臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第174號上 訴 人 劉雅萍訴訟代理人 鐘登科律師複 代理人 廖奕婷律師被 上訴人 黃郁婷
吳旻蓉余國安陳麗娟李穎妮林丞博林泓澐邱瓊嬌劉雲漢姜欽豪倪立宇張益瑞蔡尚達賴彥僑戴士偉共 同訴訟代理人 游雅鈴律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國101年10月1日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人於假執行標的物拍定前，如以新台幣壹仟貳佰參拾萬元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按債權人依民法第242條代位債務人對第三人債務人提起訴訟時，除應列「第三人債務人」為被告外，並毋庸將債務人列為共同被告，但若債務人就債權人對其是否有債權存在之事實有所爭執，債權人欲一併對債務人提起確認債權存在之訴時，始有併列債務人為共同被告之必要。
二、又民事訴訟法於92年修法時，增訂民事訴訟法第67條之1職權通知及第507條之1第三人撤銷訴訟制度之事前、事後程序保障制度，用以作為同法第401條第1項、第2項判決效力主觀範圍擴張之正當化基礎，故債權人提起前述代位訴訟，雖毋庸列債務人為被告，然依同法第401條第2項規定，判決效力將擴張及於債務人，依前揭說明，法院自應依同法第67條之1規定職權通知債務人，賦予債務人事前程序保障，並選擇參加債權人或第三人債務人之訴訟。
三、本件被上訴人於原審先位之訴依民法第242條、179條及第767條第1項等規定請求上訴人劉雅萍（下稱上訴人）應將後述系爭房地移轉登記予債務人吳○○（下稱吳○○）；備位之訴依民法第242條規定請求上訴人應給付吳○○1,903萬元並由被上訴人代位受領，依前揭所述，被上訴人提起前揭代位訴訟，並未對吳○○有所請求，其於原審列吳○○為共同被告，就該部分之起訴應屬起訴不合程式，原審疏未闡明或裁定駁回，逕以實體判決駁回被上訴人先位之訴，並就備位之訴為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，且本院審酌本件僅有上訴人提起上訴，被上訴人就敗訴部分並未上訴，故有關被上訴人原審對吳○○本屬起訴不合法部分，自不為上訴人提起本件上訴效力所及。本院雖於第二審準備程序及言詞辯論，將吳○○提解到庭，賦予其實質上之程序保障，然依前揭說明，於判決中自無列吳○○為「視同上訴人」之必要，核先此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：㈠吳○○曾於民國（下同）99年9月9日以吳○○名義與訴外人
曾○○訂定買賣契約，由吳○○向訴外人曾○○購買如原審判決附表所示之系爭房地，價金新台幣（下同）5,470萬元，嗣上訴人與吳○○就系爭房地成立買賣契約（下稱系爭契約），約定買賣價金為6,700萬元，上訴人除代吳○○交付曾○○之4747萬元，雙方並同意以吳○○積欠上訴人之投資款及訂金50萬元共計7,296,400元抵銷723萬元買賣價金，則上訴人尚積欠吳○○買賣價金1,903萬元。而吳○○為藤蔓國際有限公司（下稱藤蔓公司）與老虎鑣局投資顧問有限公司（下稱老虎公司）之實際負責人，自96年底開始成立所謂「老虎團隊」，然吳○○卻以各項投資方案向不特定人募集資金，聲稱將代為投資，分享投資利益之詐術，詐騙不特定人投資。被上訴人均為吳○○之學生、亦為其投資人，對其有債權存在。爰依民法第242條規定請求上訴人應給付吳○○1,903萬元並由被上訴人代位受領。
㈡上訴人尚應給付吳○○買賣價金1,230萬元：
⑴上訴人除給付前揭買賣價金外，尚積欠買賣價金吳○○1230
萬元，雖上訴人主張吳○○曾於99年11月底向渠等表示，若能投資「愛霓大透天案」300萬元以上，則可免除1,230萬元債務云云。惟觀其原審法院100年度金重訴字第2706號判決可知，吳○○所實際負責之老虎集團於99年11月間資金尚稱充足，何須以免除1,230萬元債務之方式遊說上訴人及訴外人蔡○○投資。又倘若吳○○當時需要資金，則直接向其表示返還1,230萬元即可，何須先免除1,230萬元，讓訴外人蔡○○投資630萬元，使其獲利達800多萬元，依上訴人所主張，則吳○○即虧損2,000餘萬元，顯然違反經驗法則。另上訴人上開投資協議，應將1,230萬元先清償，何以先投資「愛霓大透天方案」，又何以吳○○匯付831萬元，上訴人上開主張顯屬不實。
⑵上訴人以其與吳○○於100年2月7日簽立不動產買賣契約書
內容「…甲方同意匯回0000-0000萬=1320萬元至乙方名下，則約定買賣價金為5520萬元(5470+50萬，該50萬元為上訴人支付稅費等現金)…」，主張吳○○確實已免除1,230萬元債務云云。惟吳○○以5,470萬元買受系爭房地，再以6,700萬元轉售予上訴人，而有1,230萬元之差價，由於兩造簽訂系爭契約時，上訴人尚未給付1,230萬元價款予吳○○，則兩造豈可能將買回價格寫為6,700萬元，否則吳○○即毫無理由另對上訴人積欠1,230萬元。此種簡易數學問題，上訴人竟執此主張逕認吳○○業已免除1,230萬元，顯然違反商業慣例及經驗法則，應非可採。況且吳○○就免除1,230萬元債務一節，亦否認之。
㈢被上訴人得代位吳○○行使權利：
⑴觀其吳○○於原審之證述及被上訴人除陳麗娟外與上訴人吳
○○於另案即原審法院101年度重訴字第253號成立訴訟上和解等情，訴訟上和解即須負擔民事清償責任，被上訴人確實為吳○○之債權人。且依經驗法則，吳○○斷無至愚以和解方式獲得交保，上訴人據此主張被上訴人與吳○○間無債權存在，顯無理由。雖上開和解筆錄中，參加和解人吳○○願以臺中地方法院100年度司執字第69840號強制執所得財產範圍代為給付，惟上開執行案件業已拍賣四筆標的物，作成二次分配表，被上訴人均未參與即遭其他債權人分配而無賸餘，另三筆不動產亦遭禁止處分，無法拍賣，致使被上訴人無從受償。
⑵被上訴人除陳麗娟外與吳○○和解金額為3,264,164元，加
計被上訴人陳麗娟所主張之2,145萬元，則高達5,409萬，而訴外人林加浩等23人於原審法院101年度司中移調字第282號成立調解筆錄，金額高達91,822,600元，及本院101年度金上訴字第1054號刑事附帶民事訴訟，尚有30名受害人，其損害賠償金額高達114,737,600元。吳○○積欠受害學員之債務高達260,650,200元，實非上訴人辯稱吳○○具保停止羈押狀所陳報之清償方案所列金額，由此足證，吳○○確已無資力。
⑶綜上所述，被上訴人確實為吳○○之債權人，而吳○○確已
無資力，且其對上訴人得請求給付上開買賣價金餘款而怠於請求，被上訴人自得依民法第242條規定，代位吳○○行使權利。
二、上訴人則以：㈠被上訴人不得代位吳○○行使權利：
⑴原審認為被上訴人對吳○○均存有債權，無非係以原審法院
100年度金重訴字第2706號刑事判決及吳○○於原審之證述為據。惟究竟被上訴人分別與吳○○間之債權債務法律關係為何，係基於侵權行為損害賠償請求權、借款返還請求權、投資報酬分配請求權等，均有未明。且被上訴人分別對吳○○之債權額為何、是否已生遲延責任，被上訴人均未舉證說明，原審法院未詳予調查審認，遽憑尚未定讞之刑事判決及吳○○片面之詞，逕認被上訴人與吳○○間均存有債權債務關係，顯屬速斷。
⑵被上訴人除陳麗娟外，其餘14人於另案與吳○○於成立和解
，依民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項、第401條第1項規定，該等和解筆錄之效力不及於上訴人。況觀其吳○○原審法院101年度聲字第1663號聲請具保停止羈押事件，經承審法院駁回其聲請之裁定書內容，其顯係為聲請交保停止羈押，始投機分別與被上訴人成立和解，自難認其所達成之和解金額與實際相符。故被上訴人仍應就渠等分別得對吳○○主張何等債權、債權額各自為何、是否已生遲延責任等事項負舉證責任。
⑶依上開和解筆錄之內容，訴外人吳○○將名下七筆土地及不
動產執行所得作為給付，被上訴人對吳○○之債權，非無受償之可能。雖被上訴人辯稱訴外人吳○○名下不動產已遭禁止處分而無從拍賣，惟由臺灣臺中地方法院執行處函文可知，其名下仍有三筆建物可供執行。況被上訴人一再主張吳○○違法吸金高達12億，可見被上訴人亦不認為吳○○已屬無資力。綜上所述，被上訴人並未就渠等與被代位者即吳○○間有債權債務關係及吳○○已負遲延責任並陷於無資力或資力不足，盡其舉證責任，自不得行使代位權。
㈡被上訴人代位請求上訴人給付買賣價金並無理由：
⑴上訴人於99年9月13日以6700萬元向吳○○購買系爭房地，
嗣吳○○通知承辦代書黃○○辦理系爭房地產權過戶相關事項。惟代書向上訴人提出買賣契約，始發現實際買賣金額僅有5,470萬元，卻以6,700萬元之高價轉售予上訴人，其買進賣出，賺取之差價竟高達1,230萬元，吳○○惟恐上訴人劉雅萍因此不願意承購，將無法如期支付買賣價金予前手曾○○，因而衍生相關違約賠償責任，乃與上訴人協議，先就吳○○應給付予前手曾○○之價金5,470萬元作處理，至於餘款項1,230萬再另行商議。
⑵99年10月14日吳○○應給付予前手曾○○之完稅款547萬元
到期時，即由上訴人匯付至系爭履約保證專戶。關於系爭房地之銀行貸款部分，係向陽信商業銀行申辦房貸4,200萬元，銀行之款項於99年11月1日撥款，上訴人自99年12月起按月向陽信商業銀行繳納該4,200萬元房貸利息至今。
⑶於99年9月11日上訴人與吳○○達成協議，以吳○○到期應
支付予上訴人及訴外人蔡○○之投資獲利抵付部分不動產買賣價金，故雙方乃就吳○○應支付予渠等之投資款進行會算。99年1月4日訴外人蔡○○與藤蔓公司簽立「合資協議書」，就此西安街合資投資案，吳○○應給付予蔡○○2,968,000元；99年7月16日訴外人蔡○○與老虎公司簽立「老虎房仲投資契約書」，依約至99年10月16日，吳○○應給付訴外人蔡○○投資獲利186萬元，此亦經原審法院100年度金重訴字第2706號刑事判決認定在案。另上訴人與吳○○曾合資購買坐落於臺中市○○區○○巷000弄00號之房地，此項投資案上訴人之獲利為1,968,400元，雙方將上開投資會算之結果，吳○○應給付予上訴人、訴外人蔡○○之投資獲利為6,796,400元，加上上訴人已給付吳○○之訂金50萬元，共計7,296,400元，雙方遂合意以前揭款項抵扣系爭房地買賣價金723萬元。
⑷關於差價1,230萬元業經吳○○表示免除：
①因吳○○欲開發「愛霓大透天」投資方案亟須資金，乃對
上訴人及訴外人蔡○○稱如能再投資300萬元以上，先前雙方爭執之1,230萬元價差就不再主張，訴外人蔡○○乃於99年12月2日集資630萬元投資，事後尚分配800餘萬元之本金及獲利，此有前揭刑事判決附表可證，上述情節業經證人蔡○○、吳○○於原審證述在案，足見餘款1,230萬元買賣價金債務，確實於99年12月2日經債權人即吳○○表示免除而消滅。
②吳○○雖否認曾向上訴人表示免除前揭1,230萬元之債務
云云。惟倘若餘款未經吳○○表示免除，則上訴人、訴外人蔡○○若有資金，必優先償還餘款之價金，豈會另外以資助「愛霓大透天案」之投資案。又何以吳○○事後支付上開投資案本金及獲利831萬元予上訴人、訴外人蔡○○，未將與餘款1,230萬元相抵銷扣除，反而匯付831萬元予訴外人蔡○○，顯有悖常理。此外，由吳○○於99 年12月2日匯付予上訴人91萬元，亦可推認吳○○已免除餘款1,230萬元。
③吳○○向上訴人表示願意買回，並於100年2月7日簽立買
賣契約書，觀其內容係約定買賣價金為5,520萬元，扣除貸款4,200萬元應轉由吳○○或其指定之人負擔後，吳○○尚應實際匯付上訴人現金1,320萬元，該契約未提及上訴人積欠吳○○1,230萬元餘額債務。由此足認，吳○○確實已免除上訴人1,230萬元之價金債務，否則豈有不併予結算相抵之理。況吳○○主張與上訴人約定之買賣價金為6,700萬元，且未免除餘額1,230萬元之債務，則上訴人簽立買賣契約約定僅以5,520萬元之價格，出售系爭房地予吳○○，豈不反倒虧損1,180萬元，此與常情相悖，故上訴人主張系爭1,230萬元之餘額債務業經吳○○表示免除，應屬可採。
三、原審判決就先位之訴為被上訴人全部敗訴之判決，就備位之訴為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，被上訴人就先位之訴及備位之訴敗訴部分，均未上訴，上訴人就備位之訴敗訴部分提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴駁回。⑶如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。而被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴吳○○曾於99年9月9日以吳○○名義與訴外人曾○○訂定買
賣契約，由吳○○向訴外人曾○○購買系爭房地，價金5,470萬元，吳○○於99年9月10日給付兩筆共計547萬元，嗣由吳○○於99年10月14日給付尾款差額1,759,985元，並以現金15元給付訴外人曾○○；另由上訴人於99年10月14日匯出完稅款547萬元及貸款4,200萬元代償訴外人曾○○房貸21,360,388元，餘額20,639,612元匯入上訴人專戶內，故上訴人共計給付訴外人曾○○4,747萬元。
⑵訴外人曾○○於99年10月28日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
⑶吳○○與上訴人合意以上訴人之投資款及訂金50萬元共計7,296,400元抵銷6,700萬元買賣價金中之723萬元。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人是否為吳○○之債權人？被上訴人得否代位吳○○
行使權利？⑵若上訴人與吳○○就系爭房地確有買賣關係存在，則被上訴
人代位請求上訴人給付買賣價金是否有理由？金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張其於99年9月13日以6700萬元向吳○○購得系爭
房地，上訴人已給付買賣價金4747萬元及另以投資款及訂金抵扣723萬元買賣價金，尚餘1230萬元買賣價金尚未給付等情，業為兩造所不爭，且為吳○○於原審及本院陳述明確，故應堪採信。
㈡被上訴人得代位吳○○行使權利；⑴吳○○為藤蔓公司與老虎公司之實際負責人，並開設一系列
銀行與房地產課程，由其或所聘僱講師授課，且架設「實際家與夢想家論壇」網站，藉由寄送電子郵件、發佈網路訊息、舉辦說明會等方式，吸引不特人付費上課成為學員後，復自98年7月間起在「實際家與夢想家論壇」上張貼文章發佈投資訊息，吸引多數學員在上開論壇敲短訊息，復以短訊息方式告知投資方案之投資標的、閉鎖期間及獲利比例，聲稱將代為投資，並給付換算年利率為48％至144％不等之顯不相當紅利，並自98年7月間起至100年1月11日止，以老虎投顧公司及藤蔓公司名義與被上訴人等多數投資人簽訂契約書並收受款項高達972,036,670元等情，業為原審法院刑事庭以100年度金重訴字第2706號判決所認定，此有前揭刑事判決附卷可稽（見本院卷㈠第63至153頁），又被上訴人為吳○○之債權人等情，業經吳○○於原審所自承認，且為上訴人所不爭（見本院卷㈠第194頁背面），故被上訴人均屬吳○○之債權人應堪認定。
⑵又訴外人林加浩等23人於原審法院101年度司中移調字第282
號成立調解筆錄，金額高達91,822,600元等情，亦有調解筆錄影本在卷足參（見本院卷㈠第188至191頁），顯見吳○○確已無資力清償前揭債務而負給付遲延責任，本院復審酌吳○○迄未對上訴人請求給付系爭買賣價金，從而被上訴人即得依民法第242條代位吳○○向上訴人請求本件買賣價金。
⑶上訴人雖主張被上訴人前揭訴訟上和解已同意由參加人吳○
○以原審法院100年度司執字第69840號強制執行所得財產範圍內代為給付，被上訴人有自前揭不動產受償之可能，自無行使代位權之必要云云，惟查：前揭執行案件中之七筆不動產，其中標別1、2、6、7四筆執行標的業經拍定，然被上訴人均未受償，而標別3、4、5執行標的經檢察官依刑事訴訟法規定扣押禁止處分，且臺灣台中地方法院檢察署函覆執行法院稱：該禁止處分係為保全被害人之求償及犯罪所得之沒收，不移續行拍賣等語，故執行法院暫停拍賣等情，業經本院調取前揭執行卷宗核閱明確，且為兩造所不爭，本院審酌被上訴人均未自前揭執行事件拍賣所得價金受償款項，而剩餘三筆執行標的日後可能因刑事判決遭宣告沒收，被上訴人是否得以受償尚有疑問，再參諸吳○○所為吸金行為之被害人數眾多，前揭調解成立之債權人債權金額已高達91,822,600元等情，故上訴人前揭主張被上訴人可自前揭執行標的受償云云，顯屬無據，自不應採信。
㈢上訴人應給付吳○○1230萬元：
上訴人雖主張前揭1230萬元買賣價金業經吳○○於99年12月2日所免除等情，然為吳○○及被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人主張因吳○○欲開發「愛霓大透天」投資方案亟須資
金，乃對上訴人及訴外人蔡○○稱如能再投資300萬元以上，先前雙方爭執之1,230萬元價差就不再主張，訴外人蔡○○乃於99年12月2日集資630萬元投資，事後尚分配800餘萬元之本金及獲利等情，惟：吳○○於100年1月底始發生資金週轉問題，業有前揭刑事判決在卷足參，且吳○○於本院陳稱：上訴人說前揭投資款是別人的，且上訴人朋友確實有寄發存證信函給伊，伊才沒有主張將投資款抵扣1230 萬元價金，而繼續匯款給上訴人，讓上訴人去償還友人，99年9月時，伊並無資金週轉問題，直到100年1、2月份時，才有資金週轉問題等語（見本院卷㈡第59頁背面），本院審酌吳○○99年9月至12月間若果真缺少資金，當可直接請求上訴人清償1230萬元買賣價金，何須迂迴邀約上訴人及訴外人蔡○○為前揭投資，再予免除1230萬元之買賣價金義務？上訴人前揭主張顯違反常情，礙難採信。又依吳○○前揭所述，因上訴人向其稱投資款為友人所有，且上訴人友人亦有寄發存證信函給伊，伊才將投資紅利匯給上訴人而未主張1230萬元買賣價金等情，本院認吳○○匯款給付上訴人投資紅利之情形於經驗法則上有多種可能性，尚難據此推認吳○○先前即有免除1230萬元之意思表示。
⑵上訴人雖提出100年2月7日其與吳○○簽定之買賣契約，主
張其內容僅約定買賣價金為5,520萬元，扣除貸款4,200萬元應轉由吳○○或其指定之人負擔後，吳○○尚應實際匯付上訴人現金1,320萬元，該契約未提及上訴人積欠吳○○1,230萬元餘額債務，顯見吳○○確實已有免除云云，惟查：吳○○於本院陳稱：100年2月7日買回契約訂定是因為上訴人沒有給付1230萬元買賣價金，每天到公司向其表示無法給付1230萬元，故上訴人自行寫了前揭買回契約，叫伊簽名，當時伊有資金週轉事情需要處理，無法讓上訴人每天來煩伊才簽名等語（見本院卷㈡第59頁背面），本院認：依系爭買賣契約，上訴人以6700萬元向吳○○購買系爭房地，若果真吳○○僅以5520萬元即可買回系爭房地，上訴人豈非損失1180萬元？且上訴人就該前揭損失金額或剩餘1230萬元買賣價金如何處理，於前揭契約中均未約明，顯見前揭買賣契約應屬不實，雙方均無讓吳○○買回系爭房地之真意，上訴人以前揭買賣契約證明前揭債務免除，自不足採信。從而上訴人對吳○○仍有給付1230萬元買賣價金之義務。
㈣綜上所述，本件上訴人尚未給付吳○○1230萬元買賣價金，
且上訴人並未能舉證證明該給付義務業為出賣人吳○○所免除，故被上訴人代位吳○○請求上訴人給付1230萬元，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原審判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人於本院聲明願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰由本院命供擔保如主文所示而准許之。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 6 月 13 日