承擔人就未付價款部分繼續分期攤還抵押貸款餘額而無期限云云，尚與一般交易習慣有違。承前段所述，無論上訴人以向貸款機構轉貸、或原抵押權利內容變更、或自有資金補足等方式為之，就被上訴人二人相對於安泰分行而言，即可完全脫離被上訴人對安泰分行之貸款餘額債務人地位，如上訴人屆期猶未能為之，依債務履行承擔契約書第2條約定，自難使郭茂鏞、張鎮麟與貸款餘額債務完全無關，即屬未履行雙方約定之債務履行承擔義務，而須逕受強制執行，此與債務履行承擔人屆期後是否繼續分期攤還貸款餘額無涉，自非以其是否未繼續分期攤還貸款餘額為逕受強制執行之前提或停止條件，亦與郭茂鏞、張鎮麟是否因而另生損害無關。且按票據行為因重在票據之流通，故應單純，而不得附條件，此觀票據法第24條第1項第5款、第120條第1項第4款及第125條第1項第5款之規定自明。又作成票據時，票據上之權利即發生，且執票人對於發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，均得行使票據之權利，故票據上之權利，性質上不許附條件（最高法院79年度台上字第1254號判決意旨參照），則系爭本票自亦不許附帶上開停止條件。如屆系爭本票到期日即承擔債務履行期限97年6月30日，被上訴人二人仍為貸款餘額抵押債務人，即屬未履行債務履行承擔契約書所約定之債務履行承擔義務，被上訴人二人依約自得行使系爭本票票據權利聲請強制執行。上訴人主張債務履行承擔人就上開貸款餘額本息仍按期分期攤還迄今，未造成被上訴人二人之具體損害，並無契約書所述不履行而須受強制執行之情形，故系爭2紙本票擔保之原因債權尚未成立云云，亦非有據。
６、上訴人雖主張債務履行承擔人未能辦妥承擔貸款債務餘額之權利內容變更或轉貸事宜，主要係因系爭○○路17單位及○○路7單位房地估價額較原貸款為低，此屬非可歸責於債務承擔人之事由所致；且系爭房地仍有張鎮麟所有持份，致無法以房地「所有權全部」辦理轉貸手續，此係可歸責於張鎮麟之事由所致，辦理轉貸仍須張鎮麟配合辦理，張鎮麟亦屬系爭本票所擔保之轉貸或抵押貸款權利內容變更義務之共同義務人之一，張鎮麟自己未履行其配合轉貸之義務以前，竟以未完成轉貸手續為由而持系爭2紙本票對上訴人行使其票據權利，其權利之行使顯然違反誠信原則等語，惟查，債務履行承擔契約書第2條既已載明（原審卷第1宗第106頁）：乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務完全無關。第3條亦載明：因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額。顯見雙方已預慮未能辦理原抵押權權利內容變更之可能性及其處理方式，則不論貸款銀行是否同意辦理抵押權利內容變更，上訴人仍應概括承受貸款餘額，且與被上訴人二人完全無關，是不問未能辦妥承擔貸款債務餘額之權利內容變更或轉貸事宜之緣由，是否屬可歸責於債務承擔人之事由，上訴人仍應履行債務履行承擔契約，並承擔不履行之責任。張鎮麟雖仍為系爭房地之共有人之一，且依系爭房地不動產買賣契約第12條第6款約定，張鎮麟所有殘餘建物持份與買方就原抵押債務貸款餘額共同承受或由新承作金融機構代償（原審卷第1宗第20、115頁），然證人林○蘭證稱（原審卷第2宗第159頁）：金融業不可能作持份擔保，必須由建物所有權全部去辦抵押等語（原審卷第2宗第159頁），證人李○賢亦證稱（原審卷第2宗第160頁）：「（問：你們承作○○路的是哪一個區塊？）14單位的那個區塊。（問：17單位的部分有沒有鑑價？）有鑑價，○○路也有鑑價。（問：○○路17單位及○○路7單位的鑑價結果如何？）14、17單位是同時估的，一坪是估到八萬元左右，○○路的部分我忘記價格了。（問：後來為什麼只承作○○路14單位，並未承作○○路17單位、○○路7單位的轉貸？）其實當初都有承作，但是被總行退件緩議不辦，後來單位主管有透過申訴管道，去爭取承作14單位這一塊。因為總行認為擔保物屬於特殊擔保物，每個單位坪數都比較小，屬於小坪數、小套房，因為本行規定主建築物面積12坪以下都是小套房，以後處分不易。（問：你剛提到14、17單位依評估8萬元，這個價格跟魏宏泰、李慎廣的買受價格有無差距？）差4萬元。」等語（原審卷第2宗第160頁正反面），則金融機構考量是否承作系爭房地不動產抵押貸款，於交易習慣及實務上本係就抵押物全部而為估價後辦理設定擔保之，並無就共有人持份為之情形，亦即客觀上張鎮麟為共有人之一仍有殘餘持份之事實，金融機構本無分別估價、設定擔保之可能，上訴人洵難藉此諉言因系爭房地仍有張鎮麟所有持份，致無法以房地「所有權全部」辦理轉貸手續。申言之，須金融機構就系爭房地估價後同意承作原抵押貸款後，始有由各共有人共同承受或由新承作金融機構代償之問題，惟是否覓得金融機構就系爭房地估價後同意承作原抵押貸款之責任，承前所述兩造債務履行承擔契約書之說明，係由債務履行承擔人即上訴人負責，而非原抵押債務人之被上訴人二人，惟上訴人並未舉證證明有何金融機構願就系爭房地全部評估後同意承作原抵押貸款餘額，自不衍生張鎮麟之配合辦理義務，要難以張鎮麟仍為共有人之一之事實，遽將上訴人未依約盡其履行債務承擔之責，認係可歸責於張鎮麟之事由所致，被上訴人二人依約行使票據權利聲請強制執行，難認有何違反誠實信用原則之處，上訴人上開主張，亦無可採。
７、末查，系爭○○路17單位房地之抵押貸款餘額，自96年7月1日至102年5月16日止，期間繳款記錄正常，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為18,860,595元；○○路7單位房地之抵押貸款餘額，自96年7月1日至102年5月16日止，期間繳款記錄正常，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為35,911,727元，有卷附安泰銀行102年5月17日（102）安通營發字第0000000000號函覆資料可稽（本院卷第235、236頁）；郭茂鏞就系爭○○路17單位房地對安泰商業銀行尚存有最高限額4,800萬元之貸款尚未塗銷，且張鎮麟為連帶保證人，而張鎮麟就系爭○○路7單位房地對安泰商業銀行亦尚存有最高限額6,000萬元之貸款尚未塗銷，且郭茂鏞為連帶保證人，亦有系爭房地登記謄本可稽（原審卷第1宗第27至73頁、118至140頁），復為兩造所不爭執，則被上訴人二人仍為上開貸款餘額抵押債務人，已逾一年履行期間仍未使被上訴人二人脫免於安泰分行上開貸款餘額債務人之地位，承上所述，上訴人即屬未履行債務履行承擔契約書所約定之債務履行承擔義務，被上訴人二人依約自得行使系爭本票票據權利聲請強制執行，是認兩造間存有系爭2紙本票所擔保之貸款餘額債務承擔原因關係債權確已成立。
（二）上訴人主張至102年5月16日止，系爭30,070,868元本票所擔保之債權額，於18,860,595元範圍以外之部分不存在，且其中張鎮麟之1/2票據債權金額部分，係屬無原因關係而不存在，另上訴人依民法第271條規定僅需支付買賣價金1/2，則郭茂鏞對上訴人之原因債權金額於該範圍以外之部分，係屬無原因關係而不存在；另系爭46,647,478元本票所擔保之債權額，於35,911,727元範圍以外之部分不存在，且其中郭茂鏞之1/2票據債權金額部分，係屬無原因關係而不存在，另上訴人依民法第271條規定僅需支付買賣價金1/2，則張鎮麟對上訴人之原因債權金額於此範圍以外之部分，係屬無原因關係而不存在云云，郭茂鏞、張鎮麟則以：系爭2紙本票所擔保之債權額，仍為系爭2份債務履行承擔契約書所載之金額，並無一部消滅等語置辯。經查：
１、上訴人所承擔對於安泰分行於系爭房地之第一順位抵押貸款，實際上迄今均按時分期清償前揭系爭房地之未償貸款債務，此情為張鎮麟、魏宏泰所不爭執，則系爭本票所擔保貸款餘額自隨後續貸款償還情形而變動。而系爭○○路17單位房地之抵押貸款餘額，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為18,860,595元；○○路7單位房地之抵押貸款餘額，截至102年5月16日止尚積欠之抵押貸款餘額為35,911,727元，有卷附安泰銀行102年5月17日（102）安通營發字第0000000000號函覆資料可稽（本院卷第235、236頁），亦無有何遲延利息或違約金等違約債務，被上訴人二人復未就此舉證以實其說，未來縱有風險，客觀上亦尚未發生，自難遽認此部分之違約風險債務或損害業已存在或實現。且以，兩造簽訂債務履行承擔契約書所據貸款餘額金額，亦係以安泰銀行出具、計算至96年6月30日止之本金餘額為其擔保數額，在上開貸款迄今尚無其他逾期欠繳之衍生違約債務情形下，上訴人仍僅就債務承擔後其餘未繳之貸款本金餘額負全部償還責任，至於已償還部分，自不在系爭本票所擔保之貸款本金餘額範圍內，應認已因清償而消滅，應予扣除。是認上訴人主張至102年5月16日止，系爭30,070,868元本票所擔保之債權額，超過18,860,595元部分不存在，系爭46,647,478元本票所擔保之債權額，超過35,911,727元部分不存在一節，應屬有據，被上訴人二人主張上訴人仍應就系爭本票票面金額為債權數額，尚非有據。
２、上訴人雖主張系爭兩份債務履行承擔契約書債務履行承擔人所承擔之債務已減縮為系爭房地之第二順位抵押權設定之金額範圍，分別為15,035,434元及31,098,318元云云，惟被上訴人否認之，上訴人自應就兩造間存有減縮承擔債務金額範圍之合意乙事，負舉證責任。上訴人雖以系爭不動產所設定之第二順位抵押權所登記之債權金額為其依據（原審卷第1宗第28、119頁），然查：
⑴系爭○○路17單位不動產買賣契約書第4條第1款已約定：
「賣方原有抵押權設定之未償債務新台幣參仟貳拾陸萬伍
仟零伍拾捌元整，雙方同意依如下方式之一辦理：(三)買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款來抵付尾款，如有不足買方應於代償之同時一次補足，並塗銷原抵押權。」；另○○路7單位不動產買賣契約書第四條第一款亦約定：「賣方原有抵押權設定之未償債務新台幣肆仟陸百捌拾壹萬參仟參佰陸拾捌元整，雙方同意依如下方式之一辦理：(三)買方以本標的物向貸款機構貸款來代償前述未償債務，並以該代償款來抵付尾款，如有不足買方應於代償之同時一次補足，並塗銷原抵押權。」復參諸上開兩份不動產買賣契約書第4條第2款之約定，為擔保未付價款之履行，買方本即負有簽發本票交付予賣方作為付清所有買賣價款之擔保，可見本件不動產之買受人於簽訂系爭兩份不動產買賣契約書時，即已負有代被上訴人二人償還對安泰分行之貸款以抵付買賣價金之義務，且應同時簽發本票以資擔保，此情均符合一般不動產買賣交易常情。且上訴人與魏宏泰在簽立系爭不動產買賣契約書及債務履行承擔契約書時，即知張鎮麟未將其依備忘錄、讓渡書應出賣之不動產列入（本院卷第198頁背面），仍同意負責償還安泰分行之貸款，益證上訴人於簽立系爭不動產買賣契約書當時，確有代償全部銀行貸款以抵付尾款之意。
⑵嗣因以形式上買受人名義(即劉○幸、梁○芬)無法辦理轉
貸，已無從依上開不動產買賣契約書第4條第1款之約定履行，故上訴人及魏宏泰乃承諾另行以簽發本票及設定第二順位抵押權之方式擔保渠等將在97年6月30日以前代被上訴人二人清償對安泰分行之所有貸款，而代書林○蘭為求謹慎，始提出系爭兩份債務履行承擔契約書供當事人簽署，以補充說明及確立本票簽發、抵押權設定之原因等情，均經本院參酌證人之證述而認定如前。復因簽發系爭本票及簽署系爭債務履行承擔契約書時，安泰分行已重新計算出截至上開本票簽發日止，被上訴人二人對安泰分行所負之貸款總額，故就○○路17單位部分，債務履行承擔義務人所承擔之金額即由原先「3026萬5058元」更正為「3007萬0868元」；另○○路7單位部分，承擔之金額即由原先「4681萬3368元」更正為「4664萬7478元」，也因此，系爭本票及債務履行承擔契約書所載之金額始為前揭更正之金額，足證當事人間所約定承擔履行之債務範圍即為上開金額，並無減縮之事。至於第二順位抵押權設定金額範圍雖較系爭本票及債務履行承擔契約書者為少，應係因劉○幸、梁○芬二人係以其等所有之系爭不動產持分辦理抵押，當僅能於其持分比例內設定抵押權，惟此尚不影響當事人間已承諾承擔全部銀行貸款總額履行之合意，觀諸當事人間並未變更系爭債務履行承擔契約書及本票記載內容甚明。
３、上訴人復主張系爭二紙本票所保證之未履行系爭二份債務履行承擔契約書之損害賠償債務為金錢之債，屬可分之債，且上訴人與被上訴人二人間為票據關係之直接前、後手，當可執此原因關係而為主張云云，然按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。又按數人依法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付之請求者，為連帶債權。在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。民法第272、273、283、票據法第5條分別定有明文。查系爭2紙本票發票人欄均係由上訴人與受告知訴訟人魏宏泰2人共同簽發，並記載受款人為被上訴人二人，為兩造所不爭，揆諸前揭規定，依此票據法律行為，足認就系爭本票所擔保之同一債權，被上訴人二人各得向上訴人或魏宏泰為全部給付之請求，且上訴人或魏宏泰應連帶負責，就系爭本票所負同一債務，對被上訴人二人各負全部給付責任。簽發系爭本票固係肇始於系爭房地買賣而來，然簽發系爭本票之原因關係係在擔保上訴人於97年6月30日以前承擔全部貸款餘額債務之履行，則上訴人就其承擔全部貸款餘額債務之履行責任，既以與魏宏泰共同簽發本票、並指名被上訴人二人同列受款人之票據行為以為擔保，堪認就其債務履行承擔契約之履行，有對被上訴人二人連帶負責之意。且查郭茂鏞就系爭○○路17單位房地之持分，對安泰分行尚存有最高限額4,800萬元之貸款，係以張鎮麟為連帶保證人，張鎮麟就系爭○○路7單位房地之持分，對安泰分行存有最高限額6,000萬元之貸款，則以郭茂鏞為連帶保證人，業如前述，郭茂鏞、張鎮麟2人就各筆貸款互為主債務人及連帶保證人，利害與共，債務同一，證人林○蘭亦證稱：「（問：如果她們兩個沒有去還的話，就可以拿本票對發票人強制執行？）如果沒有去還，銀行就直接查封登記，如果銀行拿去的話，因為郭茂鏞、張鎮麟本身是借款人，銀行會對借款人追償，會造成他們損害。他們17單位、
7 單位一個是主借款人，一個是保證人，所以才會要他們共同擔任受款人。」等語（原審卷第2宗第158頁反面），上訴人於另案本院100年度重上字第93號確認買賣關係不存在事件100年10月31日準備程序中亦自承：「○○路7單位貸款的主債務人為上○○○鎮○○○○路17單位的貸款連帶保證人為上訴人張鎮麟，故上訴人張鎮麟是上開二筆貸款的之債務人，所以2張本票才會都開立受款人為上訴人張鎮麟及郭茂鏞，而且開立的金額都是全部貸款的餘額」等語（原審卷第2宗第138頁），則上訴人於簽發系爭本票時對於所承擔之上開2筆貸款債務餘額之債務人、連帶保證債務人互為郭茂鏞、張鎮麟2人有所明知，益徵上訴人共同簽發系爭本票並共同指名被上訴人2人為受款人，確有就所承擔之貸款餘額債務全部連帶負責之意，且被上訴人二人各得向上訴人或魏宏泰為全部給付之請求亦明。上訴人徒以系爭房地買賣契約之買賣雙方人數、買方實際取得房地持份若干，強將同一連帶債權、債務予以割裂計算，尚無可採。
４、綜上，上訴人提起本訴，先位聲明請求確認被上訴人二人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額30,070,868元之本票債權，逾18,860,595元部分之票據權利不存在，及確認被上訴人二人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額46,647,478元之本票債權，逾35,911,727元部分之票據權利不存在，即無不合，應予准許。
三、又按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。查被上訴人二人持系爭30,070,868元本票向原審法院聲請本票裁定，經原審法院以100年度司票字第2203號裁定（原審卷第1宗第86至89頁）准予強制執行，被上訴人二人復以上開准許裁定為執行名義對上訴人財產聲請強制執行，現由原審法院民事執行處100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件（原審卷第1宗第90至96頁）執行中；被上訴人二人持系爭46,647,478元本票向原審法院聲請本票裁定，經原審法院以100年度司票字第2520號裁定（原審卷第1宗第146頁）准予強制執行，被上訴人二人復以上開准許裁定為執行名義對上訴人財產聲請強制執行，現由原審法院民事執行處100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件（原審卷第1宗第147頁）執行中（併入原審法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件），且為兩造所不爭執，則本件被上訴人二人所憑之執行名義為原審法院100年度票字第2203、2520號民事裁定，無與確定判決同一之效力，如於裁定或債權憑證成立前、後，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人自得依前開規定於強制執行程序終結前提起異議之訴，而上訴人業經對上開二強制執行程序，以提起債務人異議之訴為由，聲請供擔保後停止執行，有原審法院100年聲字第343號及350號卷可稽，從而，被上訴人起本件債務人異議之訴時，該強制執行程序尚未終結，於法自無不合。茲被上訴人二人持以聲請原審法院民事執行處100年度司執字第109438、116187號給付票款強制執行事件之執行名義即原審法院100年度票字第2203、2520號民事裁定所示系爭2紙本票，既經本院確認被上訴人二人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額30,070,868元之本票債權，逾18,860,595元部分之票據權利不存在，及確認被上訴人二人共同持有上訴人於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額46,647,478元之本票債權，逾35,911,727元部分之票據權利不存在，業如前述，則上訴人依強制執行法第14條第2項提起本件債務異議之訴，請求：原審法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額30,070,868元之本票於超過18,860,595元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，及原審法院100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額46,647,478元之本票於超過35,911,727元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，亦有理由，併予准許。
四、上訴人雖復主張倘渠先位之訴無理由，則為被上訴人二人應塗銷系爭房地第一順位抵押權之同時履行抗辯云云，然按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850號判例）。查本件依系爭不動產買賣契約書第4條第1項第3款約定，買方以向貸款機構貸款來抵付尾款，如有不足買方應於代償之同時一次補足，並塗銷原抵押權。（原審卷第1宗第18頁）；而系爭債務履行承擔契約書第3條關於塗銷抵押權登記之約定（原審卷第1宗第74、164頁），係約定債務履行承擔人（即上訴人）在其承擔之債務償還終了時（即向債權人安泰分行清償完畢時），被上訴人二人方應會同向安泰分行辦理抵押權債務塗銷相關事宜，今上訴人所承擔之安泰分行抵押權債務既尚未清償完畢，且清償抵押債務或給付買賣尾款與塗銷抵押權間亦無對待給付之關係，縱均係本於同一之不動產買賣契約書或債務履行承擔契約書而來，揆諸上開判例意旨，上訴人為被上訴人二人應塗銷系爭房地第一順位抵押權之同時履行抗辯，實難認有理由。
五、備位之訴部分：本件上訴人先位之訴經本院判決一部有理由、一部無理由，係肯認系爭本票原因債權存在，是仍應就上訴人主張備位之訴予以審酌。
（一）被上訴人二人辯稱96年5月間，上訴人、魏宏泰與被上訴人二人、訴外人葉○簽立備忘錄及讓渡書，就張鎮麟而言通謀虛偽意思表示，然為上訴人所否認，自應由被上訴人二人負舉證之責。
１、兩造、受告知訴訟人魏宏泰及訴外人葉○於96年5月18日簽立「備忘錄」，旋於同年月25日簽立「讓渡書」（讓渡書簽立時以備忘錄為附件），依該讓渡書第1條約定原合夥人葉○、郭茂鏞、張鎮麟等3人將持有之台中○○班系及小○○之合夥股權全部轉讓予上訴人及受告知訴訟人魏宏泰，且於第2條約定於讓渡股權之同時，上訴人及受告知訴訟人須購買被上訴人等所開列之房產並依備忘錄第5、6條所示依約進行買賣，並預付該筆房產訂金，餘則依買賣房產及過戶之正常手續為之，有96年5月18日「備忘錄」及同年月25日「讓渡書」在卷可憑（原審卷第1宗第8至14頁）。被上訴人二人雖以簽立該備忘錄及讓渡書時，除葉○及郭茂鏞之部分有為實際交易之意思表示外，張鎮麟部分屬通謀虛偽意思表示，意即上訴人與張鎮麟間實際上並無移轉合夥權利、買賣系爭房產之真意，並以目前最後持分狀況係被上訴人張鎮麟、上訴人及魏宏泰就96年5月18日備忘錄附件1第1至5項不動產約略各佔1/3權利之局面，以達三人共同繼續經營補習之目的，此係被上訴人張鎮麟、魏宏泰及上訴人等三人有意促成之結果，且張鎮麟迄今亦未兌領上訴人所交付用以支付股金之6紙支票、雙方亦未依該讓渡書、備忘錄辦理房產過戶且上訴人從未催告張鎮麟履行等情為其依據，惟為上訴人所否認。查合夥股份之轉讓係諾成契約，只須當事人間之意思表示合致，即已發生合夥股份轉讓之效力，則張鎮麟事後是否將支票提示兌現，仍無礙其依前揭備忘錄及讓渡書將台中○○及小○○合夥股權移轉予上訴人之效力，張鎮麟縱未兌領支票，惟或有其他考量致未兌領，尚難執此推認其於簽訂讓渡書、備忘錄時與上訴人為通謀虛偽意思表示。況張鎮麟事實上亦已就讓渡書、備忘錄中所指不動產之部分即○○路7單位之6分之1應有部分訂立不動產買賣契約書，並移轉登記予劉○幸、梁○芬各12分之1，殊難想像被上訴人張鎮麟就讓渡書、備忘錄之簽立係部分真實意思表示，部分為通謀虛偽意思表示，至被上訴人張鎮麟、魏宏泰及上訴人是否為達三人共同繼續經營補習之目的，而造成最後三人各就不動產持分三分之一之結果，乃簽立讓渡書、備忘錄後是否有經營上特殊之考量所致，尚不足以證明先前簽立讓渡書、備忘錄時，上訴人及張鎮麟間即為通謀虛偽意思表示，是被上訴人二人此部分所辯，尚難憑採。
２、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院64年台上字第1567號、61年台上字第964 號判例意旨參照。再當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照。依兩造簽訂之讓渡書第2條（原審卷第1宗第8頁）所示，雙方僅約定上訴人及受告知訴訟人魏宏泰須購買被上訴人二人所開列之房產並依備忘錄第5、6條所示依約進行買賣，並預付該筆房產訂金，餘則依買賣房產及過戶之正常手續為之，參諸備忘錄所示，亦僅就標的物及價金之範圍先為擬定，雙方尚須依約進行買賣，及依買賣房產及過戶之正常手續為之，容係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，此徵諸被上訴人二人於簽訂讓渡書、備忘錄後，為履行讓渡書、備忘錄之約定，再於96年6月8日由郭茂鏞與上訴人、魏宏泰就其所有○○路17單位房地、由被上訴人二人與上訴人、魏宏泰就○○路7單位房地持份簽訂不動產買賣契約書之事實亦明（原審卷第1宗第15至26、109至117頁），觀諸該二不動產買賣契約內容全文顯較讓渡書、備忘錄為完備，且仍有先位之訴爭執所在之抵押貸款餘額、債務履行承擔等重要爭議事項（如前述系爭不動產買賣契約書第4、12條及債務履行承擔契約書暨附件等）尚未合意約定，實難認僅依所訂之讓渡書、備忘錄契約即可履行而無須另訂本約。是認兩造於讓渡書、備忘錄約定系爭房地進行買賣之事，僅屬預約，依前揭判例意旨，預約權利人即上訴人僅得請求張鎮麟履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。而張鎮麟事後雖未與上訴人、魏宏泰訂定買賣本約，僅事涉其是否履行讓渡書、備忘錄之約定，要難以事後未依該讓渡書、備忘錄如數辦理房產過戶，推認其於簽訂讓渡書、備忘錄時與上訴人通謀虛偽意思表示。
３、再查，上訴人與受告知訴訟人魏宏泰簽訂讓渡書、備忘錄係為取得補習班股權，豈有一方面與原合夥人葉○、郭茂鏞真意合致讓渡事宜之同時，一方面與張鎮麟假意通謀讓渡事宜之理？殊難想像，況依讓渡書第9條約定，違約之一方須給付他方高達70,000,000元之罰金（原審卷第1宗第10頁），焉可兒戲，苟如張鎮麟主張渠與上訴人通謀合意屬實，上訴人與張鎮麟豈非自陷己設鉅額罰金之囹圄當中！有違常情，此外，郭茂鏞、張鎮麟並未舉證證明張鎮麟簽訂讓渡書、備忘錄係出於通謀虛偽意思表示，難認兩造於96年5月間，上訴人、受告知訴訟人魏宏泰與被上訴人二人、訴外人葉○簽立備忘錄及讓渡書為通謀虛偽意思表示。
（二）張鎮麟持系爭2紙本票聲請對上訴人財產為強制執行，是否有請求上訴人支付○○路17單位房地及○○路7單位房地之全部買賣價金意思？
１、承前所述，兩造債務履行承擔契約書本文已載明（原審卷第1宗第106頁）：「乙、丙基於『不動產買賣產權先行移轉登記』，就差額（銀行存款）未付價款部分，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約」等語，則關於雙方簽訂債務履行承擔契約，係因兩造間就系爭○○路17單位房地、○○路7單位房地之不動產買賣差額未付價款部分衍生而來，且係就「不動產買賣產權先行移轉登記」之差額未付價款部分而來，所謂「不動產買賣產權先行移轉登記」，係指上訴人於96年6月8日與郭茂鏞就其所有○○路17單位房地應有部分1/2簽訂之不動產買賣契約書，及與被上訴人二人就其等共有○○路7單位房地應有部分1/2 、1/6簽訂之不動產買賣契約書所交易之不動產標的物，證人林○蘭亦證稱：「（問：請庭上提示原證二、原證十二契約書予證人，請證人看一下這兩份不動產買賣契約書是否你協同製作？）是。...（問：在這兩件的不動產買賣的同時，他們針對原來賣方對安泰銀行的抵押貸款，他們有什麼樣的約定？）他們本來是要找新的銀行轉貸借新還舊，要不然就在原銀行直接權利內容變更。...（問：
你剛提到郭茂鏞說給他們一年的時間，如果一年沒有完成要怎麼處理這個部分是你聽到郭茂鏞講的，還是當著你的面這樣說的？）是郭茂鏞跟我講的，有請李慎廣、魏宏泰先後到○○補習班的樓上，我有轉述郭茂鏞跟我講的事情，請他們簽本票，他們的原意只有要簽本票跟抵押權設定，但我為了要他們瞭解我所轉述的事情，我還有做好債務承擔契約書，請他們到場後簽名。債務承擔契約書後面還有附貸款餘額的資料、還有謄本資料為了本票比較清楚，還有做這一份資料，本票就是要來擔保安泰銀行的債權餘額。（問：請庭上提示原證十、被證一予證人，請問證人剛剛所提債務承擔契約書是否就是這兩份契約書？）是的。」等語（原審卷第2宗第157頁反面至158頁），則系爭本票所擔保之貸款餘額債務承擔係因上開兩件不動產買賣契約書之不動產交易而來，且該二件不動產買賣契約書之買賣標的產權已先行移轉登記，自不及於非該二件不動產買賣契約書之其他房地，即不包括張鎮麟未與上訴人簽訂買賣本約之系爭房地其他持份（即上訴人備位聲明請求移轉登記之應有部分）。
２、張鎮麟持系爭2紙本票聲請對李慎廣財產為強制執行，係依債務履行承擔契約行使權利，兩造於讓渡書、備忘錄約定系爭房地進行買賣之事，僅屬預約，預約權利人即上訴人僅得請求張鎮麟履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，均如前述，在張鎮麟未與上訴人就系爭房地其他持份簽訂買賣本約前，難認張鎮麟有移轉系爭房地其他持份所有權之義務，張鎮麟持系爭2紙本票聲請對上訴人財產為強制執行，自非有請求上訴人支付○○路17單位房地及○○路7單位房地之全部買賣價金意思。
（三）綜上，上訴人備位聲明請求張鎮麟應將讓渡書、備忘錄內所載，而張鎮麟尚未移轉登記之不動產持分產權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回，至備位聲明另訴請撤銷原審法院100年度司執字第109438、116187號強制執行程序，業經本院判決如先位之訴所示。
陸、綜上所述，上訴人提起本訴，先位聲明請求確認被上訴人二人共同持有李慎廣於96年7月7日簽發、到期日97年6月30 日、票面金額30,070,868元之本票債權，逾18,860,595元部分之票據權利不存在，及確認被上訴人二人共同持有李慎廣於96年7月7日簽發、到期日97年6月30日、票面金額46,647,478元之本票債權，逾35,911,727元部分之票據權利不存在，暨訴請原審法院100年度司執字第109438號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額30,070,868元之本票於超過18,860,595元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，及原審法院100年度司執字第116187號給付票款強制執行事件，就系爭票面金額46,647,478元之本票於超過35,911,727元部分所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，併予准許，上訴人其餘先位、備位訴之聲明逾上開範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審關於票面金額30,070,868元之本票債權及其強制執行案件，僅准許逾19,438,144元部分之確認票據權利不存在及債務人異議之訴之請求，另關於票面金額46,647,478元之本票債權及其強制執行案件，僅准許逾36,894,638元部分之確認票據權利不存在及債務人異議之訴之請求，而駁回上訴人其餘請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，上訴即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 102 年 6 月 4 日