臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第102號上 訴 人即被上訴人 江季穗訴訟代理人 李效文律師複 代理人 邱妙華被上訴人即上 訴 人 張慧吟訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國101年6月1日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2948號第一審判決各自提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴駁回江季穗後項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判（已確定部分除外）均廢棄。
前開廢棄部分，張慧吟應再給付江季穗新台幣四百七十三萬六千八百元及自民國一百年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
前項所命之給付，江季穗如以新台幣一百五十七萬八千九百元為張慧吟預供擔保後，得假執行。但張慧吟如以新台幣四百七十三萬六千八百元為江季穗預供擔保後，得免為假執行。
本訴部分第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由張慧吟負擔。
張慧吟之上訴駁回。
反訴部分第一、二審訴訟費用由張慧吟負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明、陳述
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，參照民事訴訟法第259條、第260規定甚明。
查本件上訴人即被上訴人江季穗（下稱江季穗）於原審起訴時，係主張被上訴人即上訴人張慧吟（下稱張慧吟）就兩造民國（下同）99年8月13日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）其中第14條所約定之給付義務，有遲延履約之債務不履行之情事，致江季穗受有損害，訴請張慧吟應給付伊新台幣（下同）5,018,208元之損害賠償及其法定遲延利息。張慧吟則以：兩造於訂約時已預先評估承購國有土地之價格，並約定由江季穗尚未給付買賣之價金予以扣除，經扣除後江季穗尚有200多萬元之價金未給付，另就訴外人即系爭契約之見證人周○○向江季穗之370萬元借款債務，伊並未同意得自系爭買賣價金中扣除，故江季穗既尚有570餘萬元買賣價金未給付任等詞為其防禦方法，並原審言詞辯論期日終結前之100年11月24日另行提起反訴，請求江季穗應給付其買賣價金570萬元及其法定遲延利息（見原審卷第8-12頁）。經核，該反訴標的之法律關係發生之原因，與本訴標的之法律關係發生之原因，均係由同一系爭買賣契約之原因所發生，其主要部分相同，則張慧吟提起之反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且審判資料亦得共通運用，尚不致延滯訴訟終結，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，張慧吟所提起本件反訴，自屬合法。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查江季穗於原審提起本訴時，原聲明求為：張慧吟應給付其5,018,208元（含承購國有土地之價差4,736,800元、遲延利息53,062元、及使用補償金228,346元）及自100年8月16日起算之法定利息。嗣訴狀送達張慧吟後，於101年3月12日固一度追加請求張慧吟給付其承購國有土地不足1平方公尺之損失395,702元（見原審卷第84-85頁、第133頁反面），但嗣已撤回此部分之追加（見原審卷第134頁），該部分即不在本院之審理範圍；此外，江季穗並當庭撤回讓售價款之遲延利息費用53,062元、及展延繳款日前1個月（即自100年7月1日起至同年月31日止）之使用補償金3,683元等請求（見原審卷第114頁反面、134頁），並變更聲明請求：張慧吟應給付江季穗4,961,463元（含承購國有土地之價差4,736,800元、自95年6月起至100年6月止共計5年之使用補償金224,663元，原判決誤算為4,957, 780元）及法定遲延利息，核此部分係單純減縮應受判決事項之聲明，原審予以准許，並無不合。
三、又原審判決後，江季穗僅針對國有地承購價超過700萬元之差額部分聲明上訴，關於使用補償金之部分即告確定，不在本院審理之範圍，均併此敘明。
乙、實體方面
一、江季穗方面
㈠、江季穗於原審起訴（本訴）主張：緣張慧吟委由其胞弟張○○為代理人，與伊於99年8月13日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），約定伊以4,788萬元向張慧吟購買其所有坐落台中市○○○段○○○○○號土地及其上同段000建號即門牌號碼臺中市○○○路○段○○○○○號之建物乙棟（以下合稱系爭私有房地），及相鄰同段0000-8地號、0000-17地號二筆畸零國有土地（說明：無分別標價，下稱系爭2筆國有地）；並於系爭契約書第3條第6款約定，尾款700萬元整，俟甲方即伊取得系爭2筆國有地產權後支付乙方即張慧吟；又系爭契約書第14條亦約定，乙方即張慧吟保證配合甲方即伊向國有財產局承購系爭2筆國有地，並保證取得產權（本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方支付，乙方絕無異議）；另系爭契約書第17條下方手寫加註：甲方即江季穗指定登記名義人為白○○。其後，張慧吟雖依約於99年9月7日向台中市政府提出公私有畸零地合併使用證明申請，作為向財政部國有財產局申請承購系爭2筆國有地之準備，然因兩造已於99年9月3日將系爭私有房地所有權移轉登記予伊之配偶白○○所有，致不符合國有財產局所規定之承購條件；而若將系爭私有房地產權再過戶回復為張慧吟所有，以符合國有財產局國有地承購條件，亦必生張慧吟因短期產權移轉應課奢侈稅之損失；為此，兩造乃協議依系爭契約書第14條本旨，改以伊配偶白○○名義於99年9月27日委由訴外人即代書侯○○，向台中市政府提出公私有畸零地合併使用證明申請，並於99年11月6日向國有財產局台灣中區辦事處申請系爭2筆國有地之承購事宜。嗣100年6月8日國有財產局同意讓售系爭2筆國有地，並核發包含系爭2筆國有地承購價金11,736,800元（其中同段0000-17地號業依合併使用範圍分割為同段0000-19地號，面積10平方公尺），及張慧吟占用該土地期間之使用補償金224,663元之繳款通知書，繳費期限則為100年7月13日。詎經伊委託代書廖○○將上開通知書交與張慧吟以利渠履約繳款，張慧吟竟委由其胞弟張○○代理於100年7月12日寄發存證信函，表明拒絕繳納上開繳款通知書所載金額；伊則發函催告張慧吟繳納，惟張慧吟除仍於100年8月8日寄發存證信函表明拒絕繳款外，另要求伊給付200萬元尾款差價。伊無奈於100年8月15日向國有財產局繳納系爭2筆國有地承購價金11,736,800元、張慧吟占用該地之5年期間使用補償金224,663元，另加計100年7月份之使用補償金3,683元暨遲延費用53,062元等費用，共計12,018,208元。茲依系爭契約書第14條之約定，承購系爭2筆國有地之款項11,736, 800元本應由張慧吟支付，而系爭2筆國有地乃係由張慧吟占用，該5年期間之使用補償金224,663元亦應由張慧吟負擔，惟張慧吟遲延履約而有債務不履行之情事，致伊扣除未付之買賣價金尾款700萬元後，受有4,961,463元之損害，為此，爰依系爭契約第14條之約定及民法第233條第1項、第3項債務不履行之法律關係提起本訴，並聲明求為命張慧吟應給付江季穗4, 961,463元，及自100年8月16日起至清償日止之法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、江季穗於原審另以：國有財產局以承購價金11,736,800元出售系爭2筆國有地，超過原預估700萬元價金之部分，不會有墊高問題，因江慧吟並非系爭2筆國有地之承租人，而為無權占有人，故與過戶以後，價金完全不一樣。至訴外人周○○於系爭契約書所載之保證，乃是其與江慧吟間契約上之記載，法律關係存在於渠等間，與伊無關。另依據系爭契約書第14條之約定，承購系爭2筆國有地是應由江慧吟支付，700萬元僅是兩造預留，具有多退少補之性質，如江慧吟認為承購價只有50 0萬元，餘額200萬元，江慧吟亦有權利請求。
再者，有關370萬元扣款部分明載於系爭契約書內，江慧吟不應推諉於事前事後皆不知悉；且99年10月6日扣款之後，張慧吟有依切結書承諾處理「○○」之房屋租賃終止，並同意變更由白○○承購系爭2筆國有地，於辦理期間亦未曾異議；倘江慧吟不同意該扣款，豈會於事後猶以上開積極履行系爭買賣契約？於兩造因承購系爭2筆國有地價款發生糾紛期間所寄之存證信函，亦不曾主張該扣款為不當。又張○○分別於99年3月13日及99年10月6日受領第一次價款120萬元、第四次款價金現款15,233,790元，且伊以張慧吟為抬頭之三張價款支票合計金額1,068萬元，亦皆由張慧吟背書轉讓給張○○使用，全部均依照張慧吟指示處理，可見張慧吟係有同意其胞弟張○○從買賣價金中扣除周○○向伊之借款370萬元，所謂張○○無權處分價款，應不可採，故該扣款於兩造間為合法有效等詞，資為抗辯張慧吟於原審所提起之反訴，爰聲明求為駁回張慧吟於原審反訴之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈢、江季穗於本院補充陳述：⒈關於張慧吟占用國有地期間使用補償費之請求部分，原審判
決張慧吟應負擔18萬5847元，伊固無意見；然就承購系爭國有土地價差之請求部分，系爭契約書第14條既已明文約定：
「乙方（即張慧吟）保證配合甲方（即江季穗）向國有財產局承購○○○段0000-8、0000-17地號土地並保證取得產權（本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方即被上訴人支付，乙方絕無異議）」等語，惟原審於查無兩造上開契約條款不實狀況下，誤信與張慧吟關係親密之證人周○○所編排矛盾謊言；且於有明證可確認張慧吟無論是私有地或國有地之實際出售價格皆為每坪130萬8千元，高於其委託胞弟張○懷所出售土地授權價額每坪新台幣130萬元，亦高於國有地承購價額每坪約20萬元，上開兩造就國有地承購款支付義務所為約定，自不可能侵蝕張慧吟出售私有地之利潤狀況下，卻錯誤推論張慧吟不可能同意補足國有地承購之超額差價473萬6800元，而自損其出售私有地部分之利潤，驟認所謂價金保留款700萬元僅具「保留多必須退，保留少則不補」之功用，並逕認張慧吟僅同意700萬元為承購國有地價額之最高上限，超額部分由江季穗自行負擔；承購價額如低於700萬元，江季穗則應退還張慧吟。原判決此部分當有偏離通常經驗之法則，違背最高法院立有17年上字第1118號判例意旨，致予出售國有地之張慧吟（或原判決所稱國有地承購資格之權利）獲取達684萬8450元暴利。
⒉又查訴外人白○○為兩造契約第17條明文規定同意之各該土
地豋記名義人，故以白○○為國有地承購人申請承購，乃是經江慧吟同意，並非如江慧吟所稱白○○自行提出國有地承購申請；而有關國有地承購價金繳款乙節，有經江季穗催告張慧吟繳納，然張慧吟悔約拒繳後，不得已始由江季穗繳納等情，除皆有卷證為憑，並經原審、兩造列為不爭執事項外，且是依兩造契約本旨、江慧吟同意而辦理。江慧吟卻昧於真實，未提出不爭執事項錯誤之證據，純以詭辭否認，實不足採。另江季穗已於原審主張：建物老舊，所以建物不計價，並提出由張慧吟所出具委託授權書為證，張慧吟對此並無反對意見，卻突於鈞院指摘江季穗遲至第二審始提出該授權書，並辯稱：「…授權書刻意寫低價格…與系爭買賣雙方訂立之合約價格無涉…無委託出賣國有地之情事」云云，至無誠信。
⒊江季穗因張慧吟設詞遲延履約，而有債務不履行情事，致權
益受有損害，當得依民法第233條第1項、第3項之規定及系爭契約書第14條規定，對江季穗請求賠償。詎原審因證人周○○違理證言（見原審卷第11頁，周某於原審證稱張○○當初就是要賣4788萬元，此證詞明顯與合約不符，偏頗對造，蓋如此言為真，何庸保留尾款700萬元？何庸為第14條明文規定張慧吟應負擔國有地承購價款？），逕認定系爭買賣契約第14條規定「本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方支付，乙方絕無異議」欠缺法效果，駁回江季穗此部分請求，當違最高法院17年上字第1118號判決意旨。嗣證人周○○於原審因所證內容不足，致生原審誤認誤解契約真意部分，幸經鈞院查明有關系爭契約書所附記證人周○○所書「保證成購國有土地評估為700萬元以內…云云」等語，效力僅只是周○○與張慧吟之約定，與江季穗無關，亦非江季穗同意所附記。則張慧吟猶執陳詞否認違約並造成江季穗之損失，渠不誠信，確是昭然。
⒋關於張慧吟就其反訴之請求，雖主張系爭土地買賣價款不得
扣除訴外人周○○與江季穗間借款370萬元云云；然查有關該370萬元扣款是明載於系爭不動產買賣契約書15張，張慧吟不應推諉於事前及事後皆不知悉。且99.10.06扣款之後，張慧吟有依切結書承諾處理「○○」之房屋租賃終止，張慧吟事後亦有同意變更由白○○承購國有地，且於辦理期間未曾異議；則倘張慧吟不同意該扣款，豈會於該扣款後猶然積極履行不動產買賣契約而無異議？雙方於因承購國有地價款發生糾紛，渠所寄存證信函，也不曾主張該扣款為不當？又證人周○○已於原審證述：「張○○有授權書，他有權利代理」等語；至於張慧吟初始所出具與張○○之委託授權書，雖未無得扣除開款之記載，但無改其事後如上述同意扣款之明證。復參諸張○○分別於99.03.13受領第一次款部分價金現款120萬元、99.10.06受領第四次款價金現款1523萬3790元，且江季穗以張慧吟為抬頭之三張價款支票合計金額1068萬元，皆由張慧吟要求江季穗劃除禁止背書轉讓之記載後，由張慧吟對造背書轉讓給張○○使用，由此足證，系爭價款張慧吟全數同意由其胞弟張○○使用，張慧吟所謂張○○無權處分價款、無代理全同意該扣款，應不可採。從而，張慧吟確係有同意其胞弟張○○為對周○○借款370萬元，且此意思表示經由系爭不動產買賣契約書明載而到達張慧吟，故該扣款於兩造間是合法有效，原審此部分不利張慧吟之判決，認事用法符合事理，張慧吟之上訴，實無理由等語。
二、張慧吟方面
㈠、張慧吟於原審則以：㈠系爭買賣契約價金為4,788萬元，係包括承購系爭2筆國有地之價金，此觀系爭契約書第1條、第
14 條規定內容至明。另從系爭契約書第3條第1項至第5項付款事項規定可知，系爭私有房地價金為4,088萬元，且同條第6項規定江季穗取得系爭2筆國有地後尚須支付伊尾款700萬元。衡情伊支付承購系爭2筆國有地之價金，顯在上述700萬元之範圍內做結算後，江季穗再將剩餘價金支付予伊。又由上開第3條第6項規定之內容反面解釋，伊如未向國有財產局購得並移轉系爭2筆國有地予江季穗，江季穗即無庸支付承購系爭2筆國有地之尾款價金700萬元。可見系爭2筆國有地購買價金在700萬元內，而非江季穗未經伊同意隨意以高價購買國有地後，再向伊請求支付高額價款，此顯與系爭合約內容未符。準此，伊已依約於99年9月3日將系爭私有房地所有權移轉登記至江季穗指定之白○○名下，同時江季穗取得以白○○名義向國有財產局購買系爭2筆國有地之資格。反觀江季穗迄今尚有570餘萬元買賣價金未給付伊，是應負擔債務不履約責任之人應是江季穗，而非伊。且伊於兩造立約當時係具有系爭2筆國有地之承購權，方有系爭契約書第3條第6項及第14條之約定。詎江季穗在未支付第四期款項前，適伊正向國有財產局辦理申購系爭2筆國有地之際，未知會伊即擅自提前將系爭私有房地過戶予白○○名下，致伊喪失國有地承購與議價權，且致系爭契約已經變更。且兩造於立約時商議系爭2筆國有地每坪之價值為40萬元至50萬元間，而財政部國有財產局於100年6月8日通知白○○以11,736,800元繳款出售，經折算後每坪約為1,109,338元，可見系爭2筆國有地自伊於99年9月3日交付江季穗所指定之白○○取得承購資格後已增值1倍以上，依民法第373條之規定，江季穗向國有財產局承購系爭2筆國有地，就超過每坪40至50萬元之範圍部分，自應由江季穗支付，且江季穗獲得土地增值利益，事實上並無損害，自無再向伊求償之理。至國有財產局所主張之國有地使用補償金，計算起迄年月為95年6月至100年7月，惟此段期間伊均未占用該2筆國有地，江季穗空言伊占用土地云云，未舉證以實其說，難認有據。況伊業於99年10月6日點交系爭私有房地予江季穗，自應由江季穗負擔使用補償金，而不得再向伊請求給付等語，資為抗辯，並聲明求為駁回江季穗於原審本訴之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、張慧吟並於原審提起反訴起訴主張：兩造於立約當時就系爭
2 筆國有地之價格未能準確估算，乃經由訴外人周○○協商評估，暫約以每坪國有地40萬元至50萬元計算，作為承購國有地之價格，且該2筆國有地之承購價金，由江季穗尚未給付之尾款700萬元中扣除，當時伊預估江季穗尚應給付殘餘價金200多萬元。再者，伊授權訴外人張○○代理出售系爭私有房地相關事宜之範圍，並不包括可代理伊得從買賣價金中扣除周○○與江季穗間之私人借款370萬元，詎張○○、周○○未經伊同意，擅自與江季穗協議從買賣價金中扣除周○○向江季穗之私人借款37 0萬元，自屬無權代理行為，伊從未承認上開行為，依民法第170條之規定，渠等之約定自不能拘束伊，上開扣款對伊自不生效力，故江季穗仍有370萬元價金未付。茲江季穗尚有至少570萬元之價金未給付伊，爰依買賣之法律關係，提起反訴，求為判命被上訴人應給付上訴人570萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保以假執行。
㈢、張慧吟於本院補充抗辯：⒈解釋契約應探求當事人之真意，雙方約定購買國有土地價額為700萬元範圍內，始符合契約之真意。
⑴按兩造就系爭契約第14條約定之真意，係針對張慧吟提出保
證配合購買國有地，而非針對江季穗，所以解釋契約係針對張慧吟而言，該約款括弧內之說明，係補充說明承購價金由張慧吟自買賣價款內之尾款繳納。據此，張慧吟僅係保證配合江季穗向國有財產局承購系爭2筆國有土地，並保證取得產權而已，且以「括號」載明「（本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方（即張慧吟）支付，乙方絕無異議）」等語，表明本買賣價款（系爭契約書第1條之約定4,788萬元），已然包括承購國有土地之價金在內，並未另行約定如果國有財產局讓售系爭2筆國有土地之價金超過兩造預估之700萬元時，必須由張慧吟補足或賠償江季穗之意思。
⑵再者，系爭契約第3條第6款亦同時約定：「尾款新台幣700
萬元整，俟甲方（指江季穗）取得○○○段0000-8、0000-17地號產權後支付乙方（指張慧吟）」等語；另觀於契約書末頁附記證人即系爭契約之見證人周○○所書為「本人保證辦○○○區○○○段0000-8、0000-000筆國有地承購事宜，若購買不成由周○○補貼差額700萬元予張○○。周○○」等語，並參諸證人周○○於原審100年12月16日期日及鈞院102年1月21日期日之證述，均足見兩造確係於買賣當時，聽信仲介人（見證人）周○○評估國有財產局之讓售價格為每坪四、五十萬元，雖該評估雖有錯誤，然兩造之真意確係以700萬元內承購國有地，即系爭買賣合約乃是以預估國有地之承購價在700萬元內議定完成，且張慧吟尚有餘款200萬元可拿；如果當初知道國有地之價格，當然合約總價就不會是4,788萬元，而是5,288萬元以上（私有地4,088萬元＋國有地之價格）賣方才願意賣。故系爭契約書第3條第6款約定保留尾款700萬元購買國有地。
⑶江季穗雖辯稱：上開以手寫附記之內容，係給付第三期款時
，周○○無權書寫云云。然查，上開系爭契約書附記記載之內容，已經兩造於原審列入不爭執事項內，江季穗於二審再為爭執，尚有不合。又查系爭土地買賣簽約地點係在江季穗建設公司，代書亦是江季穗之配合代書，且於簽約時，由於國有地之爭論（可能價格太高，或法令因素致無法承購有疑義），代理人張○○不想簽約，後經周○○與江季穗協調，周○○保證之下才簽約，國有地購買不成時，為何不補償江季穗而補償代理人張○○，是因國有地如果購買不成，對江季穗並無損失，而張慧吟有損失最多700萬元，所以周○○才簽字保證，代理人張○○才同意簽約，且周○○之簽字保證是在簽約當時99年8月13日就同時記載。可見江季穗前開所辯，洵無足採。另江季穗又辯稱：幸經鈞院傳喚代書廖○○與周某對質，查明有關契約書所附記證人周○○所書「保證承購國有土地評估為700萬元以內…云云」，效力僅只是周○○與張慧吟之約定云云；然證人廖○○於鈞院所證述判斷契約書附記之效力，已超出證人作證範圍。而稽諸證人周○○於原審及鈞院之證述，足見其是整合買賣的關鍵證人，也是經由買賣雙方同意負責辦理國有地事宜，最了解整個買賣過程及契約的精神，買賣雙方的共識是國有地700萬元之內，堪認證人周○○之證詞應較為客觀。江季穗前開所辯，故意忽略附記之真意，應無足採。
⑷至江季穗固提出之張慧吟99年4月26日所出具委託授權切結
書，主張系爭土地出賣價格高於委託價，並抗辯張慧吟獲取暴利云云；然查上開委託授權切結書主要是提供代理人張○○配合周○○先生整合收購附近土地之用，此觀該切結書第三項記載乙方需善盡溝通職責，協調整體住戶同意共同出售房屋及土地以達整體開發目的等語即明，因而刻意寫低價格為每坪委託價13 0萬元，以利整合周邊土地；又上開委託授權切結書之委託期間，為99年4月26日至99年6月26日止，而系爭土地買賣時間在委託期限之後即99年8月13日，上開委託授權切結書亦無委託出賣國有地之情事，足見上開委託授權切結書與系爭買賣雙方訂立之合約價格無涉。乃江季穗據以主張系爭土地出賣價格高於委託價，並抗辯張慧吟獲取暴利云云，顯然不實。且依系爭買賣契約書所載，可知系爭土地買賣是以總價買賣，而非每坪多少錢訂定，並有證人周○○於原審100年12月16日言詞辯論筆錄證稱：「張○○說他要賣的是總價」等語可憑，況買賣係依雙方合意價格訂定，何來暴利？反觀本件在原審協議調解時，證人周○○到場稱：系爭土地買賣由伊介紹，如果買方江季穗願意再出賣，伊可以介紹他人承買，讓江季穗獲利近2千萬元等語，江季穗不願意一節，足見系爭土地買賣獲有暴利者乃為江季穗。
⒉關於國有地買賣已一部給付不能，江季穗僅得請求減少對待
給付，且江季穗亦未繳納承購價金，自不得請求承購價金之差額。
⑴按系爭買賣契約第3條第6款約定：「尾款新台幣700萬元整
，俟甲方（指江季穗）取得○○○段0000-8、0000-17地號產權後支付乙方（指張慧吟）」等語，已明確記載尾款700萬元乃為取得系爭國有土地產權之對待給付金額，江季穗未取得國有土地產權，得為拒絕對待給付700萬元之同時履行抗辯權。又參諸上開系爭買賣契約書末頁附記之記載內容，佐以系爭買賣私有土地部分面積86平方公尺，尚有地上房屋門牌○○○路○段00○00號三層樓房，兩造依買賣契約書第3條第1款至第5款約定，除保留700萬元外，已經辦理產權過戶登記及價金給付完畢，此部分私有房地產權移轉過戶與買賣價金，已經對待給付完畢，僅保留700萬元一節，並據證人周○○於原審101年3月7日期日之證述，益徵700萬元與國有土地取得產權有對待給付關係。
⑵查兩造於99年8月13日訂立系爭買賣契約書，就買賣標的範
圍，雖約定由張慧吟向國有財產局承購系爭2筆國有土地，但張慧吟所有之系爭私有土地及其上房屋，已於99年9月3日移轉所有權登記予江季穗指定之人白○○名義，而張慧吟對此並不知情，致張慧吟於99年9月7日及99年9月21日分別向國有財產局提出申購國有地及說明時，因張慧吟申購當時已非所有權人，不得申購國有畸零地。至江季穗辯稱：為避免課徵奢侈稅，雙方協議依系爭契約書第14條本旨，改以白○炘名義申購云云，顯不實在，此觀張慧吟猶於99年9月7日及99年9月21日分別向國有財產局提出申購國有地及說明，即可明瞭，如果張慧吟知道買賣土地早已移轉白○○，自不可能99年9月21日還向國有財產局申購土地及說明；且奢侈稅是在100年6月1日公佈實施，99年9月27日根本不知道有奢侈稅，何來協議？可見兩造從未協議改由白○○申購。又張慧吟就此已於原審100年11月24日及101年2月16日書狀內，說明原審言詞辯論筆錄所載第㈧⑵、㈨二項兩造不爭執事項，與張慧吟所述不實，並請求更正，但原審未更正，又將上開事項在判決書上列為不爭執事項，附此敘明。準此，依社會觀念，張慧吟原依系爭買賣契約第14條所負有配合江季穗向國有財產局購買國有土地，並支付承購價金之給付義務，已因江季穗提早將私有地產權過戶登記，致陷於不能（參照最高法院22年上字第3180號判例），縱令不可歸責雙方當事人之事由，張慧吟免為上開給付之義務。又系爭國有地買賣既已一部給付不能，依民法266條第1項規定，江季穗僅得請求減少對待給付，因兩造買賣契約之真意，700萬元與國有地產權取得有對待給付，此部分減少對待給付金額，應為700萬元範圍內。
⑶至兩造相信仲介人（見證人）周○○評估承購國有地之價格
，但評估錯誤致發生非出賣人張慧吟所能控制之風險，即承購國有地超出系爭買賣總價4,788萬元以上，此項風險應由何方承擔？應審究系爭國有地之預定承購價格規範。衡酌700萬元內承購國有地既確為兩造共識及契約之精神，且因江季穗取得張慧吟系爭私有房地產權後，張慧吟購買國有地已屬給付不能，將來江季穗是否購買國有地，由江季穗自行決定，當承購價格超出700萬元時，此時買方有能力決定不承購，以阻止風險發生，並無影響私有房地產權，江季穗並無損失；縱令買方決定承買，亦係在其風險評估能力範圍，既然決定承買，其購買價格高於共識價格700萬元，應自行吸收。否則買受人之認知，超過金額都由出賣人負擔，再向出賣人請求損害賠償，其行使權利有違民法第148條誠信原則。反觀出賣人張慧吟並無能力阻止是否承購，如令張慧吟負擔非其所能控制之風險，不符合契約公平原則及真意。
⑷又查，兩造雖同意就系爭私有地產權指定登記名義人白○○
，然訴外人白○○自行於99年11月6日向國有財產局臺灣中區辦事處申請承購系爭2筆國有土地，100年6月8日國有財產局同意讓售上開二筆土地予訴外人白○○，並由訴外人白○○繳納承購價金11,736,800元；而夫妻人格權及權利主體各自獨立，夫妻之一方所為法律行為，因債權債務之主體不同，其效力自不及於他方，故系爭國有地買賣契約存在於國有財產局與白○○間之另一買賣法律行為，其買賣效力不及於江季穗，江季穗實際上並未向國有財產局承購上開二筆土地，亦未繳納承購價金11,736,800元。據此，兩造約定由張慧吟承購國有地，已因白○○自行向國有財產局承購，而陷於給付不能，不發生遲延給付問題。江季穗以白○○繳納之買賣價金，向張慧吟請求買賣價金之差額，即無依據。
⒊張慧吟就其代理人張○○就買賣價金中370萬元，扣除周○
介與江季穗間之私人借款之無權代理行為，並無默示之承諾，自仍得依買賣關係請求江季穗給付尚欠之買賣價金。
查系爭買賣契約之代理人張○○、見證人周○○，未經張慧吟同意，擅自與江季穗協議，從系爭買賣價金中扣除周○○向江季穗之私人借款370萬元，此部分之扣抵價金之約定，核屬於無代理權人之行為，對於張慧吟不生效力，江季穗自仍有給付370萬元買賣價金之義務。至原審雖認張慧吟就無權代理行為，有默示之承諾云云。然查，張慧吟就本件買賣自始至終均未出面，此為江季穗所不爭執，而所謂默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之（最高法院21年上字第1598號判例參照），則張慧吟既未出面，何來任何舉動足以間接推知默示之承諾？充其量僅係單純之沉默，自不得認為承諾。又原審以周○○已另開立票據交付予張○○，而認張慧吟已有承認之默示意思表示云云，然此乃周○○與張○○間之債權債務關係，且依證人周○○於原審100年12月16日言詞辯論期日證稱：「當初介紹原告買是靠近加油站那邊，約系爭土地過去第十間，之前原告要買另一塊地，我讓給他，我跟他借了不只370萬元，我陸陸續續還他，只剩下370萬元……」等語，可見周○○與江季穗合作土地整合買賣關係密切，多次借貸，金額龐大，然江季穗卻反指證人周○○與代理人張○○關係密切。至該370萬元私人借款，雖由周○○簽發支票給張○○收執，但已經退票不獲兌現，此有證人周○○在原審上開期日證述可稽，則本件買賣反而江季穗獲有受償370萬元之利益；又張慧吟自始至終並未出面，亦未如原審100年12月16日筆錄第4頁周○○於原審上開期日所言：「…因為訴訟的關係，不同意借給我」等語，此乃周○○與張○○之債權債務關係，不能認為張慧吟有默示之承諾。乃原審逕認張慧吟有默示之承諾，對於張慧吟顯然不公平。從而，張慧吟仍得依買賣關係，向江季穗請求尚欠之買賣價金370萬元及法定利息等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認江季穗本於系爭契約書之債務不履行之法律關係，請求張慧吟給付185,847元，及自100年8月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分所為之請求，則為無理由；張慧吟依買賣契約之法律關係，反訴請求江季穗給付570萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，則為無理由，因而就本訴部分，為江季穗一部勝訴、一部敗訴之判決；就反訴部分，為張慧吟敗訴之判決。並就江季穗上開勝訴部分，依聲請及依職權，為附條件之假執行及免為假執行宣告。兩造對於不利於己之部分均聲明不服，並提起一部上訴，其餘敗訴部分兩造聲明不服而告確定，其中江季穗就本訴之上訴聲明，求為：㈠原判決下開不利於江季穗部分廢棄。㈡張慧吟應再給付江季穗4,736,80 0元，及自100年8月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由張慧吟負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並對張慧吟反訴部分之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審反訴訴訟費用由張慧吟負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。另張慧吟就反訴部分之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回張慧吟後開第二項之訴部分廢棄。㈡江季穗應給付張慧吟370萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審反訴訴訟費用由江季穗負擔。㈣原供擔保，請准宣告假執行。另其對江季穗本訴部分之上訴，則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡本訴第二審訴訟費用由江季穗負擔。㈢如受不利判決，願供擔保聲，請准宣告免為假執行。
四、經原審及本院整理兩造不爭執之事實（見原審卷第15-16頁、本院卷第166-167頁）：
㈠、兩造於99年8月13日簽訂不動產買賣契約，由江季穗向張慧吟購買坐落台中市○○區○○○段○○○○○號土地（面積86平方公尺，所有權人為張慧吟，權利範圍全部），及同段0000-8地號土地（面積24平方公尺，所有權人中華民國，權利範圍全部）、同段0000-17地號土地（面積11平方公尺，所有權人中華民國，權利範圍全部）；及其上同段000建號即門牌號碼台中市○○○路○段○○○○○號之建物（面積：1層39.01平方公尺、2層64.50平方公尺、3層64.50平方公尺、騎樓
14.53平方公尺，所有權人為張慧吟，權利範圍全部）；買賣價金為4,788萬元。
㈡、兩造買賣契約書第14條規定：「乙方（指張慧吟）保證配合甲方（指江季穗）向國有財產局承購○○○段0000-8、0000-17地號土地並保證取得產權（本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方支付，乙方絕無異議）」。
㈢、兩造買賣契約書附記：「甲方指定登記名義人白○○。指定人：江季穗、登記名義人：白○○」。
㈣、兩造買賣契約書末頁附記：「本人（指周○○）保證辦○○○區○○○段0000-8、0000-000筆國有地承購事宜，若購買不成由周○○補貼差額700萬元予張○○。周○○」。
㈤、張慧吟已於99年9月3日將上開1232地號土地移轉登記予江季穗指定登記名義人白○○。
㈥、兩造協議依上開不動產買賣契約第14條之本旨，改以江季穗之配偶白○○名義，於99年9月27日委任代書侯○○向臺中市政府申請公私有畸零地合併使用證明，並於99年11月6日向國有財產局臺灣中區辦事處申請承購上開0000-8、0000-000筆土地。100年6月8日國有財產局同意讓售上開二筆土地，並核發繳款通知書（金額11,736,800元），繳費期限100年7月13日。
㈦、江季穗於100年8月15日向國有財產局繳納上開二筆土地承購價金11,736,800元。
㈧、訴外人周○○積欠江季穗370萬元，在本件買賣價金中扣抵370萬元。
五、本件之爭點（見本院卷第166、162頁）：
㈠、江季穗依兩造買賣契約書第14條約定及民法233條第1項、第3項之損害賠償規定，向張慧吟請求損害賠償4,736,800元，是否有理由？
㈡、張慧吟依買賣關係提起反訴，請求江季穗給付買賣價金370萬元，是否有理由？
貳、本院得心證之理由
一、本訴部分：
㈠、江季穗起訴主張：張慧吟於99年8月13日委由其胞弟張○○為代理人與其簽立系爭不動產買賣契約書，總價金4788萬元，買賣標的物為坐落台中市○○○段○○○○○號土地及其上之建物棟暨相鄰之同段國有畸零地（即同段第0000-8、0000-17號兩筆土地），雙方並於買賣契約第14條明定：前開買賣價金已包括承購國有土地之價金，並由張慧吟負責承購或標售國有地之款項，嗣兩造以江季穗配偶白○○之名義向國有財產局申請承購前開第0000-8、0000-17號兩筆國有畸零地，經核定繳款金額為11,736,800元，另占用期間之使用補償費為224,663元，經通知張慧吟繳費遭拒，江季穗不得已於100年8月15日向國有財產局繳納該兩筆國有地之承購價金及占有補償費，然前開國有地之承購價，依約本應由張慧吟負擔，江季穗於墊款，當得於扣除買賣尾款700萬元後，就價差即4,736,800元之部分（即11,736,800-7,000,000＝4,736,800），依兩造間買賣合約第14條、民法第233條第1項、第3項之規定請求張慧吟給付並請求法定之遲延利息。張慧吟則否認之，並以伊負擔之國有畸零地費用，僅以買賣契約之保留款即尾款700萬元為限，超過部分應由買主即江季穗自行吸收，江季穗無權向其請求等語資為抗辯。故本件首應究者乃：系爭國有畸零地承購價超出買賣尾款700萬元以外之價差，依系爭買賣契約之約定，應由賣方或買方負擔？
㈡、兩造就國有土地之承購價並未合意約定為700萬元，亦無共識於700萬元範圍內購買系爭國有畸零地：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉經查：依兩造間不動產買賣契約第1條第1、2之約定：【買
賣標的物：係包括1232地號面積86平方公尺全部（張慧吟私有地之○○○段○0000號土地及同段第0000-8地號面積24平方公尺、同段0000-17地號面積11平方公尺之國有土地及第000號之地上建物，另第3項則約定【本件買賣價金經雙方議定為4788萬元整】；依上開條文規定可知：本件買賣標的物，非獨限於張慧吟私有地而已，尚包括國有地在內，且其買賣總價金4788萬元，係連同取得上開二筆國有地之對價一併議定在內。參諸合約第14條復特別以括號約定：【…（本買賣價款已包括承購國有土地之價金，即承購或標售國有地之款項應由乙方支付，乙方絕無異議）】，依其文義已表明：系爭買賣總價金已包括取得國有地之代價在內，故有關向國有財產局承購國有地之費用，即應由賣方自行負擔。從而，兩造既已合意本件含國有土地之全部買賣價金為478 8萬元，並由張慧吟負擔向國有財產局承買國有土地之費用，則縱使買賣雙方於買賣契約有效成立後，發現土地價值、效用不如預期，或買賣價金之估價與市場行情有別，或與國有財產局實際標售價格有落差，亦屬兩造應各自負擔之交易風險，不得據此否認或拒絕契約義務之履行。
⒊張慧吟雖又以兩造間關於買賣尾款約定保留700萬元，另證
人周○○於原審亦證稱：「如果國有地超過700萬元，江季穗可以選擇不要買，我就可以找人來承接」，據以抗辯；本件私有地買賣價金為4088萬元，國有地700萬元（原審卷第
24 頁反面）、雙方有共識國有土地承購價係在700萬元或在
700 萬元以內。然查：⑴本件兩造合意買賣之標的物，除張慧吟之私有地以外，尚包
括系爭0000-8、0000-17號兩筆國有地在內，且買賣價金亦不分公有及私有地，而統括議定全部土地之買賣價金為4788萬元，足證江季穗係為與公有地整體開發使用之利益的而簽訂本件買賣契約，故不論私有地或國有畸零地均屬系爭買賣契約不可分之一部分，倘一部拒絕履行，均足使本件買賣契約預定之目的無法達成，並影響江季穗買受系爭土地之價值與效用，倘如周○○及張慧吟所言：如國有地承購價高於700萬元，江季穗可以選擇不買，如要買，要自行負擔差價一節為實在，則何以就此足以影響契約存續之解約事項，未於契約中明文約定，而僅以口頭為憑？參諸系爭買賣契約全文，亦未任何有關於此情形得為解約或契約因此失效之類似約定，且買賣契約一旦有效成立，雙方均負有履約之責，又豈容任買方再依己意任意決定是否解約或繼續買賣契約？況在此情形下，江季穗係得全部解約或部分解約，揆諸契約均付之闕如，倘謂江季穗僅能部分解約，勢將使江季穗就整體土地之規劃及使用受到嚴重之衝擊與影響，江季穗又豈有可能同意之？再依一般交易常情，買賣兩造為防止買賣契約日後生變，衡情均會於契約中明文限制解約之事由，以免徒勞花費，倘周○○及張慧吟前開所辯為可採，則本件買賣將因國有地承購價之高低，致使兩造間之買賣關係陷於不安之狀態，此當非買賣雙方所樂見，張慧吟前開抗辯，核與經驗法則有違，是否足採，更見疑問。
⑵第查，證人周○○於本院已證實：兩造對於國有土地之價格，沒有達成共識（本院卷第139頁）；另其於原審亦自承：
因國有土地價金無法判定，故兩造價錢不一致，伊係依其自己之經驗，估依每坪70萬元（原審第20頁反面），是兩造間就國有地之承購價，既無共識，自不生雙方已合意國有地部分為700萬元或以內，亦不生買賣價金其中4088萬元係約定張慧吟私有地之部分，國有地為700萬元之問題。參以兩造間買賣契約第3條已明揭係關於【付款方式】之約定，依其內容復已就系爭4788萬元之買賣總價金，約定各期應給付之金額與時間（或條件），是該條第6款亦屬關於買賣尾款應付金額及條件之約定而已，尚不能以兩造約定買賣之尾款金額係700萬元並約定於取得國有地產權後為給付，即逕謂兩造就國有土地之承購價已達成以700萬元或以700萬元為上限之共識。
⑶張慧吟固又援引兩造合約第3條第6款之規定，抗辯：尾款70
0萬元與國有地產權之取得，係基於對待給付之關係，故伊依約雖要買國有地，於國有地超過700萬元時，伊可以選擇不買，頂多尾款700萬元不請求等語。然依兩造間買賣契約第3條第6款之約定：「尾款新台幣700萬元整，俟甲方取得○○○段0000-8、0000-17地號產權後支付乙方」，依其條文之規定足知：張慧吟負有先行配合及使江季穗取得國有地產權之義務後，江季穗則負有於取得產權後給付700萬元買賣尾款之義務，雙方所負之給付義務仍有先、後之分，並非立於對待給付之關係。再本件兩造係就全部買賣之土地，含國有與私有在內，約定總買賣價金為若干，並未分就國有地及私有地個別約定其買賣價金，亦未約定張慧吟私有土地及地上物分別作價4088萬元、700萬元，張慧吟徒以雙方除保留700萬元，抗辯兩造就張慧吟私有地部分已過戶及給付價金完畢，僅保留700萬元，可見該700萬元與國有地產權之取得係基於對待給付之關係，故伊可選擇不買國有地，頂多700萬元買賣價金不請求，既乏依據，與契約第14條之約定亦有違，均無可採。
㈢、系爭買賣契約下方之本人保證，係周○○對賣方之保證，無法據以認定超額之部分應由江季穗負擔：
⒈再查，系爭契約書末，固有周○○附記：『本人保證辦○○
○區○○○段0000-8、0000-000筆國有地承購事宜，若購買不成由周○○補貼差額700萬元予張○○。周○○。』等語，然依其全文意旨，係由周○○具名對張○○保證負責補貼700萬元之差額予張○○，其上並無任何有關江季穗應負擔何給付之約定，更未約定：江季穗應負責補足700萬元，就超出700萬元之差額部分，亦應負責對張○○補足，另保證書上亦僅有張慧吟代理人張○○及周○○二人之簽名、蓋印，江季穗並未簽名或蓋章於其上，足見此部分並非三方合意，更非買賣契約內容之一部分，自不具補充或取代原買賣契約條款及約定之效力，對江季穗亦無拘束力。再按，周○介既為出具保證書之當事人，並自承與張○○於簽約前即有資金之往來（本院卷第142頁）；則有關國有地承購價格超過700萬元之部分，應由何人負擔，自攸關其保證責任之有無，其就本案顯有相當之利害關係，其前開證詞是否足採，已非無疑。
⒉更查，周○○之所以出具「本人保證書」，其用意係向張○
○及張慧吟保證可以在700萬元以內之價格，申購到系爭國有地，並保證張○○可以拿到4788萬元，「…即不管是原告還是第三人要買，張○○可以拿到4788萬元』，此業經證人周○○於原審證述屬實（原審卷第53頁、第20頁反面最後一行、第21頁正面）；可見保證書上所約定之【若購買不成，由周○○補貼差額】，自包括張慧吟無法於周○○所保證之700萬元範圍內購買系爭國有地（即超額承買）之情形在內。故系爭國有地之實際承購價倘有超出700萬元，致張慧吟實際賣地所得不足4788萬元，依上開保證書之約定，關於不足額之部分，自應由周○○負責對張慧吟補足，此保證關係係存在於周○○與張○○、張慧吟之間，非關江季穗。抑有進者，本件兩造既已達成以4,788萬元為本件買賣之總價金，則日後無論國有地之承購價係高於或低於兩造所保留之買賣尾款，均屬張慧吟應負擔之契約風險，張慧吟縱事後發現要承購地之價額超出其原先預定之買賣尾款700萬元，其超出之價差部分，亦應由其自行負擔，並依保證關係向周○○求償，而不得將其依買賣合約應負擔之風險轉由江季穗負擔。張慧吟徒以其與張慧吟周○○間之保證，抗辯兩造於買賣當時就國有地已達成700萬元或以700萬元為上限之共識，並認江季穗應負擔超出700萬元以外之價額損失，亦無可採。
⒊再查，當時亦參與簽約之證人即代書廖○○已於本院當庭否
認周○○有說過超過700萬元之部分要由江季穗吸收，並稱此部分之附記係張○○與周○○之間之事，與江季穗無關，故無江季穗之章（本院卷第141頁反面），周○○嗣於本院亦證實：有關附記（即其本人保證書）係伊於合約簽訂後才附記這句話（本院卷第142頁）；是此保證之部分既非江季穗所為，而係證人周○○與張○○於買賣合約簽立後，另行約定者，江季穗並非當事人亦未參與其內，周○○嗣於本院亦否認有說過超過700萬元之價差要由江季穗吸收（本院卷第142頁反面）；自不能依周○○自行出具之保證書，即片面將超過700萬元之價差責由江季穗負擔，並為江季穗不利之認定。
㈣、本件有關國有地之承購價價差及盈虧之風險、依契約第14條之約定，應由張慧吟負擔：
⒈張慧吟雖抗辯：系爭國有地承購價之風險，契約未約定應由
其負擔，另周○○於原審亦證稱：「700萬元不是直接從中價金扣除，係保留在江季穗那裡，沒有買不到的問題，最多是700萬元或加價，是江季穗的問題，如果（國有地承購買價）低於700萬元，張慧吟可以拿到700萬元，所以張慧吟都沒有金錢上之損失」等語（原審卷第54頁），即於國有地之承購價，不足買賣尾款700萬元之情形下，張慧吟仍可拿到
700 萬元，反之若高於700萬元，則就差額部分，應由江季穗負擔，然如此一來，不僅於國有地之承購買低於700萬元時，江季穗並無溢付之金額可資請求退還，在國有地高於700萬元之場合，亦須其負擔超額部分之損失，此無疑片面加重及變更江季穗有關買賣總價金之負擔，果爾，雙方又何以於契約第14條為相反之約定？且兩造就國有地之價格既無共識，所謂700萬元復係張○○要求周○○對其保證之國有地承購價，江季穗並未參與其內，於此情形下，江季穗又豈有可能無端同意負擔超出700萬元以外之差額損失？至周○介縱依自己之經驗，估算國有地每坪70萬元，並依總價700萬元向張○○保證可以在此金額內購得國有地，亦屬其與張慧吟二人之事，張慧吟及周○○謂保證書之真意，指稱：江季穗倘認國有地承購價高可以不買，如要買，即要負擔價差，與兩造契約之約定有違，核無可採。
⒉次查，張慧吟雖又抗辯：契約未約定國有地超過700萬元之
部分，要其負擔、此部分之估價風險若由其負擔，有違公平意旨云云，然本件既已約定江季穗取得系爭國有地及私有地之總價金為4788萬元，此4788萬元又包括購買國有地之價金在內，並約定承購或標買國有地之款項應由張慧吟負責給付，依其契約之內容及文義，已表彰關於國有地之估算及價差之風險，應由張慧吟承擔，再系爭房地買賣合約，既由兩造當事人本於自由意願所簽立，自不生有違公平之問題，張慧吟亦不能因事後買賣獲利不如預期或有虧損，即拒絕契約義務之履行。
⒊又查，張慧吟原授權張○○出售其私有土地之委託價為每坪
130萬元，此有其委任授權契約書足參，雖兩造簽立本件買賣契約時已在委託期間之後，然由本件買賣從議價、簽約到履約，均由張○○代理張慧吟為之，張慧吟本人並未出面，可見雙方間之委託授權之關係仍繼續存在，又本件買賣總價金與國有地、私有地面積換算結果，每坪均價約130萬8千元左右，與張慧吟原先預定之售價大致相當，且本件以張慧吟原委託之每坪130萬元計算，依私有地之面積86平方公尺（換算坪數，約26.015坪），計算所得為33,819,500（26.015×1,300,000＝33,819,500），再加上本件國有地之實際承買價11,736,800元，合計為45,556,300元，以本件買賣價金4,788萬元，扣除上開金額後尚有230餘萬元，顯示張慧吟關於本件之買賣，仍有利可圖，再依合約第14條約定之約定，關於國有地之申購及承購價既應由張慧吟負擔，則有關估算及盈虧之風險，自應由其負擔，張慧吟復已同意簽約，即應受契約條文約定之拘束，張慧吟空言由其負擔國有地之估算風險，有失公平，自無可採。
⒋張慧吟固又抗辯；江季穗取得其私有房地之產權後，張慧吟
購買國有土地，已屬給付不能，是否購買國有土地，由江季穗自行決定，江季穗如認購買價過高，其可決定不承購，雙方並無約定承購價超過700萬元以上之費用要由張慧吟負擔，且就尾款700萬元亦可放棄請求，並無負擔超過700萬以上費用之義務等語。然查：
⑴按依國有財產局台灣中區辦事處本處畸零裡地繳款通知書」
（原審院卷第118頁）所載可知：其中第0000-8號國有地之讓售面積為24平方公尺、另同段0000-19地號土地之讓售面積為10平方公尺，再前開0000-19地號土地（10平方公尺），係自第0000-17地號土地分割而來，至0000-17號土地原有面積雖為11平方公尺，但除前開已分割讓售之10平方公尺外，其餘之1平方公尺因不符合讓售規定，仍登記為中華民國所有，管理者國有財產局。
⑵再依財政部國有財產局臺灣中區辦事處101年4月18日台財產
中處字第00000000000號函示（含相關資料，原審卷第114頁至第121頁）說明欄亦足知：『⑴有關國有土地之讓售價格，除法律另有規定外，依照「國有財產法」第58條規定及行政院核定之「國有財產計價方式」辦理。依「國有財產計價方式」第2點規定：「國有財產估價之標準，應參考市價查估。前項所稱市價，係指市場正常交易價格。」，依此可知本案土地讓售價金11,736,800元，係主管機關依市場之一般交易價格依職權加以查估所得，此不因兩造約定買賣價金之多寡而受影響。
⑶第按，依系爭買賣合約第9條之約定，有關登記權利人係由
甲方即江季穗自由指定，張慧吟不得異議，另買賣契約第17條下方復特以手寫方式加註：甲方指定登記名義人為白○○，是江季穗指定其配偶白○○為登記名義人，自符合契約之約定。再由系爭買賣合約第3條第2款約定：「雙方商議甲方應於過戶用印時支付330萬元」；第3款約定「於增值稅、契稅核發之次日撥付330萬…」；第4款「甲方向金融機構申辦貸款2900萬元，於銀貸核撥時支付…」，及同約第4條約定：「江季穗應於99年8月16日前辦理買賣用印手續，交由江季穗之土地登記代理人辦理移轉登記之用」互核對照，可知：張慧吟負有先行將其名下所有房地移轉予江季穗，供其辦理銀行貸款以為第四期款之支付，另江季穗則於有取得貸款後，負有代償張慧吟原積欠彰化銀行之欠款及交付餘額予張慧吟之義務。故兩造於江季穗支付第三期款後，於99年9 月3日將張慧吟名下之私有地辦理移轉過戶予白○○名下，與契約之約定自無不符，縱因此造成：張慧吟於99年9月7日向台中市政府提出公私有畸零地合併使用證明申請，準備向財政部國有財產局申請承購系爭兩筆國有土地之時，因不符合承購之條件，而改由白○○依其名義提出，亦係履行契約義務所生之當然結果，非可歸責於雙方當事人。
⑷再佐以證人周○○已於原審證實：一開始以張慧吟名義申請
，申請過程中可以由江季穗指定他人購買，可以直接變更給別人（原審卷第21頁），另系爭合約第14條亦僅規定「張慧吟應配合買方向國有財產局承購系爭國有地」，並未限定只能由買方為國有地承購人，是由買方指定之土地登記名義人為承購人，自不在禁止之列，從而本件其後改由白○○承購國有地，自無違約可言，張慧吟依買賣合約所負應給付國有地承購價之義務，亦不因之轉由江季穗負擔。據此，張慧吟原有之土地既已過戶登記在白○○名下，則由白○○以私有地所有人之地位，申請購買相鄰國有畸零地，自屬當然之事，且為符合法令之所為，自無要求江季穗須將上開房地移轉回張慧吟之名下，再由張慧吟以其名義向國有財產局承購之必要。
⑸復查，只要符合承購之資格，即得向主管機關申購系爭國有
地並取得產權，並無自始、客觀不能之情形存在，況白○○亦已取得系爭國有土地之產權，而張慧吟縱因失去所有人之身分，致無法申購國有地，亦屬其個人之事由，不生給付不能之情形。再按，本件私有地及國有地之買賣，均屬本件買賣之一部分，具給付不可分之關係，若僅餘私有地之買賣，將使買賣失其預定之目的與契約效用，已經本院認定如前述，張慧吟前開抗辯其將其名下房地移轉予江季穗指定之白晉炘後，其購買國有土地，已屬給付不能，江季穗得自行決定是否購買國有地，江季穗如認購買價過高，亦可決定不買，作為其拒絕履約之事由，並據以抗辯江季穗應負擔超出700萬元之價差損失，亦均無可採。
⑹張慧吟雖又抗辯：本件係因對造搶先過戶，致承購價過高，
應由江季穗自負其責，就超過700萬元以外之部分，江季穗無權向其求償云云。然兩造間並未合意於國有地之承購價為700萬元，亦未約定其承購價限於700萬元以內，業如前述，且張慧吟並非原國有地承租人，而僅為占有人，亦據周○○證述在卷(原審卷第22頁)，張慧吟亦始終未提出其原為系爭國有地承租人之證明，自不生周○○於原審所證：由張慧吟以原承租人身分承購，承買價將較低之情形。至周○○與張慧吟雖又稱：若以原占用人即張慧吟之名義向國有財產局承購時，其讓售價額較低；後來由白○○申請，國有財產局認定有買賣，故承購價高於周○○原先估算之700萬元，另周○○於原審雖亦證稱：江季穗本來就可以買這塊土地，但他們沒有考慮過程（即指應由張慧吟承購，承購價較低）有可能價錢會比較高，我認為沒那麼高（原審卷第21頁反面），惟國有地之承購價，係主管當局按市場行情依職權核定，非當事人所能置喙或決定，張慧吟逕將國有地之承購價超出周○○對其保證之700萬元，歸責於係因由白○○申購之緣故，自無可採。
⑺況經原審向國有財產局函查：系爭國有地，若係讓售予原占
人「張慧吟」，其讓售價是否有不同，亦經該局以前開第00000000000號函復：讓售價格，不因承購人是否為占有人而有區別（原審卷第114頁），張慧吟、周○○前開所言，核屬其等個人之判斷及臆測之詞，均無可採。從而，兩造關於系爭國有地價格，既無共識，估價亦有別，已經本院認定如前，周○○及張○○於未經查證之情形下，致評估錯誤，以致○○○段0000-8、0000-17地號2筆土地，國有財產局讓售之價額價差達4,736,800元，自應由張慧吟吸收負擔，而不能因渠等自行估算不如預期，即將之不利之結果歸由江季穗，並謂：江季穗可以決定不買，如其要買受，即應自行承受價差之損失，且不得向張慧吟請求墊付4,736,800元。
⑻末按，兩造既合意並明定江季穗得指定登記名義人，張慧吟
復已將指定之名義人詳載於合約書上，再系爭合約第14條亦僅規定「張慧吟應配合買方向國有財產局承購系爭國有地」，並未限定只能由買方為國有地承購人，亦如前述，故由買方指定之土地登記名義人，即以白○○為申購人名義承購國有地及匯款，乃符合契約之約定，並在渠等預見與容許範圍內，是以白○○之匯款，仍應視為係江季穗所為，張慧吟徒以：江季穗與白晉沂為個別之法律主體，白○○向國有財產局申購及匯款之效力，與江季穗無關，江季穗不得提起本訴請求差額之損失，亦無可採。
㈤、綜上所述，江季穗本於系爭契約書、給付遲延債務不履行之法律關係，請求張慧吟除原審所命之金額外，應再給付其墊付承購國有地之價差4,736,800元及自支付命令送達翌日即
100 年8月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許，原審就此部分為江季穗不利之判決尚有未洽，江季穗上訴意旨指摘及此，求予將原判決此部分不利之判決予以廢棄改判，核屬正當，爰將原審此部分不利於江季穗之判決予以廢棄，改判如主文第一、二項所示，並依兩造所請分別酌定「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額。
二、反訴部分：張慧吟雖又以伊不同意自買賣價金中扣掉370萬元，以為周○○對其之借款，並用來抵充周○○對江季穗之欠款，此部分係張○○無權代理之行為，對其不生效力，故江季穗既尚未給付370萬元之買賣價金予張慧吟，張慧吟自得依買賣契約之法律關係，提起反訴，請求江季穗給付伊370萬元。江季穗則以張慧吟確有同意自買賣價金中，扣除370萬元抵充周○○對其之欠款，且張○○係有權代理，並非無權代理，且張慧吟亦已同意前項扣款，其再反訴請求江季穗為給付，洵無理由等語資為抗辯。經查：
㈠、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。又代理權之限制或撤回，不得以此對抗善意第三人，但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第103、107條分別定明文。經查：
⒈張慧吟於兩造簽立系爭買賣合約約前即已出具委託授權書，
將有關土地之買賣事實授權委由其弟張○○處理，此有前開委託授權書為證（本院卷第61頁）；核其委託書已明載：「同意委託授權乙方（即張○○）代為處理土地」、「授權乙方出售予第三人」，足見有關系爭不動產之買賣契約之議價、簽約、及買賣價金之付款方式、不動產過戶、各期買賣價金之受領等有關履約之事實，均在張慧吟概括授權之範圍內。再查，由系爭買賣合約第3條有關付款方式之約定及系爭買賣契約書末頁有關付款明細一欄互核對照可知：⑴.本約簽訂同時甲方應支付5 28萬元。江季穗已依於99年8月13日，交付土地銀行○○分行支票408萬元、票號EK000 0000號及現金120萬元，並由張○○簽收。⑵.甲方應於過戶用印時支付330萬元。江季穗已於99年8月19日，交付土地銀行○○分行支票330萬元、票號EK0000000號，簽收人亦為張○○。
⑶.本件增值稅、契稅核發之次日甲方應支付330萬元予乙方。江季穗亦已於於99年9月1日，交付土地銀行○○分行支票330萬元、票號000000000號，簽收人亦為：張○○，各該付款均已經張○○簽名蓋章或按印以為證明，張慧吟亦從無對江季穗為反對或異議之表示，足證張○○確有代為受領各期款之權限。
⒉再查，關於第四期款，參諸付款明細有關此部分之付款亦明
確記載：此期之付款現金金額為2900萬元，其上復有張○○簽名及蓋章確認，顯示此部分業經張○○受領完畢。張慧吟雖否認其有同意從該期買賣價金扣除周○○對江季穗之借款370萬元，並稱此部分係張○○無權代理云云。然如前所述，張慧吟既從頭到尾均未出面與江季穗就買賣事宜，有所磋商或討論，有關契約之履行亦由張○○代理為之，顯示其已將本件有關土地買賣之事實全權授權由張○○代為處理，張高○自有權代理張慧吟與買方議定買賣價金及其付款之方法，包括各期付款之金額及付款條件。次按，該2,900萬元，於扣除江季穗代償張慧吟之彰化銀行貸款本息1,004, 657元、地價稅12,007元、遠傳基地台租金49,546元及周○○之借款370萬元後，由江季穗將餘額15,233,790元匯給張○○代為受領，此有江季穗提出之國泰世華商業銀行99年10月6日匯款憑單為證（原審100年度中補字第1774號卷第30頁）。
此外，參諸張○○所出具之簽收單，（原審100年度中補字第1774號卷第29頁），其上復載明：「註：乙方（張慧吟）同意周○○向甲方（江季穗）借款新台幣參佰柒拾萬元整，由本次款項中扣抵，絕無異議。簽收人：張慧吟、張○○」；衡情系爭之370萬元原為不動產買賣價金之一部分，就該期款應如何給付及是否抵充周○○之借款，攸關該期買賣價金之給付方式及是否如數給付，為履約之事項，應在張慧吟授權之範圍內，況370萬元並非小數目，張慧吟身為出賣人就此部分之價金是否受領或扣除，自無毫無所悉之理，倘其確實不同意此部分之扣款，則何以未見其及時提出異議，反而委由代書辦理過戶事宜，並於土地過戶申請書及土地所有權買賣移轉契約書親自簽名、蓋章（參原審卷第99頁、第102頁）？此與常情顯然有違，張慧吟主張此部分係張○○所無權代理，對其不生效力，自難遽信。
⒊更查，於江季穗以白○○之名匯款同時，兩造亦於同日（即
99年10月6日）就張慧吟之房地進行點交，張○○並以張慧吟及其本人之名義出具切結書（原審100年度中補字第1774號卷第31頁）載明「立切結書人：張慧吟，所有座落台中市○○○路○段00○00號出售予白○○先生，雙方於99 年10月6日點交，立切結書人保證與前承租人『○○』辦理房屋租賃終止完成，日後若有他人（或前承租人）有任何權利主張或要求金錢補償時，立切結書保證負責釐清並排除糾紛。此致白○○先生收執。立切結書人：張慧吟、張○○」，此為兩造所不爭執，又周○○就前開370萬元，已開立面額370萬元之票據交由張○○收執以為借款之證明，張○○至兩造訴訟後始告訴周○○其姐不同意等情，已經周○○證述在卷（原審卷第21頁反面）；矧，自99年10月6日點交後至100年6月8日國有財產局同意讓售上開2筆土地後，已長達8個月之久，兩造對於國有財產局之繳款通知書上載之繳款金額，究竟應由誰負責固有歧見，然由其存證信函之內容以觀，張慧吟並未提及有關370萬元扣款之事，而僅向江季穗表示要求給付200萬元之價金而已。且依證人周○○前開證詞所述，，其就系爭370萬元復另行開立票據交由張○○收執，張慧吟亦自承：該370萬元之票已退票（本院卷第103頁）；顯見張慧吟就此370萬元轉作周○○對其之借款亦已同意，否則其豈有收受周○○票據之理，抑有進者，縱認張慧吟並未授權張○○可將買賣價金抵充周○○對江季穗之借款，然觀其授權書除僅限制張○○不得重複委託他人外，對張○○之代理權並無任何之限制或禁止其代理權之約定，再由其於扣款後仍依約履行點交，並收受周○○所簽發票據等之行為外觀，一般人自無法得知悉其對張○○之代理權限有何限制，張慧吟亦無法舉證證明江季穗已明知張○○此部分之代理權受有何限制或其不知代理權之限制，有何過失可言，依民法第107條之規定，其自亦不得以其代理權之限制對抗江季穗，，故本件代理人張○○同意江季穗自第四期買賣價金中扣除370萬元，應屬有權代理之行為，對於張慧吟本人亦發生效力，自堪認定。
⒋從而，張○○同意自系爭契約書約定之買賣價金中扣掉370
萬元，對張慧吟本人發生效力，張慧吟主張張○○為無權代理，其不承認該無權代理之行為，故江季穗尚有370萬元之餘款未給付，並依買賣契約之法律關係請求江季穗給付此部分之價金，自無可採。
㈡、綜上，張慧吟依買賣契約之法律關係，反訴請求江季穗給付3,700,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無稽，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，其所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應認張慧吟之上訴為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要。
四、據上論結，本件本訴之上訴為有理由，反訴之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十八條，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
張慧吟得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 8 月 7 日