臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第182號上 訴 人 陳世坤訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 上 訴人 賴秀珍訴訟代理人 林瓊嘉律師被 上 訴人 林清賢訴訟代理人 常照倫律師複 代 理人 高馨航律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國101年10月24日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第125號第一審判決提起上訴，經本院於102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分
一、按原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院83年度台上字第787號判例參照）。本件上訴人起訴先位主張（一）被上訴人間就坐落臺中市○○區○○段
000、000、000、000-0等地號土地（下稱系爭土地）於民國（下同）98年12月25日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷。（二）次位請求確認其對於被上訴人間就系爭土地所為之買賣有以同一條件優先購買之權利。（三）後位聲明：被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）13,217,866元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人間就系爭土地於民國（下同）98年12月25日以買賣為原因所為移轉登記之買賣行為及物權行為均予撤銷；被上訴人就系爭土地所為移轉登記應予塗銷；願供擔保，請准宣告假執行。
經原審判決確認上訴人對於被上訴人間就系爭土地所為之買賣有以同一條件優先購買之權利，另駁回上訴人之先位之訴，另認後位之訴毋庸審理。上訴人不服，就先位之訴及後位之訴，提起上訴，依前開判例意旨，其上訴效力及於次位之訴，是次位之訴既生移審效力，本院自應予審酌，合先敘明。
（二）次按構成訴訟標的變更判斷標準之三要素（當事人、訴訟標的、訴之聲明）任一要素有被新內容加以取代者，即屬訴之變更或追加，即只要原聲明的數量或性質被新聲明所改變，即屬訴之變更、追加；相對於此，新聲明與原聲明在數量上或性質上皆相同時，並非訴之變更，僅屬補充、敘明原聲明之單純更正。本件上訴人於原審及本件準備程序終結前就後位聲明主張依民法第213、
767、244、242條提起，並待先位及次位之訴無理由時，始受審理，經法院闡明，上訴人仍一再堅持其主張（見本院卷第31頁、原審卷第127頁背面），亦即已特定請求之次序及聲明受審判之範圍。嗣始於本院準備程序終結後之102年1月4日具狀請求將次位之聲明與後位之聲明予以合併，欲使次位聲明與後位聲明同列於備位聲明而受判決，不再有後位聲明請求判決。其就次位聲明內容之性質及應受判決內容，顯於本院準備程序終結後增加，就原有之後位聲明則不再聲明請求裁判，核其次位聲明內容之增加及後位聲明消失等狀況，應屬訴之變更，而非單純之更正聲明而已。再者，在二審程序為訴之追加或變更，除有同法第255條第2至6款之情形外，非經他造之同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人原上訴之後位聲明請求損害賠償、撤銷買賣行為及塗銷系爭土地移轉登記部分，並未經原審審理，上訴人於二審準備程序終結後變更列為備位聲明，且顯然有礙被上訴人之防禦權利及程序利益之保障與訴訟之終結，被上訴人等均聲明不同意，復經本院另以裁定駁回上訴人之變更，從而，本院自不應准許上訴人就備位之訴為追加方式，變更訴之聲明，而仍就之列為後位之訴加以審理。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：系爭土地為伊與被上訴人賴秀珍及其他共有人賴聰明等所共有，其中伊應有部分為900分之5、被上訴人賴秀珍應有部分為9分之1。被上訴人賴秀珍將其應有部分以低於市場行情價格出賣予被上訴人林清賢，顯係出於通謀虛偽意思表示，依民法第88條規定應屬無效，則被上訴人自應依民法第113條規定負回復原狀之義務。爰先位聲明：被上訴人賴秀珍與林清賢間就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷。又若認被上訴人就系爭土地以買賣為原因所為之移轉行為非出於通謀虛偽意思表示，則表示被上訴人間之買賣關係存在，依土地法第34條之1第4項規定，伊有優先購買權。爰次位聲明：確認上訴人對於被上訴人賴秀珍、林清賢間就系爭土地所為之買賣有以同一條件優先購買之權利。又若認系爭土地已移轉登記於被上訴人林清賢名下，而無法回復由伊優先購買，則被上訴人賴秀珍於系爭土地移轉登記申請書上虛偽記載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」，致地政機關誤信而准予移轉登記，顯係侵害伊就系爭土地之優先購買權利，核屬侵權行為，而被上訴人林清賢明知其與被上訴人賴秀珍就系爭土地之買賣並未通知伊優先購買，卻仍於移轉登記申請書上簽名或蓋章，即同屬故意或幫助者，依民法第184、185條規定亦應負連帶賠償責任。另伊向被上訴人賴秀珍表示優先購買時，伊與被上訴人賴秀珍即應成立買賣契約，而應由被上訴人賴秀珍將系爭土地移轉予伊。惟目前被上訴人賴秀珍已無法將系爭土地移轉予伊，顯有債務不履行之情，伊自得依債務不履行之法律關係請求被上訴人賴秀珍賠償其損害（請求權競合部分，請法院擇一為有利於伊之判決）。損害金額依20年租金計有3,055,380元，依原審法院98年度司執字第98669號強制執行程序（以下簡稱系爭土地之強制執行案件）拍賣價金計系爭土地9分之1價金為60,834,450元，與本件買賣價金差額，則有15,964,450元損失。故依民法第213條、767條、244條、242條等規定，以後位聲明求為判決：（一）被上訴人等應連帶給付上訴人13,217,866元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被上訴人賴秀珍與林清賢間就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為移轉登記之買賣行為及物權行為均予撤銷。（三）被上訴人等就前項不動產所為移轉登記應予塗銷。（四）聲明願供擔保，請准予假執行。
二、經原審判決確認上訴人對於被上訴人間就系爭土地所為之買賣，有以同一條件優先購買之權利。另駁回上訴人之先位之訴（後位之訴毋庸審理）。上訴人不服，就先位之訴及後位之訴提起上訴，聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）前項廢棄部分，先位之訴：被上訴人間就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷。備位之訴：①被上訴人等應連帶給付上訴人13,217,866元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②被上訴人間就系爭土地於98年12月25日以買賣為原因所為移轉登記之買賣行為及物權行為均予撤銷；③被上訴人間就系爭土地所為移轉登記應予塗銷；④就①部分願供擔保，請准予宣告假執行。併稱：
（一）先位之訴部分：共有人賴聰明、賴金城之繼承人就系爭土地所有9分之2的權利前經法院拍賣時，法院曾委託鑑價，其鑑定價格為101,274,000元，依此計算，被上訴人賴秀珍所有9分之1的權利價值即應為50,637,000元。惟被上訴人等約定之買賣價金僅4,487萬元，顯然低於市價，可見渠等就系爭土地之買賣係出於通謀虛偽意思表示。且被上訴人林清賢所交付之價金亦均係由訴外人賴聰明所收受，被上訴人賴秀珍是否確有收受價金，亦有疑議。另被上訴人林清賢於原審提出之被證2號不動產買賣契約書第4頁所載將1,500萬元轉作被上訴人林清賢向被上訴人賴秀珍購買土地之價款，亦無被上訴人賴秀珍之授權簽名，益證被上訴人賴秀珍並無出售系爭土地應有部分之真意，而被上訴人林清賢亦明知上情，故渠等完全係為規避伊行使優先承買權而製作不實之買賣資料。因此，被上訴人間就系爭土地所為之買賣及移轉登記均係出於通謀虛偽而為，應屬無效。
（二）後位之訴部分：原審已判決確認伊就系爭土地有優先購買權，被上訴人等均未通知伊行使優先購買，甚於土地登記申請書備註欄虛偽記載優先購買權人放棄優先購買權，藉此詐騙地政機關辦理移轉登記，顯係侵害伊之優先購買權，核屬共同侵權行為。另伊向被上訴人賴秀珍表示優先購買時，兩人間即可成立買賣契約，被上訴人賴秀珍即應將系爭土地移轉予伊，惟目前被上訴人賴秀珍已無法將系爭土地移轉予伊，即有債務不履行之情，伊自得依債務不履行之法律關係，向被上訴人賴秀珍請求損害賠償。賠償金額之計算：（一）侵權行為部分：共有人賴聰明、賴金城之繼承人就系爭土地應有部分9分之2前經法院拍賣時之鑑定價格為101,274,000元，則被上訴人賴秀珍應有部分9分之1之權利價值應為50,637,000元，但被上訴人等約定之買賣價金僅4,487萬元，則伊受有15,964,450元之損失。
又系爭土地出租予祁興國，租期為20年，每年租金為土地公告現值的100分之1，以100年土地公告現值計算，每年可收取1,374,921元。如伊購買系爭土地9分之1的持分，則伊每年可收取152,769元，20年即可收取3,055,380元。
就此伊至少有3,055,380元之損害。故被上訴人等應連帶給付伊19,019,830元。（二）債務不履行部分：依買賣契約第10條第2項約定，伊可向上訴人賴秀珍請求返還訂金500萬元。因此，伊請求被上訴人等連帶給付13,217,866元，自無不合。再者，伊對被上訴人賴秀珍有損害賠償求權，而被上訴人等明知未通知伊行使優先承買權，即逕就系爭土地為所有權移轉登記，致侵害伊之優先承買權或伊對被上訴人賴秀珍之債權，是依民法第213條第1項規定，被上訴人應負回復原狀之義務，將系爭土地回復至尚未買賣之狀態，並由伊依民法第767條規定請求塗銷移轉登記。另被上訴人等所為之買賣行為有害於伊之權利，伊亦得依民法第244條第2項規定請求撤銷渠等就系爭土地所為之債權行為及物權行為，並塗銷所有權移轉登記。又伊對被上訴人有13,217,866元債權在，伊亦得依民法第242條規定代位被上訴人賴秀珍請求被上訴人林清賢撤銷渠等就系爭土地之買賣行為及移轉登記之物權行為。
三、被上訴人賴秀珍則聲明：上訴駁回。併稱：依最高法院66年度台上字第1530號判例意旨，土地法第34之1第4項之優先購買權係屬債權性質，上訴人以之請求撤銷被上訴人間之買賣行為及物權行為，顯非有據。又上訴人僅係主觀臆測伊等間之買賣係通謀虛偽意思表示，而未提出客觀證據證明，且系爭買賣價金雖由伊弟弟賴聰明代為收受，惟此與一般常情並無相悖，況伊確實已收到買賣價金4487萬元。被上訴人間非通謀虛偽意思表示。另侵權行為係以有故意或過失不法侵害他人權利為要件，但伊並不知上訴人為系爭土地之共有人，且共有人之優先承買權係屬高度法律規範，伊非習法之人，自不知出售應有部分時需要通知共有人優先承買，故伊雖未通知上訴人，但伊並無故意或過失；且土地登記申請書係代書依例稿所為，並非伊當時所知悉，自亦無侵權故意或過失可言。
四、被上訴人林清賢則聲明：上訴駁回。併稱：否認被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，上訴人亦未舉證。且共有人之優先購買權僅為債之關係，上訴人請求塗銷移轉登記，顯屬無據。另伊係買受人，本無告知義務，自亦無侵害上訴人權利之情。又依土地登記謄本所載98年12月25 日已辦妥移轉登記，但上訴人卻遲至101年1月5日始提起本件訴訟，顯已逾民法第197條規定之時效。
五、上訴人主張系爭土地原為上訴人、被上訴人賴秀珍及其他共有人賴聰明等所共有，其中上訴人之應有部分為9分之6、被上訴人賴秀珍之應有部分為9分之1。被上訴人賴秀珍於98年12月9日將其就系爭土地應有部分9分之1以買賣為原因移轉登記被上訴人林清賢，未通知上訴人行使優先承買權等情，業據其提出土地登記謄本為據，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人等就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。而按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人自應就其主張被上訴人等就系爭土地所為之買賣為通謀虛偽意思表示一節負證明之責。經查：
（一）被上訴人等於98年12月9日就被上訴人賴秀珍所有系爭土地應有部分1/9訂立不動產買賣契約書，約定價金為4487萬元。訂約時給付500萬元，由被上訴人林清賢簽發臺中縣大里市農會信用部支票給付，支票當場交被上訴人賴秀珍之代理人賴聰明簽收；其餘價金部分，被上訴人林清賢於98年12月24日給付2,620,557元，另於99 年1月14日交付其所簽發之大里市農會支票5張，面額共為22,249,443元，均已由賴秀珍之代理人賴聰明收訖。另餘款1500萬元，被上訴人林清賢則以其與訴外人賴聰明間另行簽訂之買賣契約所應給付之價金2000萬元中之1500萬元為支付，有系爭土地買賣契約書及支票、賴聰明之簽收證明、委任書狀及被上訴人林清賢與賴聰明間之買賣契約書等影本可參（見原審卷第119至121頁，第123頁背面），復為兩造於原審所不爭執（見原審不爭事項第三項），且上訴人賴秀珍亦於本院到稱其確實有收到買賣價金4487萬元（見本院卷第31頁反面）。是被上訴人間就系爭土地應有部分9分之1有簽訂買賣契約，價金4487萬元已由被上訴人賴秀珍收迄，亦屬可信。又上開由賴聰明代理被上訴人賴秀珍代為與被上訴人林清賢訂立系爭買賣契約之情，亦與系爭買賣土地登記申請書所載相同內容相符，有台中市中興地政事務所101年5月14日中興地所四字第0000000000號函所附申請書、土地增值稅繳款書、印鑑證明等附卷可按（見原審卷第93至103頁）。益證賴聰明確代理被上訴人賴秀珍與被上訴人林清賢訂立系爭土地買賣契約。上訴人所辯價金未由被上訴人賴秀珍收受，亦非可採。
（二）依前揭強制執行事件，執行法院委託鑑價之結果，系爭土地應有部分1/9之價值雖為50,637,000元，惟此乃不動產估價師專業分析的結果，與一般市場行情未必相符，且土地價格波動幅度大，影響市場交易價格之因素亦甚多，舉凡整體投資環境之變動、社會經濟情況等時間點因素亦會影響不動產價格。至於出售價格復因個人財務狀況之變異或各土地共有人出售意願之強弱、買受人對該土地主觀價值之判斷等感情因素而影響交易價格，故尚難僅以被上訴人間98年之交易價格低於96年系爭土地之執行事件鑑定價格一節，即遽認被上訴人間之買賣係通謀虛偽意思表示，況被上訴人間之買賣價金4487萬元與鑑定價格50,637,000元僅相差500萬元左右，故上訴人徒以：系爭土地之執行事件中曾就其他共有人賴聰明、賴金城之繼承人之應有部分9分之2為鑑價，其鑑定價格為101,274,000 元，依此計算，被上訴人賴秀珍應有部分9分之1之權利價值應為50,637,000元，惟被上訴人等約定之買賣價金僅4,487萬元，顯然低於市價，且被上訴人林清賢所交付之價金係由訴外人賴清明所收受，而非由被上訴人賴秀珍收受，原審卷被證2之買賣契約書亦未有被上訴人賴秀珍之授權簽名，足見被上訴人就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示為由，而主張被上訴人就系爭土地買賣為通謀虛偽意思表示云云，尚非足取。
（三）再者，上訴人雖辯稱被上訴人林清賢與訴外人賴聰明間土地買賣契約書中之附註記載將1500萬元轉作購買系爭土地價金乙情，並無被上訴人賴秀珍之授權簽名云云，惟該1500 萬元本係被上訴人賴清賢與賴聰明間所簽訂之買賣契約價金之一部，買受人林清賢自可選擇就其支出之價金先行支付何筆買賣價金，故渠等自得就該價金之給付方式自由約定，無須經由被上訴人賴秀珍之同意。況被上訴人賴秀珍於98年12月9日已簽立委任書委任賴聰明代為處理系爭土地買賣事宜，包括訂立收取價金，故被上訴人林清賢與賴聰明間關於將1500萬元轉作其向被上訴人賴秀珍購買系爭土地之部分價款之約定記載，縱無被上訴人賴秀珍之簽名，亦不得逕認被上訴人賴秀珍無出售系爭土地之真意。故上訴人前揭所辯，亦非足取。
（四）綜上，上訴人前揭所稱，尚不足以認被上訴人間就系爭土地之買賣為通謀虛偽意思表示，則其先位主張被上訴人間以買賣為原因所為之移轉登記無效，請求塗銷，為無理由，應予駁回。至於上訴人另主張伊為系爭土地之共有人，依土地法第34條之1第4項規定，有以同一價格優先購買之權，而以次位聲明求為確認其對於被上訴人間就系爭土地買賣有以同一條件優先承買權部分，已經原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人等復未上訴爭執，應無爭議。
六、又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院83年台上字第1623號判決意旨參照）。且上訴人之訴訟代理人於原審及本院準備程序終結前均請求依先位聲明、次位聲明、後位聲明依序審理，如先位聲明有理由，後位次之聲明則無需審理，原審復已於審理中行使闡明權，詢其何以次位確認優先承買權存在之訴與後位聲明不能併存？以此聲明方式能否達其本件起訴之目的？於本院準備程序中再次詢問上訴人訴訟代理人，上訴人訴訟代理人仍堅持其三位次聲明之先後順序，如先位聲明有理由，後位次之聲明則無需審理等語（見原審卷第127頁反面、本院卷第31頁）。
基於處分權原則，則本院自應受上訴人聲明之拘束。而本件次位之訴，既有理由，本院自毋庸再就後位之訴為審理。至上訴人雖於102年1月4日具狀請求將起訴時之次位聲明與後位聲明合併，惟此變更聲明性質之主張係於本院準備程序終結後始提出，且為被上訴人所不同意，本院認無庸許其變更，已如前揭所述，自無庸於此審究，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人先位主張被上訴人間之買賣係通謀虛偽意思表示，尚非足取，是其據之請求塗銷所有權移轉登記，即為無理由，應予駁回。又上訴人為系爭土地之共有人，則其主張依土地法第34條之1第4項規定，就被上訴人間之買賣有以同一條件優先購買之權利，自屬可採，是其次位請求，為有理由，應予准許。至備位之訴部分，因次位之訴為有理由，自毋庸再為審理（上訴人於本院審理中依民法第242條、244條、767條、213條規定，增列變更為次位之訴部分，亦經本院另以裁定駁回）。是原審為上訴人先位之訴敗訴之判決（另就次位之訴為上訴人勝訴之判決，則未經被上訴人等上訴），於法自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 102 年 1 月 31 日