臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第17號上 訴 人 張享珅訴訟代理人 李國源律師被 上訴 人 鍾楊勤英訴訟代理人 陳俊傑律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國100年12月13日臺灣苗栗地方法院99年度重訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰陸拾貳萬元，及自民國九十九年九月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣壹仟貳佰陸拾貳萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人方面：上訴人於原審起訴主張：上訴人與訴外人即上訴人女兒張惠雯共同投資德康建設股份有限公司（以下簡稱德康公司），並購買坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○號等6筆土地（以下簡稱409地號土地），預計規劃興建住宅區房屋，即"雲鼎"建案，因面臨山坡地有辦理水土保持計劃之必要，需鄰地即坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭408地號土地）部分做邊坡整地之用，辦理水土保持計畫，遂向系爭408地號土地所有人詢問可分割及買賣，經由被上訴人委任訴外人鍾智鵬為代理人討論相關系爭408地號土地買賣事宜，並於民國（下同）93年8月28日會同承辦代書即訴外人楊棟城到德康公司簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約）。但因系爭408地號土地經被上訴人設定最高限額抵押權予訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行），恐因其未塗銷抵押權而影響整體雲鼎建案興建規劃而造成重大財物損失，故於系爭買賣契約書內除有第7條約定「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即被上訴人）負責於尾款付清以前速予理清」，及第10條約定「如乙方（即被上訴人）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方（即上訴人）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方（即上訴人）」等約定外，尚於附註(二)約定「本案土地上設有抵押權，乙方（即被上訴人）應於甲方毗鄰（409地號）興建工程取得使用執照時，一周內負清償塗銷」等約文。之後，被上訴人於93年9月23日依系爭買賣契約書之買賣標的物約定，以系爭408地號土地內毗鄰福麗段409地號土地延界分割出面積約860坪土地後，新增福麗段408-1至408-16地號土地（以下簡稱系爭408-1至408-16地號土地），共16筆合計2,850平方公尺（約為862坪），且上訴人分別於同年9月7日、10月7日及10月27日支付系爭買賣契約第2條第(一)至(三)次款項，並於同年10月20日將該16筆土地移轉予上訴人所指定之訴外人張惠雯。豈料，被上訴人未依上開約定塗銷系爭土地抵押權設定，致抵押權人即中國信託銀行向法院聲請強制執行，而使系爭土地所有權因查封拍賣而移轉於訴外人江善苗。是故上訴人依上開系爭買賣契約之約定，請求被上訴人退還已支付862萬元之價款，及賠償所收價款同額862萬元之損害金，共計1,724萬元，自屬有據等語。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：
一、本件雙方另案互控詐欺，業由苗栗地檢署97年偵字第79號詐欺等案件調查認定，系爭土地真正所有權人及出資人為鍾智文，至真正土地買受人為上訴人，被上訴人鍾楊勤英及張惠雯均為系爭土地前後借名登記名義人，此有該不起訴處分書可稽。兩造於93年8月28日簽訂之系爭買賣契約第1條約定系爭土地買賣總價金為862萬元，上訴人依第2條約定已給付第一期款90萬元，第二期170萬元，第三期170萬元，合計430萬元，惟德恩公司簽發欲給付第4期款260萬元及第5期尾款172萬元合計432萬元之兩紙支票則由上訴人收回，上訴人並未給付全部買賣價金，嗣上訴人因營建資金不足，轉向鍾智文融資，上訴人及鍾智文另約定由德康公司於94年3月25 日與被上訴人簽訂協議書，依該協議書第1條約定：甲方（德康公司）同意予乙方（指被上訴人）投資所興建之「雲鼎」豪宅案（即在系爭土地上興建之建案）新台幣壹仟萬元整」。此壹仟萬元之支出，除上訴人未付之上開買賣價金432萬元外，另由訴外人鍾智文將已收受第1、2、3期買賣價金合計430萬元再湊足170萬元合計600萬元於93年11月29日以其子鍾佳潤名義匯款予上訴人指定之德恩公司帳戶，雙方並同時於第3條約定：「完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。」第4條約定：「為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。甲方各開支票三張，面額各500萬元整。」（以下稱系爭協議書）。準此，被上訴人既應保證履行原買賣契約義務，足見此協議書顯為系爭買賣契約效力之延續，兩造仍應受系爭買賣契約之約束。易言之，上訴人取回德恩公司為發票人之面額各260萬元及172萬元合計432萬元後，由訴外人鍾智文將已收取系爭第
1 、2、3期買賣價金合計430萬元，再湊足170萬，合計600萬元與此領回未清償之支票金額432萬元，轉為投資款1000萬元，換取上訴人交付其指定系爭買賣土地登記名義人張惠雯所簽發並由上訴人及德康公司背書台灣土地銀行苗栗分行均為94年11月10日期，面額各500萬元之3張支票1（票號各為ALB0000000、0000000、0000000）之回饋金予被上訴人兌現，詎屆期均因存款不足而退票。上訴人未依約給付1500萬元票款後，訴外人鍾智文乃持其中一張500萬元票款向原審法院另案請得假扣押裁定，並據以聲請執行上訴人指定名義人張惠雯所有他筆土地，上訴人為避免此土地遭拍賣，又諉稱願以承買戶之應收尾款與受假扣押查封之建案土地移轉，作為擔保，請求訴外人鍾智文再融資供其完工後一次清償，訴外人鍾智文因上訴人、系爭土地指定名義人張惠雯及系爭土地上建物起造人德康公司已積欠1708萬元，不得已再與上訴人於94年12月1日簽訂契約書，四方約定為「清償債務、借貸」等情事，而訂立第1條約定：「甲方三人（即上訴人、張惠雯及德康公司）為連帶債務人」；第2條約定：『雙方確認至簽署本契約書之日止，甲方已經積欠乙方（指鍾智文）1908萬元。甲方並已開出「408萬元本票」，「1500 萬元本票」交給乙方作為「擔保」與「債務憑證」』；第4條約定：「乙方同意於1908萬元之既有債務外，預計另貸予甲方3000萬元。」；第5條第1項約定：「甲方同意將土地所在地之土地所有權之全部，移轉過戶登記與乙方指定之鍾智鵬…」；第五條第2項約定：『甲方同意將「京都極品別墅」建案之建築執照之起造人名義變更為乙方指定之第三人，於將來取得使用執照後，並由該第三人受登記為第一次保存登記之所有權人』；第6條第2項約定：「全部清償完畢後，乙方應將土地及建物移轉過戶返還甲方或甲方指定之第三人，並將所有已收票據返還。」此有該契約書可稽，準此，該契約書既於前言開宗明義約定為「債務清償」情事而協議，並於第1條約明上訴人、張惠雯及德康公司為連帶保證人；第2條約明：「甲方確認至簽署本契約書之日止，甲方已積欠1908 萬元，甲方並已開出「408萬元」本票、「1500萬元」本票交給乙方作為擔保與債權憑證云云，足見該契約書就上訴人與系爭土地真正所有權人鍾智文就原有土地買賣價金之債務清償仍延續由上訴人、上訴人指定之系爭土地登記名義人張惠雯及土地上建案起造人德康公司連帶清償，仍受原買賣契約之拘束。訴外人鍾智文不虞有他，依此契約書續借款予上訴人合計5978萬元，惟上訴人因隱瞞其他民間債務，致所約定假扣押土地應移轉登記予鍾智鵬名義之義務，遭他債權人查封而迄未清償。
二、上訴人依系爭買賣契約第7條、第10條及第14條附註第二項之約定主張被上訴人未依系爭買賣契約第7條及附註二約定塗銷系爭土地之抵押權，應依第10條約定賠償買賣價金二倍之損害1724萬元云云。惟兩造間約定塗銷系爭土地抵押權登記之條件，並未成就，因被上訴人僅於上訴人完成坐落於苗栗縣苗栗市○○段○○○○號土地所興建建物工程，取得使用執照後，始負塗銷系爭土地抵押權登記之義務自明。惟查，系爭土地毗鄰之409地號迄今上訴人猶未依法取得使用執照，且該409地號土地已於98年8月12日由訴外人胡順德拍賣取得並移轉土地所有權登記完竣，則上訴人主張被上訴人應依約塗銷其上抵押權登記之條件顯無法成就，被上訴人自無塗銷系爭抵押權之義務，從而，上訴人主張被上訴人違反買賣契約第7條、第10條規定應給付上訴人1,724萬元本息，顯無理由。且上訴人並未給付買賣價金，被上訴人更無塗銷抵押權之必要。系爭土地遭拍賣，不可歸責被上訴人，係上訴人以串通訴外人江善苗拍賣，以謀取被上訴人之違約金，違反誠實信用原則。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依系爭買賣契約第10條之約定，請求被上訴人給付1,724萬元，及自本件支付命令送達被上訴人之翌日即99年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人壹仟柒佰貳拾肆萬元，並自九十九年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(3)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴人之上訴及假執行聲請均駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。(3)如為不利於被上訴人之判決，請准被上訴人供擔保宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第245至247頁）：
一、兩造於93年8月28日訂定系爭買賣契約（詳支付命令卷），約定由上訴人向被上訴人以總價862萬元，買受被上訴人所有系爭408地號土地內毗鄰同段409地號土地延界分割出面積約862坪之土地（即嗣後分割出之408之1至408之16地號土地，面積共2851平方公尺，約862坪）。
二、依系爭買賣契約書附註(一)載明：「本買賣標的係以408地號內毗鄰409地號延界分割出面積約捌佰陸拾貳坪為準，其實際計算以地政機關分割後之面積多退少補。」，被上訴人於93年10月20日依上開約定，將系爭408地號上地內毗鄰福麗段409地號土地延界分割新增系爭408-1至408-16地號共16筆土地，合計2,850平方公尺（862.125坪）移轉予上訴人所指定之訴外人張惠雯。上訴人則分別於同年9月7日、10月7日及10月27日各支付第1、2、3次款項90萬元、170萬元、170萬元予被上訴人。另上訴人交付被上訴人用以支付第4次款及尾款之支票2紙，係由訴外人德康公司所簽發票面金額260萬元、發票日93年11月5日及票面金額172萬元、發票日93年11月17日之支票2紙（原審卷第17頁），業經上訴人於93年11月21日收回。
三、系爭買賣契約書附註(二)載明：「本案土地上設有抵押權，乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）毗鄰（409地號）興建工程取得使用執照時，一週內負責清償塗銷」，本件409地號土地僅取得建築執照，並未取得使用執照。
四、訴外人德康公司之登記負責人雖為張惠雯，惟實際負責人則為上訴人。系爭買賣契約及94年3月25日協議書（原審卷第33頁，即系爭協議書）係由上訴人與訴外人鍾智鵬以德康公司與被上訴人名義訂立。
五、上訴人於94年3月25日以訴外人德康公司名義與鍾智鵬以被上訴人名義簽立協議書（以下稱系爭協議書），約定「1.甲方（即德康公司）同意予乙方（即被上訴人）投資所興建之"雲鼎"豪宅案壹仟萬元。2.於施工銷售期間內，乙方不過問甲方之營運。3.完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。4.為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。…」，並由鍾智鵬擔任連帶保證人。
上訴人並於簽立協議書時交付由張惠雯簽發及由上訴人與德康公司背書之票面金額均為500萬元、發票日均為94年11月10日之支票3紙（票號各為ALB0000000、0000000、0000000號，原審卷第52至54頁）予鍾智鵬收受，而該3紙支票屆期經提示均因存款不足遭退票。
六、上訴人就系爭408-5至408-15地號土地及毗鄰409地號分割出之409-20、21、22、23、24、25、26地號等18筆土地業經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗建管苗建字第00076號建築執照（原審卷第56頁）；另就系爭408-2、408-16、409-72、73、74、75等6筆土地經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗建管苗建字第00075號建築執照（原審卷第55頁）。另系爭408-1至408-16地號土地亦經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗雜管字第3號雜項執照。
七、上訴人、德康公司於94年10月25日與訴外人江善苗、黃裕豪、陳正虎因借款清償事宜曾經簽立協議書（以下稱清償協議書，見原審卷第71至74頁），約定「四甲方（即上訴人、德康公司）所有苗栗市○○段"雲鼎"土地全部登記予黃裕豪名下，並辦理起造人變更，並向銀行辦理借款，完成興建工程」，嗣系爭408-2至408 -16地號等15筆土地於94年11月10日以買賣為原因移轉登記為黃裕豪所有（原審卷第132至146頁），中國信託銀行於該15筆土地之抵押權設定登記亦經塗銷。
八、中國信託銀行於94年3月4日與江善苗簽訂債權買賣契約書，約定由江善苗以2400萬元買受中國信託銀行對訴外人光暉資訊股份有限公司之債權（含本金49,036,226元、應收利息、應收違約金及執行費用等）及該債權之擔保品，並約定中國信託銀行應向原審法院提出拍賣含本件系爭土地在內之擔保品，江善苗應先給付保證金200萬元，於拍賣擔保品程序進行至法院鑑價通知後，江善苗於中國信託銀行通知後20日內應將價金餘額2200萬元給付完畢，中國信託銀行則應於收受價金後3日內將讓與之債權及擔保品移轉予江善苗，並交付如該執行卷第232頁所示之債權讓與同意書予江善苗。嗣中國信託銀行於94年4月13日聲請拍賣系爭土地及408地號土地，並於94年5月24日委託上訴人為代理人至上開土地現場執行查封程序，且於94年6月30日接獲原審法院執行處詢價通知後，於94年8月24日撤回福麗段408-2至408-16地號土地之執行，至此原審法院94年度執字第2427號強制執行事件之執行標的僅剩408、408-1地號土地。另中國信託銀行於94年10月7日向原審法院執行處具狀聲請借出抵押權設定契約書及他項權利證明書，俾便辦理塗銷福麗段408-2至408-16地號土地之抵押權登記。迄95年2月9日中國信託銀行具狀向原審法院執行處陳報其於95年1月5日將對被上訴人之債權讓與江善苗，並於95年2月20日將設定於被上訴人所有408、408-1地號土地之最高限額6000萬元抵押權移轉登記予江善苗。嗣江善苗承受續行原審法院94年度執字第2427號強制執行程序，並於95年3月16日第2次拍賣期日以底價5200萬元承受408地號土地面積2048平方公尺及以底價640萬元承受408-1地號土地面積2531平方公尺。
九、系爭買賣契約第7條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清。若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」。系爭買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」。
十、本院依職權調閱苗栗地方法院94年度執字第2427號、98年度執字第311等民事執行全卷內容，兩造均無意見（本院卷第97頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、本件首應審究著為上訴人是否已依系爭買賣契約之約定給付買賣價金？經查：
（一）兩造於93年8月28日訂定系爭買賣契約（詳99年度司促字第6573號支付命令卷），約定由上訴人向被上訴人以總價862萬元，買受被上訴人所有系爭408地號土地內毗鄰同段409地號土地延界分割出面積約862坪之土地（即嗣後分割出之408之1至408之16地號土地，面積共2851平方公尺，約862坪）。依系爭買賣契約書附註(一)載明：「本買賣標的係以408地號內毗鄰409地號延界分割出面積約捌佰陸拾貳坪為準，其實際計算以地政機關分割後之面積多退少補。」，被上訴人於93年10月20日依上開約定，將系爭408地號上地內毗鄰福麗段409地號土地延界分割新增系爭408-1至408-16地號共16筆土地，合計2, 850平方公尺（86
2.125坪）移轉予上訴人所指定之訴外人張惠雯。上訴人則分別於同年9月7日、10月7日及10月27日各支付第1、2、3次款項90萬元、170萬元、170萬元予被上訴人。另上訴人交付被上訴人用以支付第4次款及尾款之支票2紙，係由訴外人德康公司所簽發票面金額260萬元、發票日93年11月5日及票面金額172萬元、發票日93年11月17日之支票2紙（原審卷第17頁），業經上訴人於93年11月21日收回等情，為兩造所不爭執（原審卷第245正反面），已如前述。
（二）被上訴人雖辯稱上訴人既於93年11月21日收回面額共432萬元之支票2紙，應認上訴人尚未依系爭買賣契約之約定給付第4次款及尾款共計432萬元云云，經查：
１、按民法第320條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。準此，若經當事人合意，舊債務將因新債務之成立而消滅者，則該舊債務於新債務成立時，自應視為消滅（最高法院95年台上字第1550號判決）。
２、本件德康公司之登記負責人雖為張惠雯，惟實際負責人則為上訴人，此為兩造所不爭執。上訴人於94年3月25日以德康公司名義與鍾智鵬以被上訴人名義簽立所示協議書（原審卷第33頁，即系爭協議書），約定「1.甲方（即德康公司）同意予乙方（即被上訴人）投資所興建之"雲鼎"豪宅案新台幣壹仟萬元。2.於施工銷售期間內，乙方不過問甲方之營運。3.完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。4.為保障雙方權益，甲方同意將本案土地設定予乙方（書類暫放代書處無須登記），而乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。…」，並由鍾智鵬擔任連帶保證人。而被上訴人陳稱協議書第一條之投資款一千萬元之支出，除上訴人未付之上開買賣價金432萬元外，另由訴外人鍾智文將已收受第1、2、3期買賣價金合計430萬元再湊足170萬元合計600萬元於93年11月29日以其子鍾佳潤名義匯款予上訴人指定之德恩公司帳戶（原審卷第194頁），並有土地銀行入戶電匯申請書可稽（原審卷第209頁），上訴人並已依系爭協議書第三條之約定，於簽立系爭協議書時交付由張惠雯簽發及由上訴人與德康公司背書之票面金額均為500萬元、發票日均為94年11月10日之支票3紙（票號各為ALB0000000、0000000、0000000號，見原審卷第52、53、54頁）予鍾智鵬收受，以為回饋金，被上訴人亦自陳「由訴外人鍾智文將已收取系爭第1、2、3期買賣價金合計430萬元，再湊足170萬，合計600萬元與此領回未清償之支票金額432萬元，『轉為投資款1000萬元』，換取上訴人交付．．．3張支票之回饋金予被上訴人兌現」（原審卷第195頁），堪認上訴人收回之432萬元原供支付買賣價金之支票已依兩造之合意而轉為被上訴人之投資款，上訴人並依兩造之投資合意而給付回饋金之支票3張共1500萬元，此與民法第320條之新債清償尚屬有間，蓋上訴人並非係為了清償其432萬元之買賣價金債務而直接交付3張面額共1500萬元之支票予被上訴人，是縱該3張支票屆期均因存款不足而退票，然因該3張面額共1500萬元之支票係上訴人為履行系爭協議書之回饋金債務而交付，故此乃被上訴人可否依系爭協議書向上訴人請求1500萬元回饋金之問題，至於上訴人之432萬元買賣價金債務則於兩造簽立系爭協議書時即已因兩造合意轉為被上訴人之部分投資款而給付完畢；被上訴人所辯依民法第320條規定，於上訴人對被上訴人所負投資報酬債務未履行時，上訴人對被上訴人所負給付買賣價金432萬元之舊債務仍未消滅云云，洵非有據。
二、被上訴人是否違反系爭買賣契約之出賣人義務？
（一）按民法第349條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是（最高法院90年度台上字第2093號判決）。另系爭買賣契約第7條亦約定：「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清。若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」（見原審法院99年度司促字第6573號支付命令卷）是被上訴人應擔保第三人就系爭土地對於上訴人不得主張有抵押權甚明，兩造且約定被上訴人須於上訴人付清尾款以前「理清」，其意即為塗銷抵押權甚明，今被上訴人雖於93年10月20日將系爭買賣契約之標的物移轉登記於上訴人所指定之張惠雯名下，然嗣後並未於上訴人付清尾款前塗銷系爭抵押權，甚而系爭土地中之部分遭法院拍賣，自屬出賣人權利瑕疵擔保義務之違反。
（二）被上訴人另辯稱上訴人尚未取得使用執照，故塗銷抵押權之條件尚未成就云云，經查系爭買賣契約書附註(二) 載明：「本案土地上設有抵押權，乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）毗鄰（409地號）興建工程取得使用執照時，一週內負責清償塗銷」。以上開系爭買賣契約書第7條所定，被上訴人原應在上訴人付清尾款之前塗銷系爭土地上之抵押權，何以於系爭買賣契約書附註(二)再為上開記載？而上訴人付清尾款與409地號上所興建之"雲鼎"建案取得使用執照之時間既不可能相同，則當事人之真意究為如何？按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例）。審諸上訴人購買系爭土地之目的係為供其所興建"雲鼎案之邊坡水土保持之用，而"雲鼎〞案興建完成，取得使用執照後當係要過戶予向上訴人所負責之德康公司買受"雲鼎"案房屋之人，是上訴人同意被上訴人於取得使用執照後一週內負責塗銷，其真意乃係在上訴人取得使用執照，得供移轉予"雲鼎"案買受人辦理新屋買賣貸款之前，被上訴人應將系爭土地上之抵押權塗銷，故雖係延後被上訴人履行其塗銷抵押權義務之時間，然被上訴人既負有出賣人之權利瑕疵擔保責任，則在塗銷抵押權之前，被上訴人自應有在取得使用執照前按期付息予抵押債權人以防抵押權人對系爭土地強制執行拍賣求償之義務，否則系爭土地苟遭被上訴人之債權人強制執行拍賣，上訴人將何以過戶予"雲鼎"案之買受人，今系爭土地既因被上訴人未按期付息而遭債權人中國信託商業銀行聲請強制執行，當係被上訴人出賣人義務（在上訴人取得使用執照前，被上訴人按期付息予抵押權人以防抵押權人對系爭土地強制執行拍賣求償）之違反，是被上訴人執上訴人尚未取得使用執照，故塗銷抵押權之條件尚未成就一情否認違反出賣人之義務，即無可取。
（三）依系爭買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」（見原審法院99年度司促字第6573號支付命令卷）。本院既已認定上訴人已於兩造簽立系爭協議書之94年3月25日即給付系爭買賣契約之尾款完畢，系爭土地之部分復因被上訴人未於上訴人取得使用執照前按期付息予抵押權人致遭抵押權人對系爭土地強制執行拍賣求償，此即被上訴人未依約履行其應盡義務，上訴人依上開條文，請求退還價金及給付違約金（違約金過高部分詳後述），自屬有據。
三、上訴人行使本件債權是否有違誠實信用原則？被上訴人辯稱上訴人為謀取系爭買賣契約之違約金，而與訴外人黃裕豪、江善苗等人合作，由上訴人代理中國信託銀行查封已登記於上訴人女兒張惠雯名下之系爭土地，且僅要求中國信託銀行撤回福麗段408-2至408-16地號土地之執行，另放任福麗段408-1地號繼續拍賣而由江善苗受讓中國信託銀行之債權後，進而承受福麗段408-1地號土地，以坐實上訴人請求系爭違約金1724萬元之計謀，上訴人行使本件債權有違誠實信用原則云云，查：
（一）證人即中國信託銀行負責系爭土地強制執行之陳俊賓到庭證稱：光暉資訊公司積欠的債務（被上訴人為擔保物提供人即物上保證人）向中國信託銀行貸款沒多久就有遲繳利息的情形，一開始換約到88或89年就沒有繼續再繳了，系爭山坡地已賣很久，法拍三輪都還賣不掉，後有人要買，渠也很高興，只要能收回呆帳就好等語（本院卷第74頁背面、第75頁），而系爭買賣契約係簽立於93年8月28日，倘上訴人知被上訴人自89年即未按期清償利息，實可等待中國信託銀行行使抵押權時，直接向法院投標，何須多此一舉另簽系爭買賣契約書以862萬元價購系爭土地呢？被上訴人未依約塗銷系爭土地抵押權設定，致抵押權人即中國信託銀行向原審法院聲請強制執行，而使系爭土地所有權為查封拍賣，此部分確係歸責於被上訴人未按期清償借款利息所致，絕非上訴人所能控制。
（二）證人陳俊賓復證稱：最早與渠接洽買下中國信託銀行債權者為上訴人，已講好2400萬元買下，但上訴人付了400萬元後，沒有辦法再給付2000萬元，就依照公告現值計算，比較接近400萬價值的土地（即408-2至408-16地號土地）先辦理塗銷抵押權，並撤回該部分執行，部分塗銷之後，上訴人就找江善苗，來希望把後面的2000萬元江善苗來支付，完成整個債權的過戶（即債權讓與），債權買賣契約書的日期寫94年3月4日，是因依照先前與上訴人所訂立之債權買賣契約書，後來江善苗有給2000萬元，中國信託銀行才將整個債權讓與給江善苗等語（本院卷第71至73頁），另證人江善苗到庭證稱：是上訴人欠渠錢，上訴人跟中國信託銀行簽立債權買賣契約書已經支付400萬，如果不繼續繳交，這400萬會被中國信託銀行沒收，所以就拜託渠去承接這份債權買賣契約書。因上訴人欠渠錢，而且這土地也不是渠一個人要承受，只是渠出面而已，若直接去還中國信託銀行的錢，土地還是在上訴人的名下（應係在上訴人所指定之張惠雯名下），所以要經過債權讓與跟承受的程序，經過法院拍賣後清清楚楚，上面的抵押權就可以塗銷，這樣對渠等幾個投資人（包括黃裕豪）比較有保障等語（本院卷第78至81頁）。是上訴人與中國信託銀行所簽立之債權買賣契約書日期94年3月25日，雖在系爭土地94年4月15日遭法院查封之前，且債權買賣契約書第三點載明中國信託銀行應提出拍賣系爭土地在內之擔保品，並協助上訴人（嗣由江善苗買受整個債權）承受拍賣物等情，上訴人並進而協助法院指封標的物，被上訴人雖指上訴人上情係拍賣自己已取得登記之土地違反誠信原則云云，然查上訴人買受系爭土地係為其於409等6筆土地之"雲鼎"住宅區建案水土保持之用而購入之山坡地，當上訴人發現系爭土地因其所擔保之借款債務無法清償而將遭中國信託銀行強制執行時，為使系爭土地不會因拍賣而遭第三人拍定，並為確保系爭土地上之抵押權能確實塗銷，故採取向執行債權人中國信託銀行受讓債權及抵押權之方式以確保上開目的得以達成，並於上訴人自己資力不足時，尋求訴外人江善苗接手出資受讓中國信託銀行債權，以求確保409等6筆土地之"雲鼎"住宅區建案能順利完成，與常情尚屬無違，而中國信託銀行原本之執行債權雖為49,036,226元（原審卷第65頁），然依證人陳俊豪所證因系爭擔保品為山坡地，已賣很久都賣不掉，有人要買，只要能收回部分呆帳就好了等語（本院卷第74頁背面），是以上訴人或江善苗以2400萬元買受中國信託銀行之債權及抵押權，與一般收受不良債權之行情亦屬無違；而上訴人所找來之投資人代表江善苗為確保其等出資（2000萬元），能取得拍賣土地之所有權，故不採向中國信託銀行清償逕行塗銷查封之方式，而採受讓債權再向法院承受抵押物之方式，亦難認違反誠信原則；而依上開證人之證言，可證上訴人確係在發現系爭土地遭中國信託銀行強制執行時，即欲以2400萬元之低價受讓系爭土地所擔保之債權，然中國信託銀行所聲請強制執行之土地並非僅系爭買賣契約之系爭408-1至408-16地號16筆土地，尚包括其他土地，是上訴人為確保其所需之系爭408-1至408-16地號16筆土地不落入他人之手，中國信託銀行亦期盼高達49,036,226元之不良債權及擔保品能一併解決，收回部分呆帳，而訂了如是債權買賣契約書之內容，並無何違常之處；被上訴人又謂上訴人收了渠1000萬元投資款後，竟未用以支付中國信託銀行以塗銷抵押權云云，然查依兩造之系爭買賣契約書，塗銷抵押權之義務人乃係被上訴人，上訴人並無清償抵押債務義務，況中國信託銀行之抵押債權額高達49,036,226元，上訴人所收受自被上訴人之1000萬元投資款何足以塗銷抵押權？是以被上訴人上開說詞顯係倒果為因；綜上，苟非被上訴人未依約塗銷系爭土地之抵押權，上訴人實無庸想方設法籌資去購買中國信託銀行之債權，被上訴人辯稱上訴人係為謀取系爭違約金1724萬元，如此之行為違反誠信原則云云，殊非可採。
四、上訴人本案所請求之違約金是否有過高之情形？
（一）按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號裁判參照）。查系爭買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」有該系爭買賣契約可按，足證系爭買賣契約第10條約定賣方違約時應按所收價款給付同額之損害金，應屬「損害賠償預定」性質。惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號著有判例。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號著有判例。又民法第252條之規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是法院審酌違約金定否有過高之情事時，除應審酌債務人所舉之事證外，亦得審酌債權人所舉之事證及職權蒐集、調查之事證。
（二）本件被上訴人辯稱上訴人所請求之違約金過高等語，經查：
１、上訴人就系爭408-5至408-15地號土地及毗鄰409地號分割出之409-20、21、22、23、24、25、26地號等18筆土地業經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗建管苗建字第00076號建築執照（原審卷第56頁）；另就系爭408-2、408-16、409-72、73、74、75等6筆土地經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗建管苗建字第00075號建築執照（原審卷第55頁）。另系爭408-1至408-16地號土地亦經苗栗縣政府於94年6月24日核發94栗雜管字第3號雜項執照等情，為兩造所不爭執之事實如上述。是系爭建案程序上可開始興建殆無疑義。
２、另證人江善苗於本院結稱：「張享珅要承受債權的時候，張享珅跟中國信託銀行說先支付訂金400萬，但是張享珅有但書就叫中國信託銀行說這筆土地是不是二分半，要先過戶到德康公司，方便他辦理水土保持計畫，後來408之2地號到408之16地號就過戶予黃裕豪，過戶予黃裕豪後，因不是在德康公司名下，所以沒有辦法做水土保持。…」、「法官問：後來使用執照沒有拿到？答：沒有蓋，怎麼會有使用執照呢？只拿到雜項執照，我承受連水土保持的保證金100萬也接納到我這裡來，後來因為黃裕豪不配合，我也不想蓋了，就去縣政府把保證領回來，其實已經完成可以蓋房子了，建照拿到，水保也有百分之七十，若是鍾楊勤英阻擋，縣政府怎麼會發建築執照呢？」「法官問：是不是只要有408之2地號到408之16地號土地就能使雲鼎建案取得使用執照？答：如果德康公司的財務沒有問題，就可取得使用執照。法官問：不需要408之1地號，可使雲鼎建案完成嗎？答：如果財務沒有問題的話，建案是可完成的。」「因要承受，大家（江善苗、陳代書及黃裕豪）本來講好，連同黃裕豪的408之2至408之16地號那小筆的土地要共同開發，結果黃裕豪不配合，錢也不拿出來。」（本院卷第77、78頁），準此，依上開證人江善苗之供述，上訴人無法繼續施作水土計劃，顯係因中國信託銀行撤回系爭408之2至408之16地號土地之執行後，上訴人竟將上開土地之所有權移轉登記予訴外人黃裕豪，嗣黃裕豪不願配合，且上訴人亦缺乏資金而無法繼續興建"雲鼎"案。苟上訴人有充足資金，則系爭408之2至408之16地號土地已在上訴人所找來之投資人黃裕豪名下，系爭408-1 地號土地亦已由上訴人所找來之投資人江善苗經由拍賣取得所有權，系爭"雲鼎"案斷無不能順利興建之理。
３、綜上，被上訴人未依約塗銷抵押權固係違反系爭買賣契約之出賣人義務，並致上訴人支付400萬元予中國信託銀行換得系爭408-2至408-16地號土地塗銷查封，然被上訴人確已依約將系爭408地號土地分割出408-1至408-16地號土地，並登記予上訴人所指定之張惠雯名下，最終雖僅408-1地號（面積2531平方公尺）土地遭法院拍賣，然係占系爭買賣契約標的物（面積2850平方公尺）之大部分而上訴人之系爭"雲鼎"案無法順利完工取得使用執照之原因最終係因上訴人資力不足，且所尋求合作之對象黃裕豪不願配合所致，是本院認系爭買賣契約書第10條所約定「加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方」之違約定即有過高之情形，審酌上情，本院認上訴人所請求之違約金以400萬元為適當。
五、被上訴人主張以受讓自訴外人王本玲之1000萬元債權抵銷上訴人本件所請求之金額，是否有理由？
（一）被上訴人主張渠已自上訴人之債權人王本玲處受讓1000萬元之債權，並提出該債權讓與聲明書為證（原審卷第286頁），上訴人既經王本玲通知被上訴人已受讓訴外人鍾智文5,978萬元本息之部分債權，且被上訴人於訴訟中以訴狀送達上訴人日起視為依民法第297條第1項規定將被上訴人受讓王本玲1,000萬元債權之事實通知上訴人，故可為抵銷云云。
（二）經查被上訴人所提出訴外人王本玲所簽具之債權讓與聲明書（原審卷第286頁），依上之記載王本玲係受讓自寶林資產管理股份有限公司，而依台灣苗栗地方法院96年度執字第587號債權憑證所附繼續執行紀錄表之記載（原審卷第313至316頁），寶林資產管理股份有限公司之債權係受讓自鍾智文，而該本票原先即已由訴外人鍾智文持向原審法院以上訴人為該本票之共同發票人取得原審法院96年度票字第248號民事裁定（原審卷第105頁），並據以聲請准許強制執行，然本票裁定屬非訟事件，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義，即使被上訴人與訴外人王本玲確有債權讓與契約，仍應以該本票債權存在且得為讓與為要件。然而，被上訴人所提出債權讓與聲明書，僅能證明訴外人王本玲有將本票債權為讓與之意思表示。又依民法第296條之規定，讓與人應將證明債權之文件，如債務人出具之借據、票據或保證契約、或書函賬冊等交付，而該債權讓與聲明書不僅所檢附原審法院民事執行處函非債權憑證，且內附為本票影本，並非本票原本。縱使為原本票債權人鍾智文或王本玲行使本票追索權向法院聲請強制執行，除應提出裁定正本及該裁定已合法送達於債務人之證明外，亦應提出該本票原本，以證明聲請人係執票人而得行使票據權利，不得僅以該執行名義聲請強制執行，更何況僅有王本玲所出具之債權讓與聲明書，經本院要求被上訴人提出渠所受讓之本票原本，被上訴人陳稱現存在劉泰英被特偵組扣押之卷證內，被扣押當時係在王本玲持有中等情（本院96頁背面），益證被上訴人從未現實占有該本票原本，且鍾智文之本票裁定所載債權額高達5078萬元，被上訴人所受輾轉受讓之1,000萬元債權究是哪幾張本票？該等本票是否再讓與他人？皆無法僅由債權讓與聲明書得知。從而，被上訴人提出訴外人王本玲之債權讓與聲明書，而未提出本票原本，難認被上訴人確實占有本票，而得據以行使票據上權利，故其抵銷之主張，為無理由。
陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭買賣契約之出賣人義務為可採，被上訴人抗辯未違反出賣人義務及主張抵銷無可取，然辯稱違約金過高則有理由。從而，上訴人依系爭買賣契約第10條約定，請求被上訴人返還其已付之價款862萬元及給付同額之損害金862萬元及利息，於1262萬元（862＋400萬＝1262萬）及自支付命令送達被上訴人之翌日（即
99 年9月17日）至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 7 月 31 日