臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第159號上 訴 人 沈○勇訴訟代理人 朱文財律師被 上 訴人 蘇○盈訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理人 鄭中睿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月25日臺灣南投地方法院101年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾肆萬捌仟貳佰肆拾貳元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）8,855,645元。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審主張略以：
（一）兩造及訴外人張○惠均為○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）之股東，兩造與張○惠約定，由張○惠負責○○公司南部業務、上訴人負責○○公司北部業務、被上訴人負責○○公司中部業務，由兩造、張○惠各自決定○○公司在北、中、南部關於政府機關工程投標、設計、監造等業務，其他人不得干涉；嗣兩造與張○惠於民國（下同）95年3月26日共同簽署協議書（下稱系爭協議書），約定兩造及張○惠在各自負責之○○公司北、中、南部之業務，如可歸責於己之事由，使○○公司遭政府機關停權，致○○公司股東即兩造、張○惠權益受損時，則兩造及張○惠，得依系爭協議書之約定向該可歸責之股東請求損害賠償，即若停權一年，以上年度該受損股東營業額賠償計算之；若停權二年乘二計算之，以此類推。
（二）被上訴人以○○公司名義於99年7月22日以552,515元向彰化縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）標得○○鎮99年度環保示範區工程規劃設計監造服務案（下稱系爭工程），並與○○鎮公所於99年8月12日簽訂○○鎮公所委託技術服務契約書（下稱系爭契約）。嗣○○公司於100年8月3日遭○○鎮公所，以○○公司未派員至施工現場為監造業務，違反系爭契約及政府採購法，停權1年；○○公司對於上開停權提起申訴，經行政院公共工程委員會駁回申訴後，○○公司再提起行政訴訟，於臺中高等行政法院100 年訴字第298號受理訴訟進行中，經○○公司具狀撤回而確定。
（三）本件因被上訴人所負責之○○公司中部業務，遭彰化縣○○鎮公所，以違反系爭契約及政府採購法之規定，停權1年確定（停權期間為100年8月3日起至101年8月2日止），致上訴人無法再以○○公司名義投標政府工程，而受有損害，爰依系爭協議及侵權行為之法律關係，提起本訴，請求被上訴人依99年度○○公司台北分公司之營業額，給付上訴人8,855,645元。
二、上訴人於本院補充陳述略稱：系爭協議簽訂緣由，乃○○公司股東得各自獨立以公司名義向政府機關標得工程，並各自負責完成所標工程，盈虧自負，且自負履行標單義務之責，○○公司無權利、義務對各股東所標工程干涉或介入。故任一股東執行業務不力，使○○公司名譽受損而遭停權處分之際，即應對其他股東負損害賠償責任。被上訴人以○○公司名義標得系爭工程，自是否投標、投標金額如何、如何履約，悉由其獨自決定，其他股東無權置喙。其次，系爭協議非以○○公司受損為要件，而係上述停權事由發生時，其他股東不能再以公司名義向政府機關投標，所作之損害賠償約定。則上訴人所請求者，乃股東間之損失，非○○公司之損失。再者，○○公司係因被上訴人就系爭工程執行不力，始遭停權；依被上訴人以○○公司代表名義參加○○鎮公所協調會時所為表示，可知○○公司遭停權完全可歸責於被上訴人。另，系爭協議書第2條關於損害賠償額之約定，係屬損害賠償額之預定，簽立時彼此即對各自業務之營業額有相當瞭解，故約定應無過高之虞。如鈞院認為系爭協議書關於損害賠償預定額約定過高，應以被上訴人原審所提淨利換算表為準，上訴人亦可接受。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）系爭協議關於「工程等因素」、「受損股東營業額」等內容，均為含糊不清且不明確，兩造及張○惠自無就上開不明確之內容為意思合致，故系爭協議應屬無效。又關於○○公司之業務分配，應為○○公司與各股東間之約定，而非股東間之約定，是張○惠及兩造簽訂系爭協議書，對於○○公司業務之分配應屬無效。
（二）縱認系爭協議書有效，惟○○鎮公所所發包之系爭工程，得標者為○○公司，而○○公司遭○○鎮公所停權1年，係因○○公司違反監造人之責任及政府採購法之規定，並非被上訴人之行為所致，與系爭協議書關於「股東因工程等因素被停權」之約定不符。又○○公司遭停權一事，受有損害應為○○公司，而非○○公司之股東；且○○公司雖於停權期間無法再投標政府工程，但○○公司仍得以其名義承接一般非政府單位之工程，並非完全無法執行業務；是上訴人並未因此受有損害。
四、被上訴人於本院補充陳述略稱：系爭協議除有必要之點意思表示未合致，而使協議無效外，亦存在民法第72條、技師法第19條之情形，因違反強制規定與公序良俗而無效。縱認系爭協議有效，然○○公司係因離職人數過多致人力無法負荷，○○鎮公所復不同意○○公司之人員變更申請，始放棄此監造作業，被上訴人實屬無奈；是○○公司遭停權，即不可歸責於被上訴人。退步言之，系爭協議第2點室約定屬違約金損害賠償總額之預定，若依上年度營業額計算損害賠償，違反民法第184條第2項之誠信原則，且有不合理且過高之情。被上訴人未舉證其損失為何，即使全年度營業均為工程顧問收入，依99年度同業利潤標準計算，上訴人之淨利亦為1,948,242元。職此，系爭協議之違約金過高，依法應予酌減，而於上訴人未舉證之情形下，應酌減至零。另參證人蘇○德於原審101年5月8日之證述，可知系爭協議若有效，現金營業額已非簽約當時所能預料，情事有所變更。參系爭工程之工程款僅552,515元，扣除成本後，被上訴人幾無獲利，倘仍須如數賠償上訴人，顯非公平合理。末者，「參與政府採購之投標」欠缺權利所應具備之社會典型公開性，為權利以外之利益；非民法第184條第1項前段所指之權利。
參、兩造理爭執及不爭執事項如下（原審卷第50、233至235、279頁，本院卷第33頁反面、48頁反面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）莊○宗、張○惠、沈○勇、蘇○盈現為○○公司股東，莊○宗並兼董事長，○○公司前董事長為蔡○昌，已變更為莊○宗。
（二）○○公司於99年度總公司（即張○惠負責之○○公司南部業務）、臺北公司（即上訴人負責之○○公司北部業務）、南投公司（即被上訴人負責之○○公司中部業務）之營業收入分別為12,349,430元、8,855,645元、24,900,603元。
（三）張○惠、沈○勇、蘇○盈於95年3月26日簽署系爭協議，協議就有關○○公司之業務，張○惠、沈○勇、蘇○盈3位股東因工程等因素被停權，致其他股東權益受損，該股東應賠償其他股東；賠償計算基準如下：若停權1年，以上年度該受損股東營業額計算之；若停權2年乘2計算之，以此類推。
（四）○○公司於99年7月22日以552,515元標得系爭工程，並與○○鎮公所於99年8月12日簽訂系爭契約，嗣100年8月3日○○鎮公所，以○○公司未派員至施工現場為監造，施工單位無法聯繫○○公司為由，召開協調會，而○○公司於○○鎮公所99年12月14日召開協調會時，竟表示「履約期間公司有多人離職，人力吃緊，監造業務難以負荷，願無條件放棄監造，至於承商（健生）文中所提部分內容，乃公司人力不足而造成溝通上的誤會，再此致歉」，並未對工程本身提到任何改進措施，且○○公司於99年11月29日備查之監造計畫書內容，○○公司監工應為被上訴人，林世慶僅為協辦不得為監工，但被上訴人從未至施工處所為監工，嚴重影響工程進度，故彰化縣○○鎮公所，認○○公司除有未依約將相關審查結果送彰化縣○○鎮公所外，亦無能力為監工業務，因而違反系爭契約第4條第3項第8款、第13條第2項第1款、第4款之約定及政府採購法第101條第1項第12款可歸責於○○公司之事由，致延誤系爭工程之履約期限，情節重大，依政府採購法第103條之規定，停權1年，○○公司對於上開停權1年之處分，提起救濟，經行政院公共工程委員會於100年7月18日駁回○○公司的申訴，嗣○○公司提起行政訴訟，由臺中高等行政法院以100年訴字第298號案件受理時，經○○公司具狀撤回而確定○○公司停權1年確定。
（五）○○公司送交彰化縣○○鎮公所備查之監造計畫書，被上訴人為品管人員，代表○○公司綜理工地監造事宜等，而林○慶為監造工程師，接受監造主任分配之工作等業務，其餘業務請參酌業務計劃書。
（六）○○公司由上訴人負責公司北部業務（新竹以北）、張○惠負責公司南部業務（臺南以南），被上訴人則負責公司中部業務（新竹以北與臺南以南之間）。各自獨立以○○公司名義向政府機關標得工程，各自負責完成所標工程，且盈虧自負，
（七）兩造與張○惠於95年3月26日所簽立之系爭協議，係由蘇○德預先草擬。
四、兩造爭執事項：
（一）張○惠與兩造於95年3月26日簽署之系爭協議是否有效成立？
（二）如系爭協議有效成立，○○公司遭彰化縣○○鎮公所停權，是否可歸責於被上訴人？
（三）如系爭協議有效成立，○○公司遭彰化縣○○鎮公所停權，上訴人有無因此受有損害？
（四）如上訴人得以系爭協議請求被上訴人給付違約金時，其違約金之計算是否得以上年度該受損股東營業額作為賠償之計算依據？
（五）被上訴人對上訴人有無侵權行為？
（六）如被上訴人對上訴人有侵權行為，上訴人得否依民法184條第1項前段規定，向被上訴人請求損害賠償？
（七）如被上訴人對上訴人有侵權行為，上訴人得否依民法184條第1項前段規定，向被上訴人請求損害賠償時，上訴人損害之金額應如何計算？
（八）上訴人之主張是否有理由？
肆、法院得心證理由：
一、張○惠與兩造於95年3月26日簽署之系爭協議是否有效成立？上訴人主張：兩造與張○惠均為○○公司之股東，○○公司前董事長為蔡○昌，現變更為莊○宗，○○公司由上訴人負責公司北部業務（新竹以北）、張○惠負責公司南部業務（臺南以南），被上訴人則負責公司中部業務（新竹以南與臺南以北之間）。兩造與張○惠於95年3月26日簽署系爭協議，協議就有關○○公司業務股東因工程等因素被停權致其他股東權益受損，該股東應賠償其他股東；賠償計算基準如下：若停權1年，以上年度該受損股東營業額計算之；若停權2年乘2計算之，以此類推等情，業據其提出系爭協議書為證；被上訴人對系爭協議書形式上之真正不爭執，惟否認系爭協議書有效成立，並以前揭情詞抗辯。查：
（一）證人蔡○昌即○○公司前代表人於原審結證稱：○○公司剛成立時，只有我與張○惠、沈○勇、蘇○盈四位股東，我占百分之二股權，其他三人平分，對於○○公司的業務我們有協議：張○惠負責台南附近的業務，可以以○○公司名義向公營、民營的公司投標取得設計、監造等業務。沈○勇負責北部業務，可以以○○公司名義向公營、民營的公司投標取得設計、監造等業務。蘇○盈負責中部業務，可以以○○公司名義向公營、民營的公司投標取得設計、監造等業務。業務上我們互相都有充分授權，張○惠、沈○勇、蘇○盈可就各自負責的業務範圍決定是否投標及其投標金額，要投標時，○○公司的大小章，張○惠、沈○勇、蘇○盈可自行到保管處取用，當時保管人為張○惠。契約之履行亦由張○惠、沈○勇、蘇○盈等自己決定。94年起陸續成立○○北部、南部、中部分公司，張○惠、沈○勇、蘇○盈就其各自負責的分公司投標金額、契約履行，甚至是公司的盈虧均要自己負責，不需要○○公司的代表人同意，也無須另外分公司的負責人同意。」「關於契約履行是指：如在設計時，依契約要求應符合契約約定，或在監造、監工時，依契約要求、符合契約約定。另，指派員工等事情，均由張○惠、沈○勇、蘇○盈各自決定，不需○○公司代表人同意，也無須另外分公司負責人同意。」「○○公司為顧問公司，代表人一定要有土木類技師的執照，張○惠、沈○勇、蘇○盈並無土木類的技師執照，所以不能為代表人成立顧問公司。○○公司其實是張○惠、沈○勇、蘇○盈平均出資成立，我占的百分之二股權應該是他們給我的報酬。即使張○惠、沈○勇、蘇○盈三位沒有土木技師執照，也可以○○公司名義投標。」「（問：北、中、南各區每年盈虧是否會整合後由全部股東承受盈虧？）不會，因為盈虧由自己負責。各自負責盈虧也是公司成立時，由張○惠、沈○勇、蘇○盈所協議。」等語（見原審卷第257至260頁）；再參以擬定系爭協議內容之證人蘇○德於原審亦結證稱：「這份協議書是我擬的，簽協議書第一點是為了保障股東的權益，避免沈○勇、蘇○盈、張○惠有人以○○公司名義開票，造成股東損害。協議書是股東三人聚在一起時，大家同意由我擬具協議書，並由沈○勇、蘇○盈、張○惠看過同意後才簽名。」「（問：協議書第二點「股東因工程等因素被停權，致其他股東權益受損」如何解釋？）顧問公司一旦被政府機關停權，就無法再投標政府工程，尤其是有議價、評選的案子，如果被停權，就不可能得標。如北部由沈○勇負責工程的投標履行及盈虧，若任何一階段遭政府機關以違約為由停權時，造成○○公司不能再投標政府工程時，則會造成蘇○盈、張○惠的權益受損，蘇○盈、張○惠權益受損是因○○公司遭停權，使沈○勇、張○惠不得以各自負責的地區以○○公司的名義投標政府工程。」「（問：沈○勇、蘇○盈、張○惠職務劃分為何？）北部（新竹以北）由沈○勇負責。蘇○盈負責中部（新竹以南、嘉義以北）業務。張○惠是負責南部（嘉義以南、屏東以北）業務。」「（問：職務劃分授權的負責範圍如何？）三人對於各自負責的部分可以自行決定投標與否，自行決定如何履行投標契約，盈虧也各自負責，其他兩位股東不得干涉，各自獨立。」「（問：協議書內記載「該股東應賠償其他股東，賠償計算基準如下：若停權一年，以上年度該受損股東營業額賠償計算之，若停權二年，乘二計算之，以此類推」如何解釋？）若停權由沈○勇造成，其他股東蘇○盈、張○惠負責的中、南部上年度的營業額即為沈○勇的賠償額。」等語（見原審卷第276、277頁）。是依證人蔡○昌、蘇○德之證述，可知，系爭協議書之簽訂，係因○○公司實為張○惠、沈○勇、蘇○盈三人平均出資成立，其等三人各自負責○○公司北、中、南分公司之業務，就各自負責○○公司之業務範圍，得各自獨立以公司名義向政府機關標得工程，並各自負責完成所標工程，且盈虧自負；故如任一股東執行業務不力，使○○公司遭停權處分，致其他股東於停權期間不能再以○○公司名義標得政府機關工程，將造成其他股東之權益受損；故兩造及訴外人張○惠始協議簽訂系爭協議書，於系爭協議第2條約定如可歸責於任1人之事由，使○○公司遭政府機關停權，致其他2人之權益受損時，該可歸責之人應賠償其他2人就○○公司各自負責之北、中、南部上年度相當於營業額之金額；故系爭協議書非以○○公司受損為要件；而係股東間就如有可歸責於任一股東之事由，使○○公司遭政府機關停權時，其他股東不能再以公司名義向政府機關投標，所作之損害賠償約定。且○○公司係以具有技師資格者為公司代表人，各股東就各自負責之業務範圍承攬工程，仍以○○公司名義為之；亦無何違反技師法第19條規定情形。
是系爭協議書並無何不明確或違反強制禁止規定或公序良俗情事；基於私法自治、契約自由原則，系爭協議書自屬有效成立，兩造均應受其拘束。
二、如系爭協議有效成立，○○公司遭彰化縣○○鎮公所停權，是否可歸責於被上訴人？
（一）被上訴人以○○公司名義於99年7月22日以552,515元向○○鎮公所標得系爭工程規劃設計監造服務案，並與○○鎮公所於99年8月12日簽訂委託技術服務契約書。嗣○○鎮公所以○○公司未派員至施工現場為監造業務，施工單位無法聯繫○○公司為由召開協調會，而被上訴人代表○○公司於彰化縣○○鎮公所於99年12月14日召開協調會時表示「履約期間公司有多人離職，人力吃緊，監造業務難以負荷，願無條件放棄監造，至於承商（○○）文中所提部分內容，乃公司人力不足而造成溝通上的誤會，再此致歉」，並未對工程本身提到任何改進措施；且被上訴人從未至施工處所為監工，嚴重影響工程進度；故○○鎮公所認○○公司除有未依約將相關審查結果送○○鎮公所外，亦無能力為監工業務，違反系爭契約第4條第3項第8款、第13條第2項第1款、第4款之約定及政府採購法第101條第1項第12款可歸責於○○公司之事由，致延誤系爭工程之履約期限，情節重大，依政府採購法第103條之規定，停權1年。○○公司對於上開停權1年之處分，提起救濟，經行政院公共工程委員會於100年7月18日駁回○○公司的申訴，○○公司提起行政訴訟，由臺中高等行政法院以100年訴字第298號案件受理時，經○○公司具狀撤回，而確定○○公司停權1年（即100年8月3日起至101年8月2日止）等情，為兩造所不爭執，復有○○公司變更登記表、系爭協議書、○○公司為拒絕往來廠商資料、系爭契約書、系爭工程監造計畫書、行政院公共工程委員會函文、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書在卷可佐（原審卷第6至10頁、第54至229頁），並經本院依職權調閱臺中高等行政法院100年訴字第298號案件卷宗審核無誤，堪認為真實。
（二）依○○公司送交彰化縣○○鎮公所備查之監造計畫書，關於監造組織權責，被上訴人與林○慶同為監造工程師；另於監造組織職掌部分，被上訴人雖列為品管人員，但其職掌為「1、代表負責人綜理工地監造事務、擬定工程監造計畫事宜；2、審酌承包商所是之施工、品管等計畫及進度協調之工作；3、監督監造工程師執行業務；4、與承包商共同研討圖面之疑問及解決方案；5、工程文件之核定與擬辦，主持或參與工地協調會；6、施工作業之查核與檢驗與估驗計價程序之覆審」等情，此有上開監造計畫書附卷可參（見原審卷第81頁反面及第82頁）。被上訴人既係就其負責之業務範圍，以○○公司名義與○○鎮公所簽訂委託技術服務契約書，負責系爭工程之規劃設計監造，並代表○○公司綜理工地監造事宜，確未盡監造及審核之責，致因嚴重影響工程進度，經○○鎮公所認○○公司除有未依約將相關審查結果送○○鎮公所外，亦無能力為監工業務，違反系爭契約第4條第3項第8款、第13條第2項第1款、第4款之約定及政府採購法第101條第1項第12款可歸責於○○公司之事由，致延誤系爭工程之履約期限，情節重大，依政府採購法第103條之規定，停權1年。是被上訴人就○○公司因上開事由遭○○鎮公所停權處分，自屬可歸責於被上訴人。如因此致其他股東受有損害，被上訴人自應依系爭協議書第2條負損害賠償責任。
三、如系爭協議有效成立，○○公司遭彰化縣○○鎮公所停權，上訴人有無因此受有損害？
（一）○○公司因被上訴人負責承攬之系爭工程，未依約將相關審查結果送○○鎮公所，亦無能力為監工業務，遭○○鎮公所以○○公司違反系爭契約及政府採購法，自100年8月3日起至101年8月2日止停權1年，已如上述。停權期間，其他股東包括上訴人不能再以○○公司名義標得政府機關工程，自造成其他股東之權益受損。
（二）依○○公司變更登記表所載，○○公司得經營事業為資訊軟體零售業，農、林、漁、畜牧顧問業，藝術品諮詢顧問業，資料處理服務業，電子資訊供應服務業，一般廣告服務業，國際貿易業，除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務（見原審卷第6頁）；是見○○公司得經營之業務，雖不限於投標政府機關之工程。惟觀諸上訴人所提出被上訴人不爭執為真正之○○公司各分公司99年度至101年度之總營業收入明細及發票明細（見本院卷第68至71、75至79及85頁），○○公司各分公司之營業收入皆來自承攬政府機關之委託設計監造費。且上訴人所負責之台北分公司99年度之營業收入為8,855,645元，於停權期間之100年度營業收入為4,152,293元，101年度之營業收入則為1,272,184元；確有明顯減少情形（其他分公司相較於停權前之99年度營業收入，亦有減少情形）。是上訴人主張其因被上訴人負責承攬之系爭工程，遭○○鎮公所停權，致其受有損害，自堪採信。
四、如上訴人得以系爭協議請求被上訴人給付違約金時，其違約金之計算是否得以上年度該受損股東營業額作為賠償之計算依據？
（一）按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院79年台上字第1525號判例、49年台上字第807號判例、95年台上字第1095號判決可資參照）。
（二）系爭協議第2條約定「…二、股東因工程等因素被停權致其他股東權益受損，該股東應賠償其他股東；賠償計算基準如下：若停權一年，以上年度該受損股東營業額賠償計算之；若停權二年乘二計算之，以此類推。…」等語；其性質為損害賠償額預定性質之違約定，為兩造所不爭執。惟上訴人於停權期間，雖不能再以○○公司名義標得政府機關工程，而權益受損；但亦因此減免相關成本之支付。本院審酌證人蘇○德於原審結證稱：「（問:以營業額為賠償額，其數額相當大，何以當初不以淨利、純利為賠償額？）訂約當時沒有想到營業額沒有那麼大，那時各自負責的北、中、南部分，營業額大約一、二百萬，所以當初協議時以營業額作為賠償基準，不會覺得太多，且協議書書立當時是作為三人警惕之用，沒有想那麼精準，…但沒有想到現在營業額已到壹仟多萬。」等語（見原審卷第277頁）。另參諸財政部99年度營利事業各業所得暨同業利潤標準所示，與○○公司受託規劃、設計、監造契約性質相近之「建築、工程服務及相關技術顧問業」中關於「土木工程顧問」「其他工程服務及相關技術顧問業」之淨利率為22％（見原審院卷第249頁）。系爭協議書第2條約定依各股東上年度營業額計算損害賠償，顯屬過高；被上訴人主張依民法第252條予以酌減，為可採信。上訴人於本院言詞辯論期日亦表示如本院認為系爭協議書關於損害賠償預定額約定過高，依財政部99年度營利事業各業所得暨同業利潤標準所示淨利計算違約金，其亦可接受（見本院卷第95頁反面）。本院審酌上情，認依財政部99年度營利事業各業所得暨同業利潤標準所示「建築、工程服務及相關技術顧問業」中關於「土木工程顧問」「其他工程服務及相關技術顧問業」之淨利率22％計算違約金，尚屬合理。依此計算，上訴人請求之金額為1,948,242元（8,855,645×22％＝1,948,242，元以下四捨五入）。逾此金額之請求，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張依系爭協議書第2條約定，請求被上訴人給付1,948,242元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 7 月 9 日