臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第22號上 訴 人 上閤屋餐廳股份有限公司兼法定代理人 蔣正男共 同訴 訟代理 人 張寧洲律師複 代 理 人 陳稚婷 台北市○○○路○段○○○○○號7樓
詹涵茹被 上 訴 人 大閤屋開發股份有限公司法 定代理 人 張繼麟訴 訟代理 人 凃榆政律師
莊惠萍律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國100年12月5日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、被上訴人大閤屋開發股份有限公司（下稱大閤屋公司）之法定代理人已變更為張繼麟，此有經濟部商業司－公司資料查詢乙件在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，先此敍明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被上訴人同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。查上訴人上閤屋餐廳股份有限公司（下稱上閤屋公司）、蔣正男與被上訴人大閤屋公司於98年8月6日簽訂營業頂讓契約書（下稱系爭契約），將上訴人等所屬臺北旗鑑店、臺中德安店、臺南中山店之營業設備等資產、商標及員工，頂讓予被上訴人，惟上訴人等認渠等與被上訴人間約定系爭契約第六條第㈠項之員工及其等年資預估資遣費1668萬4044元應由被上訴人負擔，及於過渡期間，上訴人等為被上訴人代收及代付之款項差額591萬8381元，被上訴人自有給付該等款項之義務，以及被上訴人於98年7月初未經上訴人等同意即使用上訴人等所有之商標，已損害上訴人等之商譽及商標權，並獲有利益，造成上訴人等之損害高達一億元，而先就其中180萬元之範圍內，對被上訴人請求給付等情，上訴人等於原審起訴依「契約、侵權行為及不當得利」之法律關係，請求被上訴人等應給付前揭款項及商標權損害賠償，然於本院審理時追加以「買賣」關係請求被上訴人給付買賣價金（見本院卷第26頁），經核上訴人等主張被上訴人有給付上開款項及造成上訴人等所有商標權損害賠償之義務，均係以兩造間所簽訂之系爭契約為基礎事實，是上訴人等追加以買賣價金請求權之原因事實，與前揭聲明主張之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，基礎事實顯屬同一，故就兩造於原請求中所提訴訟資料及證據，於追加之訴得加以利用，被上訴人雖不同意後項追加部分，然揆諸前開說明，核與民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人等主張：㈠上訴人等起訴均主張：
⒈上訴人蔣正男為上訴人上閤屋公司之負責人。98年8月6日
上訴人等與被上訴人大閤屋公司簽訂營業頂讓契約書（下稱系爭契約），將上訴人等所屬臺北旗鑑店、臺中德安店、臺南中山店之營業設備等資產、商標及員工，頂讓予被上訴人。
⒉依系爭契約第六條第㈠項及第㈡項約定：「自讓與基準日
起，丙方（即被上訴人）須僱用如附件四所示之上訴人上閤屋公司現有員工並承認其等原有年資。截至98年4月30日止，附件四所示之員工及其等年資預估資遣費概為新臺幣壹仟陸佰陸拾捌萬肆仟零肆拾肆元（NT$00000000元），以上金額為概括數，當事人協議就實際金額不互相找補」；「自讓與基準日起一個月內，甲方（即上訴人上閤屋公司）須按附件四所示之勞動條件通知上訴人現有員工，由員工決定是否接受留用。若員工拒絕接受留用者，由丙方依勞動基準法相關規定負擔退休金或資遣費」。故依上開規定，被上訴人須雇用上訴人上閤屋公司之員工，並須負擔該等員工之退休金或資遣費。且為避免上開金額無法確定，兩造亦於契約中明定以1668萬4044元為準，且就實際金額不再互相找補。是被上訴人自有依約定給付1668萬4044元予上訴人等之義務。
⒊詎被上訴人遲未依約定給付上開1668萬4044元之預估資遣
費用，甚且於99年7月2日以律師函要求上訴人等依企業併購法第15條第2項之規定，將勞工退休準備金專戶之款項，隨同該營業或財產一併移轉勞工之比例，移轉至被上訴人之勞工退休準備金監督委員會專戶。惟查，被上訴人係受讓員工之公司，依規定須嗣被上訴人提撥同額之勞工退休準備金，上訴人等始得領回先前所提撥之勞工退休準備金。茲兩造既已約定該筆1668萬4044元之退休金或資遣費應由被上訴人負擔，被上訴人自有給付該筆款項之義務。迺被上訴人竟以企業併購法第15條第2項之規定混淆視聽，企圖脫免其給付1668萬4044元之義務，實與系爭契約之約定不符。
⒋退萬步言，縱認被上訴人並無給付上開1668萬4044元預估
資遣費用之義務，惟因被上訴人遲未提撥同額之勞工退休準備金，至上訴人等無法向臺北市勞工局領回先前所提撥之勞工退休準備金，而受有損害，依照系爭契約第十二條第㈡項之規定，上訴人等亦得向被上訴人請求相當於上開1668萬4044元預估資遣費用之損害賠償。
⒌另依系爭契約第八條約定：「一、如丙方或丙方指定之人
未及完成營利事業登記及取得相關主管機關許可，致影響丙方或其指定人於營業頂讓標的從事餐飲事業，甲方同意於接獲丙方書面通知後，協助丙方或丙方指定之人經營此等餐飲事業（包括提供甲方發票及為餐飲事業之順利營運所需之其他必要協助）至丙方或丙方指定之人完成相關登記程序並取得發票後，另以書面通知甲方終止為止（此段期間下稱「過渡期間」）。二、丙方或丙方指定之人應於本契約書簽訂後之合理期間內，停止使用甲方之發票（最遲應於98年8 月31日停止使用）。三、甲方協助丙方或丙方指定之人所為過渡期間之營運，僅為友誼性質，讓與人不負任何之法律責任，且過渡期間營運對外所生之一切權利、義務、費用、稅捐及公共安全責任，均仍由丙方自行承擔。」故依上開約定，於過渡期間，上訴人等即須協助被上訴人經營餐飲事業。而上訴人等不僅提供發票予被上訴人，還因協助被上訴人經營而替被上訴人代收款項及代付款項。依會計師所提供之會計資料，上訴人等為被上訴人代收及代付之款項差額為591萬8381元，此項金額，被上訴人自應給付予上訴人等。
⒍又依系爭契約第二條第㈡項約定：「本契約所稱之營業頂
讓，除另有約定外，均以98年5月1日為基準日。」而就商標讓與部分，系爭契約於第五條第㈠項另有約定為：「丙方設立完成後，讓與人應辦理本讓與商標之讓與登記手續，並負擔讓與手續所須之一切費用。」故就商標讓與部分，係於被上訴人設立完成後，上訴人等始應辦理商標讓與登記手續。茲被上訴人係於98年7月10日始由經濟部中部辦公室核准設立，故上訴人等之商標讓與登記即係在98年7月10日後。惟被上訴人卻於98年7月初未經上訴人等同意即使用上訴人等之商標，已損害上訴人等之商譽及商標權，並獲有利益。上訴人等自得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人損害賠償或返還利益。茲上訴人等因被上訴人侵害商標造成之損害已高達一億元，擬先就其中180萬元之範圍內，對被上訴人請求給付，其餘部分暫予保留。
⒎綜上，爰依契約、侵權行為及不當得利之法律關係請求被
上訴人給付2440萬2425元（計算式：1668萬4044元＋591萬8381元＋180萬元＝2440萬2425元）。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人等2440萬2425元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈兩造就本件營業頂讓總價3000萬元之議定，係以上訴人上
閤屋公司所有資產9808萬8033元【即系爭契約第五條第㈠項金額1963萬8033元，加上第五條第㈥項商標權金額7845萬元後，等於9808萬8033元】，扣除上訴人上閤屋公司之負債6706萬6725元【即系爭契約第一條第㈤、㈥、㈦項金額共計4810萬3139元，加上第六條第㈠項金額1668萬4044元及第㈢項金額227萬9542元後，等於6706萬6725元】，兩者相減後為3102萬1308元（計算式：9808萬8033元－6706萬6725元＝3102萬1308元）。經兩造磋商扣除零頭後即為3000萬元。故系爭契約第六條第㈠項之資遣費用1668萬4044元，本即屬於頂讓標的，自應由被上訴人負擔。⒉然被上訴人卻另於臺灣臺北地方法院起訴請求上訴人等應
將勞工退休準備金帳戶移轉予伊，惟假設上訴人等將前開勞工退休準備金帳戶（目前有1985萬7666元）移轉予被上訴人，被上訴人又無須給付1668萬4044元予上訴人等，豈非所有員工之資遣費皆由上訴人等負擔，顯然與兩造簽訂之系爭契約不符。
㈢於本院補充陳述均稱：
⒈上訴人等依給付請求權向被上訴人請求給付，而此部分究
屬契約請求權抑或買賣價金請求權，應僅屬法律上陳述之補充或更正，自非訴之變更。而本件之基礎事實皆在於系爭契約內容之解釋，是縱依系爭契約解釋，被上訴人應另給付買賣價金予上訴人等，此部分買賣價金請求權與系爭契約請求權間，亦屬請求之基礎事實同一，甚且被上訴人亦對此部分為攻擊防禦，依民事訴訟法第446條第1項及第255條規定，此部分之追加應屬有據。
⒉系爭契約約定文義及體系解釋可知，契約雙方當事人對於
被上訴人應負擔之義務中，需給付之客體（意即何者有請求之權利等，例如係給付予上訴人或留用的員工）及數額等，均有明確約定，而以系爭契約第六條各項之體系解釋，本即不可能推論得出第六條第㈠項請求權人為拒絕留用之員工，是原審認定顯有誤解。另依證人李美玉及蔣思貞證述所示，本件營業頂讓確係以證人蔣思貞與上訴人蔣正男為當事人所進行之交易；至證人蔣思貞對於被上訴人所呈信託契約及委任契約等之緣由業於本院證述明確，依該信託契約內容所示，訴外人賴粵興對於上訴人上閤屋公司之餐飲事業均不瞭解，完全是由證人蔣思貞磋商處理簽定系爭契約，顯見訴外人賴粵興僅係被上訴人之部分出資者，而非本件交易之當事人，故證人蔣思貞方為本件交易之當事人，要屬明確，另委任契約充其量僅係證人蔣思貞與被上訴人間之約定，自與本件交易當事人無涉。從而，系爭契約第六條約定真意為何，自應探究證人蔣思貞與上訴人蔣正男之真意，是經證人蔣思貞於本院證述內容觀之，系爭契約第六條真意，即為被上訴人應給付1668萬4044元予上訴人等，故上訴人等依契約請求權及買賣價金請求權請求被上訴人給付自屬有據。
⒊證人吳桂菊於原審明確證述過渡期間結束後，上訴人上閤
屋公司並無將代收代付的現金餘額清算，且上訴人上閤屋公司原來帳戶內的款項沒有動等語，可知上訴人上閤屋公司於帳戶內尚有留存款項，是原審所認定「既因營運周轉不靈，而將餐廳營業頂讓予被告，豈有能力再代被告支出任何款項」等語顯有誤解；且證人並未做清算、歸還的動作，則證人所提出總分類帳是否正確，更屬有疑。另依據營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第9、10條規定可知，會計師查核需將所有相關傳票與原始憑證、日記簿、明細帳、總分類帳等逐筆核對，且查核發現委任人未依規定設帳記載，或原始憑證、記帳憑證、帳簿報表、相關文件、所得稅申報書表之內容不相符合，或與有關法令之規定不符、不當或不實者，應作適當之更正、調整或說明，是以，會計師之查核正確性，遠較原始憑證為正確，然原審判決竟未採納較為正確之會計師查核結果，顯有適用證據不當之違法。再勤業眾信會計師事務所雖函覆稱：「……本所未曾受上閤屋股份有限公司辦理或製作兩家公司任何交易表，……大閤屋與上閤屋之交互交易表係上閤屋自行製作，本所僅協助將上閤屋所製作之交互交易表數字彙整成一統計表……」云云，然經證人即勤業眾信會計師事務所會計師施俊宏於原審證述可知勤業眾信會計師事務所對於原審原證4及10（見原審卷第115-116頁、第148-150頁）之製表仍有作查核，查核結果亦正確，是應以證人施俊宏於原審之證述較為可採。又依證人蔣思貞及李美玉於本院證稱所示，兩造既未曾對帳過，且自98年5月1日至98年7月間所有的支出、材料、設備都是用上訴人上閤屋公司的，但收入金額卻均由被上訴人收取，此有經會計師查帳製作之原審原證10（見原審卷第148-150頁）相互交易表可證，是上訴人等請求被上訴人返還上訴人等所代收代付費用591萬8381元，要屬有據。
⒋觀諸系爭契約第八條真意，雙方過渡期間應係指簽署系爭
合約後，如被上訴人未及完成營利事業登記及取得相關主管機關許可，致影響被上訴人或其指定人於營業頂讓標的從事餐飲事業，上訴人等應於接獲被上訴人書面通知後，協助被上訴人經營此等餐飲事業，且被上訴人最遲應於98年8 月31日前停止使用上訴人等之發票，是過渡期間應僅係系爭契約簽署日即98年8月6日起至98年8月31日，要屬顯然，而此顯與被上訴人於簽署系爭契約前侵害上訴人等商標之事實無涉，原審判決上開認定顯屬有誤。另參諸系爭契約第二條約定，既是將本件營業頂讓總價與讓與基準日並列約定，則僅屬計算頂讓價位之計算時點，此更與所謂「過渡期間」營運無涉，原審誤將二者併同考慮，顯屬有誤。況據證人蔣思貞於本院證述被上訴人未經上訴人等同意即將臺中德安店於98年7月重新開幕等語，又此部分商標使用亦未於系爭契約中處理，故上訴人等自得請求被上訴人賠償其侵害上訴人等所有商標之損害。
二、被上訴人於本院辯稱：㈠企業併購法既屬強行法，為當事人依法所應當為，本不受當
事人意思拘束，當事人之意思如與強行法相違，依民法第71條規定亦屬無效，故難認上訴人本件請求給付預估之資遣費1668萬4044元與企業併購法第15條有何關連。再者，依據系爭契約第六條第㈠項文字觀之，兩造僅有約定被上訴人「應」繼續雇用上訴人上閤屋公司餐廳之員工，以及「預估」被上訴人繼續雇用上訴人上閤屋公司餐廳之員工，未來可能負擔之資遣費數額，完全無從見得被上訴人「應給付」上訴人等預估資遣費1668萬4044元。何況，系爭契約文字既為「預估資遣費用」，足見受給付對象應為上訴人上閤屋公司餐廳之員工，絕非上訴人等本身，且本件營業讓與後，上訴人等完全未因此營業讓與支出任何員工資遣費，甚至在本件營業讓與基準日前已終止勞動契約並衍生資遣費之爭議事件，上訴人等於營業讓與時並未誠實揭露此事實，反而將該等業經終止勞動契約之員工列入應由被上訴人繼續雇用並承認原有年資之員工中，然被上訴人基於勞工權益之維護，仍出面支付該等員工之資遣費，而上訴人等在營業讓與基準日後既無任何資遣費之支出，被上訴人自無同意給付上訴人等高達上千萬元預估資遣費用之理，上訴人等稱兩造契約真意有給付預估資遣費用之義務云云，顯與締約當時之客觀事實不符，且有違經驗法則與誠信原則。況上訴人等將渠等依企業併購法第17條規定商議留用與不留用員工及給付不留用員工資遣費之義務，責由被上訴人承諾繼續雇用全部員工並承認其原有年資，即如將來該等員工中有終止勞動契約而應支付資遣費，依法將由現任雇主即被上訴人負擔，故為使被上訴人瞭解該項營業讓與條件未來可能產生之成本及費用，乃於契約中估算「預估資遣費」，作為約定讓與總價之考量，並避免兩造事後爭議，實無課予被上訴人給付上訴人等其他款項義務之意。且由系爭契約第六條第㈠項約定文字觀之，並無關於「被上訴人應給付上訴人」或其他類似用語，顯見該條項並非關於被上訴人應給付價金一部之約定。而由兩造並約定就此預估數額將來均不得再行爭執並互為請求，足見上訴人等意在拿足價金3千萬元，此後各不相欠，且所有相關負債均由被上訴人負擔，縱與契約約定數額不符亦同。再者，證人蔣思貞於本院雖陳稱本件營業讓與總價為一億元云云，然系爭契約並無隻字片語提及「一億元」，上訴人蔣正男委託之律師即證人李美玉提呈之電子郵件中，亦無出現「一億元」之文字，反而在上訴人蔣正男委由證人李美玉轉交證人蔣思貞之文件中提及：「⑷從頭到尾，實拿3000萬（未稅），北旗店押金450萬元退回，帳目切至4月底的精神一直不變」（見本院卷第140頁）。又證人蔣思貞與上訴人蔣正男為姊弟關係，其陳述本有偏袒迴護之虞，並有許多陳述均反覆或顯然背於事實，其陳述實不足採信，且以目前證據資料為斷，亦無從解釋兩造間有合意系爭營業頂讓之總價為一億元云云，卻適足以說明總價即為系爭契約第二條約定之「參千萬元整（NT﹩30,000,000元）（未稅）」。故上訴人引用證人蔣思貞證詞並不正確，證人蔣思貞所述買賣價金一億元與系爭契約第1條所示亦不相符，且依系爭契約第1條所載相關負債之債權人亦非上訴人，故證人蔣思貞所稱買賣價金為一億元，且分期慢慢給付予上訴人等情，顯與兩造所簽署之系爭契約約定內容不符。
㈡又系爭契約為上訴人等與被上訴人所簽訂，證人蔣思貞於系
爭營業頂讓交易中並非當事人，系爭營業讓與所發生之權利義務關係與證人蔣思貞無關，且被上訴人唯一且實際出資者為訴外人賴粵興，證人蔣思貞對被上訴人並無實際經營權，故系爭契約之交易條件，所應探求者為上訴人等與被上訴人之真意，又訴外人賴粵興斯時為被上訴人之實際所有權人，自應以訴外人賴粵興之真意為主。至證人蔣思貞與上訴人蔣正男間基於姊弟血親關係，當時曾否為任何私下之協議，均與被上訴人無關，蓋對於被上訴人而言，系爭契約為單純基於商業考量所為之投資行為。上訴人等復援引證人李美玉所述，稱依系爭契約第六條第㈠項約定之預估資遣費應由被上訴人負擔云云。然證人李美玉僅表示系爭契約第六條第㈠項之約定係作為讓與價金之考量，實無從證明被上訴人有給付上訴人等預估資遣費之義務。況證人李美玉既未參與營業頂讓契約書磋商過程，僅以其個人臆測之詞為陳述，自無證據力。
㈢再依系爭契約第二條第㈡項及兩造於原審不爭執事項第2點
及第6點可知，本件營業讓與之基準日為98年5月1日，自營業讓與基準日起，上訴人上閤屋公司之餐廳經營盈虧均歸屬於被上訴人，惟因系爭契約至98年8月6日始完成簽訂，且被上訴人未及完成營業事業登記證等情，兩造始就過渡期間之營運予以約定，故過渡期間即為98年5月1日至98年8月31日止甚明。而依證人吳桂菊於原審證述可知，於過渡期間，上訴人上閤屋公司之餐廳營運有關成本及收入，實際上均由被上訴人支付及收取，但因為當時仍以上訴人等之名義對外經營及開立統一發票，當然需藉由上訴人等之名義及帳戶進行付款及收入，是於該過渡期間之營運有關成本及收入，實際上既均由被上訴人支付及收取，自無上訴人所稱尚有代收代付差額之問題。雖上訴人等斷章取義以證人吳桂菊陳述當時帳戶未作清算動作等語，然證人吳桂菊之完整陳述應為：「我只有把大閤屋入在上閤屋公司的帳轉出來而已，上閤屋公司原來帳戶內的款項，我都沒有動」等語，足見自無所謂帳戶應否清算，致被上訴人尚有應給付上訴人等款項之情。再上訴人復主張應以證人施俊宏製作之原證10第1頁之明細表為可採云云，然證人施俊宏於原審作證時表示其製作原證10第1項之明細表是依據證人吳桂菊提供之資料製作，而證人吳桂菊當時所交付之資料已將各款項分為「應收帳款」、「其他應收帳款」、「暫付款」、「其他應付款」及「暫收款」等科目歸入，顯見證人施俊宏對於該等款項何以如此科目歸入並不清楚，證人施俊宏亦證述其對於當事人間之權利義務關係不瞭解，故就兩造間於過渡期間之代收代付實際情形，原審以證人吳桂菊之證述及所提供之資料為憑，自無違誤之處。至上訴人等稱證人吳桂菊提出之資料未及於系爭契約第六條第㈣項之租賃保證金450萬元云云，然上訴人等既稱原證10為過渡期間即98年5月1日至98年8月31日間因協助營運之代收代付款項，當然不會有非屬過渡期間且與上訴人上閤屋公司餐廳營運無關之租賃保證金，上訴人等無端提及租賃保證金，並以此駁斥原審判決不當，顯不足採。
㈣上訴人等主張被上訴人曾於98年7月間未經渠等同意，將臺
中德安店重新營業，並擅自使用渠等商標，致渠等受有商譽及商標權之損害云云。然本件系爭契約簽訂於98年8月6日，足見兩造就98年7月間臺中德安店之開幕及商標權使用早已無爭議，且兩造之營業讓與基準日在98年5月1日、讓與標的包括臺中德安店，則自是日起臺中德安店之經營係為被上訴人負責，而為經營必須使用商標權，顯然已在營業讓與契約所涵蓋，自無所謂侵權。且上訴人等於原審自承過渡期間是98年5月1日至98年8月31日止，並請求此期間之代收代付款項差額，於原審不爭執事項第6點亦同意過渡期間為98年5月1日至98年8月31日，故本件營業讓與之過渡期間為98年5月1日至98年8月31日止殆無爭議，而上訴人於請求代收代付差額時稱過渡期間為98年5月1日至98年8月31日止，於商標侵權時又改口稱過渡期間為98年8月6日至同月31日止，自不足採。
㈤綜上，被上訴人答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。如受不利判決願供擔保，請准免宣告假執行。
三、原審經審酌後，認上訴人等請求被上訴人給付應負擔之員工資遣費及退休金、過渡營運期間代收代付款項之差額及侵害商之損失，均為無理由，應予駁回，並一併駁回渠等假執行之聲請。訴訟費用由渠等負擔。惟上訴人等不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人等2440萬2425元整，及其原審起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人等願供擔保，請准宣告假執行；㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（見本院卷第44頁背面-45頁）：
㈠兩造於98年8月6日簽定系爭契約，由上訴人等將上訴人上閤屋公司之相關資產、營業及商標讓與被上訴人。
㈡依系爭契約第二條第㈡項約定，本件營業頂讓之基準日為98年5月1日。
㈢依系爭契約第六條第㈠、㈡項約定：自讓與基準日起，被上訴人須僱用上訴人上閤屋公司之現有員工並承認其等年資。
截至98年4月30日止，上開員工及其等年資預估資遣費概為1668萬4044元，兩造協議就實際金額不互相找補；自讓與基準日起一個月內，上訴人上閤屋公司須通知現有員工，由員工決定是否接受留用，若員工拒絕留用者，由被上訴人依勞動基準法相關規定負擔退休金或資遣費。
㈣依系爭契約第八條第㈢項約定，上訴人上閤屋公司協助被上
訴人所為過渡期間之營運，僅為友誼協助性質，上訴人等不負任何法律責任，且於過渡期間對外營運所生之一切權利、義務、費用、稅捐及公共安全責任，均由被上訴人自行承擔。
㈤上訴人上閤屋公司之勞工退休準備金帳戶自99年1月1日起至
99年5月31日止之餘額為1985萬7666元。本件營業頂讓時，上訴人上閤屋公司並未自上開帳戶支出任何退休金或資遣費，且該帳戶目前尚未移轉予被上訴人。
㈥臺中德安店於98年7月重新開幕，被上訴人並使用上訴人等之商標營業之事實。
五、得心證之理由：前揭不爭執事項，有兩造於本院準備程序筆錄（見本院卷第44頁背面-45頁）、系爭契約暨所附附件資料、上訴人等所有之臺灣銀行受託辦理勞工退休準備金自99年1月1日起至99年5月31日止之對帳單等件為證（見原審卷第11-67頁、第111-114頁），堪信為真。是本件兩造爭執之處，在於：㈠本件營業頂讓總價究為系爭契約第二條第㈠項記載之3000萬元，抑或是證人蔣思貞所證述之一億元？而上訴人等依系爭契約第六條之約定及給付買賣價金之法律關係，請求被上訴人應給付預估資遣費1668萬4044元予上訴人等，有無理由？㈡系爭契約第八條之「過渡期間」應自系爭契約第二條第㈡項約定之讓與基準日98年5月1日起算，抑或是自上訴人等所主張系爭契約簽署日98年8月6日起算？㈢上訴人等請求被上訴人應給付過渡期間渠等為被上訴人所代支代收營業款項591萬8381元，有無理由？㈣被上訴人於簽署系爭契約後有無使用上訴人等之商標營業之權利？如有，則應於何時被上訴人始得以使用之？被上訴人於98年7月間使用上訴人等之商標營業，有無侵害上訴人等之權利，而使上訴人等得依侵權行為及不當得利之法律關係，對被上訴人請求損害賠償180萬元？經查：
㈠本件營業頂讓總價究為系爭契約第二條第㈠項記載之3000萬
元，抑或是證人蔣思貞所證述之一億元？而上訴人等依系爭契約第六條之約定及給付買賣價金之法律關係，請求被上訴人應給付預估資遣費1668萬4044元予上訴人等，有無理由？⒈按企業併購法係為利企業以併購進行組織調整，發揮企業
經營效率而制定。企業併購法第1 條明文規定。又企業併購法所謂「併購」，係指公司之合併、收購及分割。其中「合併」係指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。「收購」係指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。同法第4條第2款、第3款、第4款分別定有明文。關於公司合併或收購，依同法第18條、第27條規定，均須經股東會決議同意始得行之。然證人蔣思貞於本院準備程序時證稱當初上訴人蔣正男表示要分家，然其選擇會賺錢的上閤屋公司，並由其自行成立之大閤屋公司向上訴人蔣正男購買上閤屋公司，上閤屋公司本身也需要保留等語，參互勾稽證人李美玉（98年8月6日營業頂讓契約書見證律師）證述：「……當時上閤屋並沒有消滅，也不是為了企業併購的目的訂立契約」等語（見本院卷第90頁背面、第122頁），足徵本件上訴人等與被上訴人簽訂系爭契約，將上訴人等所屬臺北旗鑑店、臺中德安店、臺南中山店之營業設備等資產、商標及員工，頂讓予被上訴人之約定僅屬單純買賣轉讓，況上訴人上閤屋公司迄仍存續，更無「消滅公司」可言，有卷附該公司之經濟部商業司─公司資料查詢可稽，尚與企業併購法前揭立法規定不符，自無企業併購法之適用，合先敘明。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可參。故為平衡契約當事人的利益及合理分配危險，其解釋方法應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容之準據，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意以正確了解表意人之所欲，所以在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。
⒊觀諸兩造簽署之系爭契約內容所示，本件營業頂讓總價依
系爭契約第二條第㈠項約定，被上訴人應給付上訴人等3000萬元，及自讓與基準日（即系爭契約第二條㈡項約定之98年5月1日）至系爭契約簽訂日（即98年8月6日）間之應收應付差額193萬276元，就此上訴人主張此約定僅是本件營業頂讓價額一億元中被上訴人應給付之現金部分，並以證人蔣思貞於本院準備程序時證述：「我們當時談的內容分成五個部分。當時我們談定的部分就是大閤屋要還給上閤屋00000000元員工資遣費，上閤屋的商標大約值壹億元左右，最重要的合約精神，就是合約簽訂時，大閤屋要給上閤屋三千萬元現金，一億元裡面包含：台北松壽店租押金四百五十萬元，大閤屋要承接上閤屋員工的年資給予年假，大閤屋要給上閤屋00000000元員工遣散費，上閤屋之餐券到大閤屋消費，大閤屋要接受，大約有二千多萬元，上閤屋的生財設備、裝璜，包含海鮮冷凍的庫存也是要給大閤屋所有（約二百多萬元）」、「（法官問：為何營業頂讓合約裡面載明很多項目的開銷？）此部分是律師擬定，主要應付會計報稅，其實主要就是大閤屋買上閤屋商標，價值大約就是壹億元，裡面約定的資遣費、生財器具、庫存食材等記載，就是要應付報稅而已，上閤屋要開具壹億元的發票給大閤屋」等語（見本院卷第91頁、第92頁背面），上訴人即以此主張本件營業頂讓價額為一億元，即被上訴人除依系爭契約第二條第㈠、㈡項應給付現金3193萬276元外，尚應給付系爭契約第一條第㈠款之資產1963萬8033元、同條第㈤、㈥、㈦款所示由上訴人上閤屋公司發行流通在外之餐券債務2787萬4767元、截至98年4月30日之應付帳款債務1950萬5050元，及應給付予高青開發股份有限公司之包底抽成差額債務72萬3322元，與第六條第一、四項之上訴人上閤屋公司截至98年4月30日止之員工及其等年資預估資遣費用1668萬4044元、臺北旗鑑店之租賃契約保證金450萬元云云。然查：
⑴依系爭契約第一條第㈠款所載上訴人上閤屋公司之資產
，係為上訴人上閤屋公司轉讓予被上訴人之標的，由被上訴人取得而得以繼續營業，此部分被上訴人自應給付；另系爭契約第一條第㈤、㈥、㈦款所示由上訴人上閤屋公司發行流通在外之餐券債務2787萬4767元、截至98年4月30日之應付帳款債務1950萬5050元，及應給付予高青開發股份有限公司之包底抽成差額債務72萬3322元，共計4810萬3139元，係為上訴人上閤屋公司負債部分，故應列為前揭買賣標的負項，理應由上訴人等自行負擔，而非轉嫁由被上訴人負擔之，故前揭列為列為前揭買賣標的負項之負債金額，自應由營業頂讓金額中扣除之，而上訴人等僅依憑證人蔣思貞之證述主張上訴人上閤屋公司之負債部分亦應由被上訴人吸收並給付之云云，未再舉證以實其說，渠等主張尚屬無據，不可採信。
⑵再證人蔣思貞證稱：「契約第六條約定員工退休準備金
是上閤屋要支付的，原先預估的員工資遣費，應該由上閤屋來使用，但是我先保留。因為我認為整個東西包辦起來是一億」等語（見本院卷第120頁背面），上揭證人蔣思貞所稱本件營業頂讓金額為一億元，參互勾稽證人蔣思貞另證稱：「（問：有關員工退休準備金實情如何？為何你除了三千萬元外。還要給上閤屋資遣費00000000元？）這些都包含在壹億元裡面。」「（問：你的一億元包含員工資遣費用00000000元、代墊費用591萬8千8百21元、商標的使用費180萬元等有何意見？）是的，但裡面還有其他費用。」等語，再依98年8月6日簽訂營業頂讓契約書第一條營業頂讓標的㈠至㈦金額約000000000元：㈠附件000000000元㈡附件二原租賃契約450萬元㈢商標00000000元㈣附件五、六員工資遣費00000000元、0000000元㈤債務00000000元㈥應付帳款附件000000000元㈦高青開發723322元（見本院卷第210頁）金額大致相吻，惟就前揭系爭契約第一條各款及第六條第一、四項所示資產、負債互為抵銷後金額為3071萬2817元（即一億元＋系爭契約第一條第㈠款之資產1963萬8033元－同條第㈤、㈥、㈦款所示由上訴人上閤屋公司發行流通在外之餐券債務2787萬4767元、應付帳款債務1950萬5050元，及應給付予高青開發股份有限公司之包底抽成差額債務72萬3322元－第六條第一、四項之上訴人上閤屋公司截至98年4月30日止之員工及其等年資預估資遣費用1668萬4044元、臺北旗鑑店之租賃契約保證金450萬元），另核與系爭契約第二條第一項約定被上訴人應再給付3000萬元，該兩筆金額數字甚近。基上，證人蔣思貞所證述：「（問：上閤屋賣給大閤屋，為何契約第二條寫總價三千萬元？）上閤屋賣給大閤屋整個合約總價就是一億元，三千萬元是第一期要給付的現金。」「每筆款項都是有根據的，從第一條裡面可以看出來上閤屋營運頂讓的細節，從契約第一條就可以看出我要慢慢攤還的精神，所以契約三千萬元並非總價，而係單獨個項的價金，從頭到尾都沒有提到員工退休金的問題，上閤屋賣給大閤屋整個合約總價就是一億元，三千萬元是第一期現金」（見本院卷第154頁背面）部分，與前揭98年8月6日簽訂營業頂讓契約書內容，參互以觀，已出入不一，顯有諸多瑕疵可指，依證人蔣思貞當時係大閤屋公司之負責人，又與上訴人蔣正男係姊弟關係，就此部分顯有所保留，此部分尚難據此而逕採為對上訴人有利之證據。
⑶又徵之證人黃拓華證述「……我所知道的該契約就是用
三千萬元買下跟餐飲有關的資產及負債、商標、員工等。」「我們在談頂讓合約時，上閤屋餐廳經營已經不良善，台北松壽店、台中德安店、台南店都是長期使用過的舊設備，不是全新的設備，所以除了三千萬元的價金外，還要承擔相當的負債，當時他對外已經發行二千多萬元的餐點券，還有他無法支付食材的應付帳款，所以在五月一日就有壹仟九百多萬元的應付帳款未付清」等語（見本院卷第158-159頁）。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院53年台上字第2673號判例可資參照。徵之前揭98年8月6日營業頂讓契約書係證人黃拓華所擬，其接觸上揭買賣交易過程，就98年8月6日簽訂營業頂讓契約書乙情，自較第三人熟稔。況觀諸兩造約定之系爭契約文字，並無隻字片語提及「一億元」，且上訴人蔣正男委託之律師即證人李美玉轉達之電子郵件中，亦未出現過「一億元」之文字（見本院卷第136-141頁），然於在上訴人蔣正男委由證人李美玉轉告證人蔣思貞之文件中卻提及：「……⑷從頭到尾，實拿3000萬（未稅），北旗店押金450萬元退回，帳目切至4月底的精神一直不變」等情（見本院卷第140頁），均與證人黃拓華證述情節，互核相符，堪認證人黃拓華應無甘冒自身觸犯偽證罪責之風險，而故意虛捏故事，迴護大閤屋公司之可能及必要，且上訴人並未舉證以實其說，是上訴人以證人黃拓華證詞偏頗置辯前情，自無可取。從而，證人黃拓華證詞，堪認符實，應予採信。基上情形，依兩造約定之系爭契約文字觀之，足徵系爭契約第一條所示各款應係屬兩造參酌以約定本件營業頂讓價額之項目明細，尚非以此認定係為被上訴人除應給付系爭契約第二條第㈠、㈡項約定共計3193萬276元，應再行負擔上訴人上閤屋公司前開資產及負債之金額之意甚明。故上訴人等主張依契約請求權及買賣價金請求權請求被上訴人給付本件營業頂讓總金額為一億元云云，顯係誤認，應屬無據，洵無足採。
⒋第按，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之員
工外，其餘勞工應依勞動基準法（下稱勞基法）第16條規定期間預告終止契約，並應依勞基第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。是依勞基法第20條之規定，事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。其所稱之勞工留用，係指原企業雇用之勞動契約上之雇方因改組或轉讓而有法人人格變更或商號所有人變更之情事，致有更新勞動契約上之勞雇主體之必要，惟為沿續勞工之勞動基準法上工作年資權益，乃使新設之雇用企業承擔對於留用勞工之年資承認義務。又按雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，勞基法第56條第1項定有明文。又依勞工退休準備金提撥及管理辦法第8條規定，各事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得作為勞工資遣費，如有賸餘時，其所有權屬該事業單位。前項勞工退休準備金賸餘款，事業單位勞工退休準備金監督委員會未能依該辦法第6條第1項規定領回時，得由該事業單位向指定之金融機構申領。是以，勞工退休準備金之用途係作為支付勞工退休金或資遣費、其存儲、支用均有法定程序，最後如有賸餘時，所有權係屬事業單位。據上：
⑴本件兩造所訂經營權讓與之系爭契約，約定被上訴人受
讓上訴人上閤屋公司之經營權時，須雇用上訴人上閤屋公司現有員工並承認其等原有年資，為兩造所不爭之事實，按資方依法應提撥勞工退休、資遣準備金，其目的在保障勞工之權益，係為勞基法所給予雇主應負之義務，又該等員工既由被上訴人所留用，則留用員工之工作年資，依前揭說明，應由新雇主即被上訴人繼續予以承認，故該等員工於轉換前後，均應分別由上訴人上閤屋公司、被上訴人各自提撥勞工退休準備金至渠等名義之專戶存儲，是被上訴人與上訴人上閤屋公司之勞工退休準備金乃是各自提撥，則系爭契約第六條第㈠項所載上訴人上閤屋公司結算至98年4月30日止，約定由被上訴人留用員工之年資預估資遣費用為1668萬4044元，此應係指本件營業讓與後，上訴人等因此營業讓與支出任何員工之退休費、資遣費所先行結算、預估之金額，揆諸上開說明，此費用產生於本件營業頂讓之前，是頂讓前提撥該等員工之勞工退休準備金係為上訴人等之義務，況被上訴人於本件營業頂讓後，並無受領或承受上訴人等之勞工退休準備金帳戶，此徵之前揭兩造不爭執之事項㈤可佐，並與證人蔣思貞亦證稱：「（問：員工資遣費00000000元是否應由上閤屋支付？）從第六條第一款予以留用，原應資遣之金額就是00000000元，應該由上閤屋支付」等語（見本院卷第154頁背面）互核相符。
⑵至證人蔣思貞另陳稱在結算日時，有關員工退休準備金
，應該由大閤屋給上閤屋，結算的金額是以00000000元計算，原先應該由大閤屋支付給上閤屋，再由上閤屋發放給員工，但如果員工留用，因為上閤屋採用年資也併入計算，所以留用的員工資遣費就不用支付了云云（見本院卷第154頁），徵之證人蔣思貞上揭證稱員工資遣費00000000元應由上訴人上閤屋公司支付，其亦證稱：
「從第六條第一款約定內容可知，上閤屋願意留用的員工，大閤屋應予留用，原應資遣之金額就是00000000元，應該由上閤屋支付。再從第二條內容來看，00000000元就包含在一億元價金裡面」等語（見本院卷第154頁背面），參互前揭規定以觀，被上訴人對於頂讓前所生該等員工之退休、資遣費用，自無資方提撥義務可言。
是衡諸上情，證人蔣思貞所前揭認應由被上訴人給付上訴人乙節，既有疑竇，亦不宜憑採。準此而言，系爭契約第六條第㈠項之規定，應屬供兩造參酌讓與總價之數值，將之列為前揭營業頂讓價金計算標的負項，理應由上訴人等自行負擔，而非轉嫁由被上訴人負擔之，故上開列為負項之負債金額，要難認上訴人等就該費用享有給付請求權。從而，上訴人依契約及給付買賣價金之法律關係，請求被上訴人給付預估資遣費用1668萬4044元云云，衡諸上情，自屬無據，應無足採。
㈡第查，有關系爭契約第八條之「過渡期間」應自何時起算？
按系爭契約第八條規定：「㈠如丙方（即被上訴人）或丙方指定之人未及完成營利事業登記及取得相關主管機關許可，致影響丙方或其指定人於營業頂讓標的從事餐飲事業，甲方（即上訴人上閤屋公司）同意於接獲丙方書面通知後，協助丙方或丙方指定之人經營此等餐飲事業（包括提供甲方發票及為餐飲事業之順利營運所須之其他必要協助）至丙方或丙方指定之人完成相關登記程序並取得發票後，另以書面通知甲方終止為止（此段期間下稱「過渡期間」）。㈡丙方或丙方指定之人應於本契約書簽訂（即98年8月6日）後之合理期間內，停止使用甲方之發票（最遲應於98年8月31日前停止使用）」。本件被上訴人於98年7月10日完成營利事業登記，有該公司之經濟部商業司─公司資料查詢附卷可稽，而依上開系爭契約第八條之規定可知上訴人等於過渡期間內應協助被上訴人經營上訴人上閤屋公司之餐飲事業（包括提供發票及為餐飲事業之順利營運所須之其他必要協助），而就提供發票部分，復約定應於系爭契約書簽訂（即98年8月6日）後至98年8月31日之合理期間內，停止使用之，是兩造簽訂系爭契約時，被上訴人既已完成營利事業登記，上訴人等仍與被上訴人約定，於系爭契約簽訂時至98年8月31日間始停止使用上訴人上閤屋公司之發票，益徵上訴人等同意被上訴人在98年8月31日前均可使用上訴人上閤屋公司之發票，基此，依系爭契約第八條所規定之過渡期間應係指被上訴人受讓上訴人上閤屋公司之時起至98年8月31日止，而被上訴人受讓上訴人上閤屋公司之時，因系爭契約第八條未另有約定，故依系爭契約第二條第㈡項規定均以98年5月1日為讓與基準日。此證人蔣思貞亦證稱：「……按照契約我們五月一日就接收上閤屋所有一切，當然包含了營收、資產、負債」等語（見本院卷第155頁背面）。從而，系爭契約第八條第㈠項之過渡期間係指98年5月1日至同年8月31日，上訴人等主張契約第八條之過渡期間應該指簽約之後云云，亦屬誤會，尚無可採。
㈢上訴人等請求被上訴人應給付其於過渡期間，渠等為被上訴
人所代支代收營業款項，有無理由？上訴人等主張依證人吳桂菊於原審證述可知上訴人上閤屋公司於帳戶內尚有留存款項，是原審認定上訴人等係因營運周轉不靈，而將上訴人上閤屋餐廳營業頂讓，故無能力再代被上訴人支出款項部分顯有誤解，且證人吳桂菊並未做清算、歸還，則其所提出總分類帳是否正確，已屬有疑；況會計師查核傳票與原始憑證、日記簿、明細帳、總分類帳等須逐筆核對，以作適當之更正、調整或說明，是會計師之查核正確性，遠較原始憑證為正確，且證人即勤業眾信會計師事務所會計師施俊宏於原審亦證述原審原證4及10（見原審卷第115-116頁、第148-150頁）之製表仍有作查核，查核結果亦正確，是應以證人施俊宏於原審之證述較為可採，故兩造既未曾對帳過，且自98年5月1日至98年7月間所有的支出、材料、設備都是用上訴人上閤屋公司的，但收入金額卻均由被上訴人收取，此有經會計師查帳製作之相互交易表（見本院卷第49頁）可證，上訴人等請求被上訴人返還上訴人等所代收代付費用591萬8381元，要屬有據云云。然經證人施俊宏於原審審理時到庭證稱其所製作之相互交易表中科目及金額，係根據上訴人上閤屋公司帳務人員提供之資料作成，而證人吳桂菊於原審則是證稱會計師所製作之相互交易表與其當初提供予會計師之資料並不相符，並提出其所為之總分類帳5張（見原審卷第204-208頁）附卷可參。是觀諸證人施俊宏所製作之相互交易表另附有1份總分類帳明細（見本院卷第50-51頁），惟該總分類帳左上方所標示之資料日期為「98-01-01─98-12-31」，與本件營業頂讓之過渡營運期間，即98年5月1日至98年8月31日，業如前述，並不吻合，且就該總分類帳內各科目之交易明細，均與證人吳桂菊所提供之總分類帳多出好幾筆，再證人吳桂菊於原審時復證稱其所提出之總分類帳，確實是上訴人上閤屋公司於98年5、6、7、8等4個月對被上訴人之代收代付款，並於98年5月1日至98年8月31日之過渡期間，上訴人上閤屋公司所有的帳冊、發票及公司章都放在被上訴人那邊，由其保管，而其是在98年7、8月間才知道上訴人上閤屋公司轉讓之事，當時98年5、6月的帳早就作好了等語明確，然上訴人等亦無舉證證明此多出之交易明細是否為本件被上訴人於上開過渡營運期間內所生之費用。益證證人吳桂菊當時所交付之總分類帳明細已將各款項分為「應收帳款」、「其他應收帳款」、「暫付款」、「其他應付款」及「暫收款」等科目歸入，且證人吳桂菊係在作好98年5、6月之會計帳後，始知悉本件兩造營業頂讓之事，其所製作之總分類帳，自不會因公司頂讓而受有外界之影響，其所製作之總分類帳之真實性及可信性顯然較高，兩造間於過渡期之代收代付實際情形，應以證人吳桂菊之證述及所提供之資料為憑，而證人施俊宏固然是依照上訴人等所提供之會計相關資料以作成相互交易表，然此應屬上訴人上閤屋公司於98年度交易總額之相互交易表，而非屬兩造於過渡營運期間所代收代付之實際情形甚明。從而，以證人吳桂菊所提出之總分類帳計算結果，差額為負1114萬5611元，上訴人等自不得向被上訴人請求返還代收代付之款項，上訴人等前揭主張尚屬無據，顯不足採。
㈣未就上訴人等得否依不當得利及侵權行為之法律關係，對被
上訴人請求其未經渠等同意即使用渠等所有商標所受損害180萬元？⑴不當得利須無法律上之原因而受利益，致他人受損害。雖
有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又不當得利之「無法律上之原因」要件，係指欠缺給付目的而言，如給付係為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通常係基於當事人間之合，在客觀上即為給付行為之原因，是當事人間之給付若本於其等間合意而為，即難謂其給付為無法律上之原因。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院98年度台上字第1913號判決意旨參照）。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；第按侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⑵上訴人等主張系爭契約第八條約定之過渡期間僅係系爭契
約簽署日即98年8月6日起至同年8月31日，系爭契約第二條約定是將本件營業頂讓總價與讓與基準日並列約定，則僅屬計算頂讓價位之計算時點，此更與所謂「過渡期間」營運無涉，原審誤將二者併同考慮，顯屬有誤，且當時根本還沒有簽約。所以98年5月1日到8月31日被上訴人使用上訴人等所有商標部分，還是要主張180萬元云云。然按在解釋契約上應斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷之。系爭契約第八條所定之過渡期間為98年5月1日至同年8月31日，已如前述，在系爭契約第二條第㈡項之規定，已明確約定讓與基準日即為98年5月1日，被上訴人於上開過渡期間內使用上訴人等所有商標時，固然尚未簽署系爭契約，惟系爭契約第八條已約定於此過渡期間，上訴人等須提供被上訴人為經營本件營業頂讓餐飲事業順利營運之協助，顯見上訴人等明知被上訴人於過渡期間，將係以上訴人上閤屋公司之名義接續經營，故被上訴人於過渡期間使用上訴人等所有商標，並非無法律上之原因，此亦據證人蔣思貞於本院101年11月8日準備程序中證述綦詳（見本院卷第121頁）。再者，依前揭說明，上訴人等主張被上訴人因此須給付180萬元之不當得利部分，自應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，即必須證明被上訴人之受益為無法律上之原因，其給付欠缺給付之目的。則上訴人等僅以被上訴人因系爭契約尚未簽署成立前即使用渠等所有商標，即認被上訴人受有該商標部分款項180萬元係屬無法律上之原因，顯未盡到舉證之責任。又本件被上訴人於過渡期間既屬有權使用上訴人等所有商標，上訴人等亦未對此再為舉證以實其說，被上訴人使用該商標自無有不法侵害他人之權利。是上訴人等依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付180萬元款項或損害，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人等對於本件營業頂讓前所生員工之退休、資遣費用，本具資方自勞工退休金帳戶支應，與被上訴人於本件營業頂讓後對承接上訴人等員工之退休金另為提撥義務尚屬二事，不應由被上訴人給付之，又證人施俊宏所為之相互交易表應屬上訴人上閤屋公司於98年度交易總額之相互交易表，而非屬兩造於過渡營運期間所代收代付交易明細，故應依證人吳桂菊所提出之總分類帳所計算結果兩造間於過渡期間之代收及代付之款項為負數，被上訴人應無須為給付較為可採，再被上訴人既於過渡期間即98年5月1日至同年8月31日，使用上訴人等所有商標經營本件營業頂讓餐飲事業，自非屬無法律上原因或有侵害他人權利之情。從而，上訴人等主張依契約、侵權行為、不當得利及買賣之法律關係，請求被上訴人應給付系爭契約第六條第㈠項之上訴人現有員工及其等年資預估資遣費用1668萬4044元、過渡期間上訴人等為被上訴人代收及代付之款項差額為591萬8381元，及被上訴人於設立登記完成前，未經上訴人等之同意擅自使用上訴人等所有商標，侵害上訴人等商標權之不當得利或損害賠償180萬元，共計2440萬2425元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；上訴人等所為訴之追加，亦無理由，均應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 6 月 19 日