臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度重上字第137號上 訴 人 張岳森訴訟代理人 吳光陸律師複代理人 楊雅婷律師被上訴 人 鄭鴻滄兼 上 一人訴訟代理人 鄭鴻忠共 同訴訟代理人 林助信律師上列當事人間確認股權存在事件，上訴人對於中華民國101年7月20日臺灣苗栗地方法院99年訴字第236號第一審判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。次按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。復按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。又送達不能依第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，是為寄存送達；而寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條、第138條第1項、第2項分別定有明文。
二、上訴人主張：原審開庭通知送達上訴人處所之台北市○○路○○○巷○○弄○號4樓，實非上訴人之住居處，該處為上訴人之胞姐張○雲家人住處，房屋亦屬張○雲所有，上訴人因長年居住美國，該址僅係戶籍地址，並無以該址作為住居所地之意思。上訴人自美國回台，均暫居飯店，其住宿多在台北神旺大飯店，從未居住該處。原審開庭通知送達該處，張○雲雖持上訴人印章蓋用（原審卷202、215、216、247、285頁送達回證），惟此送達違反民事訴訟法第136條第1項規定，應不生效力。另張○雲非上訴人之同居人，上訴人並未住居該處，自亦無同法第137條第1項之適用。至判決書之寄存送達（見原審卷第334頁），因上開處所非上訴人住居所，向該處送達不合法，自無同法第138條第1項之適用，是上訴人民國101年10月30日之上訴，應為合法等語。
三、惟查，上訴人係於民國91年1月4日遷入「台北市○○區○○里○○路○○○巷○○弄○號0樓」住所地，復與其配偶、子女及姐姐張○雲同設一戶，迄今仍未遷出（見原審卷315-317頁），且上訴人於101年7月29日受讓陳建村股份，而簽立股份讓渡同意書時，亦明確記載上揭處所為其住所（見原審卷第151頁）。上訴人亦同意將上揭處所，記載於○○國際實業股份有限公司股東名簿內（見原審卷第289頁背面），作為其住址，顯見上訴人基於一定之目的，而有以上揭處所為住居所之意思，縱使該建物非上訴人所有，亦不影響上訴人就該住所有永久居住之意。而本件收受訴訟文書之印章，為上訴人本人所有，上訴人與張○雲為姐弟關係，同在一處所，自為同居人，張○雲收受通知，自屬合法。何況，上訴人於原審從未否認文書送達之效力，或是否認住所設定於此；且依本院及原審調查上訴人入出境紀錄（見本院卷第52頁、原審卷第313、314頁），上訴人入出境頻繁，顯無久居國外之情事，是尚難據此認上訴人有廢止上開住所之意思。揆諸首揭說明，本件原審判決正本，係於民國101年8月1日寄存送達於台北市信義區三張犁派出所，有送達證書在卷可稽，扣除在途期間6日後，至101年9月6日，已屆滿上訴期間，乃上訴人提出之上訴書狀，遲至101年10月30日，始行到院，核已逾上開不變期間，其上訴即非合法。另本件之訴訟標的是否對陳建村及上訴人須合一確定，上訴人為陳建村上訴效力所及？與上訴人自行提起上訴之合法性無關，上訴人是否為本院101年度重上字第137號之視同上訴人，本院另案處理，併予敘明。
四、綜上所述，本件上訴人上訴，已逾上開不變期間，上訴為不合法，應予駁回，爰依民事訴訟法第444條第1項，第95條，第78條裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
上訴人得抗告。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 102 年 7 月 2 日