臺灣高等法院臺中分院民事判決
101年度重上字第32號上 訴 人 陳童荔英訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師送達代收人 蘇嘉雯被 上 訴人 極優異股份有限公司法定代理人 洪仁哲訴訟代理人 黃嘉明律師上列當事人間請求履行契約再審之訴事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺中地方法院100年度重再字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按當事人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前，當然停止，如有訴訟代理人時則不予停止；又承受訴訟人得為承受時，應即提出書狀於受訴法院為承受之聲明，並由法院送達於他造，他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條、第176條分別定有明文。查本件訴訟繫屬中，被上訴人之法定代理人由洪生夫變更為洪仁哲，有被上訴人提出之股份有限公司變更登記表影本附本院卷可稽，並經上訴人具狀聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟狀在卷可考，核與前開民事訴訟法之規定相符，應予准許，先此敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺中地方法院99年度重訴字第372號確定判決（下稱原確定判決）廢棄，及被上訴人在該案之訴駁回。
（三）原確定判決訴訟程序與再審程序第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、上訴人於原審提起再審之訴意旨略以：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由：
１、本件之前訴訟程序即原確定判決民事事件訴訟程序中，上訴人所住居之「臺中市○○路○段○○號」，可收受郵件送達，此觀諸臺中市大里地政事務所依原確定判決意旨辦理土地所有權移轉登記完竣，於100年3月8日以公函通知上訴人，即寄送至上址，並由上訴人領收即明。而被上訴人於前開移轉登記辦訖後，欲出售上訴人所共有之土地，乃函知上訴人有優先購買權，亦係寄送上址，並為上訴人所領收，可見如用相當之方法探查，仍可知上訴人之送達處所。況且，原確定判決民事事件於99年7月下旬繫屬於原法院後，台電公司、中華電信公司寄給上訴人之電費、話費郵件，亦送達上址，仍為上訴人所領受知悉。之後，被上訴人另因優先承買權事件，對上訴人起訴（原法院100年度補字第1001號），仍將上訴人之地址記載為「臺中市○○區○○路○段○○號」，原法院依該址對上訴人送達訴訟文書，上訴人可收受送達，可知被上訴人知悉上訴人之送達地址為「臺中市○○路○段○○號」。惟原確定判決民事事件訴訟文書之郵務送達竟謂上訴人「遷移不明」，而被上訴人於該案訴訟程序竟亦指上訴人遷移不明，並向原法院聲請公示送達，致使原法院誤信上訴人確已行蹤不明，進而准其所為之公示送達及一造辯論之聲請，上訴人因未能收受該案訴訟文書而不知到庭答辯、上訴，以致判決確定。參照司法院院字第997號解釋、最高法院82年台上字第272號判決意旨，被上訴人之上開行為，即該當民事訴訟法第496條第1項第6款所定之情形。
２、又兩造間之訴訟爭執多起，原確定判決未經斟酌原法院93年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號判決列名訴訟代理人蔡得謙律師、何立斌律師可聯絡並送達訴訟文書予上訴人，被上訴人亦知悉上訴人以前開律師事務所之律師、律師助理為送達代收人，透過上述律師、律師助理即可知如何送達予上訴人，以利上訴人應訴答辯，然被上訴人捨此不為，竟諉稱上訴人居所不明，聲請公示送達云云，致上訴人未克到場應訴答辯，洵有民事訴訟法第496 條第1項第6款之再審事由，益堪認定。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
被上訴人於原確定判決民事事件訴訟程序起訴所稱之75年4月21日協議書、75年12月28日同意書之請求，前於93年間即已以相同之原因事實，向原法院提起訴訟，請求上訴人移轉重測後大里市○○段○○○○號（自涼傘樹段40之77分割出北新段594地號，再自594地號分割出596地號）為一部請求，並迭經原法院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定認定75年4月21日協議書、75年12月28日同意書內容與事實不符，要非真正，被上訴人執此主張上訴人應履行契約，自屬無據。則被上訴人於上開訴訟敗訴確定後，於99年7月間，復執業經兩造激烈攻防與法院多方調查後認定為不實之75年4月21日協議書、75年12月28日同意書，為他筆土地履行契約之請求，法院自應受爭點效之拘束，而不得與上開確定判決為相反之主張與判斷，始符訴訟法上之誠信原則。而上開確定判決經原法院以爭點效之訴訟法上誠信原則審酌後，上訴人勢可受較有利益之裁判。
（三）上訴人係於100年3月9日收受臺中市大里地政事務所公函通知：業依台灣台中地方法院99年度重訴字第372號判決辦理土地移轉登記完竣，並公告註銷權狀事宜；頓覺有異，遂委託代理人閱覽原確定判決民事事件卷宗，始知悉前情。則上訴人於100年4月6日具狀提起再審，距知悉再審理由尚未滿30日不變期間，而符合民事訴訟法第500條第2項之規定。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）關於民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由：
１、本件上訴人住居之臺中市○○路○段○○號仍可收受郵件送達，欲寄達該址予上訴人之訴訟文書，非不能依寄存送達之方式為之，即可使上訴人收悉，此見原法院100年度補字第1001號、本件上訴以該址為寄存送達之情形即明。又上訴人設籍之上址房屋縱令於99年間拆除，惟上訴人為謀能收到信件，指定該址信件投遞於比鄰之西屯路89之3號（靈玄宮之信箱），歷來之郵差均依照辦理投遞平信或掛號信件，如係法院訴訟文書，郵差即將郵務送達通知書黏貼於89之3號靈玄宮之信箱，以為寄存送達，上訴人即可知悉涉訟；靈玄宮右前方牆壁上之信箱並貼有「郵差先生：87號信件請投89之3信箱，謝謝。」之斑駁字條，可見該醒目之註記字條已歷經數年，並經證人即靈玄宮董事張文村證述明確。上開客觀情狀並經上訴人委請原法院所屬民間公證人親赴現場探查並行公證作成公證書；復經公證人詢問該寺廟現場人士表示：上訴人原本住在87號，比鄰該寺廟，87號房屋拆除後，上訴人之信件，郵差均投置於該寺廟信箱，上訴人會前來檢視信箱內有無信件等情。足證本件如用相當之方法探查，仍可知應為送達於上訴人之處所，此即屬可依其他方法對上訴人為合法送達，而無送達處所不明而行公示送達之適用。又靈玄宮信箱上所貼上開字條，於101年7月8日凌晨4時38分許被撕毀，而靈玄宮之監視器當時即錄到被上訴人前法定代理人洪生夫出入靈玄宮，並拿著相機拍照，顯見係洪生夫所為。
２、由上訴人所提出之「台中市○○區○○路三段87號」該址電話費、電費、水費之繳費證明，可證自99年5月起，至100年1月期間（即台灣台中地方法院99年度重訴字第372
號履行契約事件訴訟繫屬期間），各該電話費、電費、水費之繳費單確係寄送至「台中市○○區○○路三段87號」，而由位於旁鄰之靈玄宮（台中市○○區○○路三段89之3號）管理人即證人張文村代收並交付予上訴人，俾利上訴人辦理繳費。可證倘以相當之方法探查，仍可知應為送達於上訴人之處所，即屬可依其他方法對上訴人為合法送達，而無送達處所不明而行公示送達之適用。中華郵政公司臺中郵局函覆無法以寄存送達方式將送達通知書黏貼於上訴人設籍地址之門首或信箱云云，顯然與事實不符。本件被上訴人偽稱上訴人居所不明，矇請法院公示送達，
原確定判決承審法官亦不察，未令寄存送達，率爾准許公示送達，顯然未經相當之方法探查即逕為公示送達，誠有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審原因，原判決慮未及此，猶認為無再審事由云云，其認事用法實屬違誤。
（二）關於民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
１、最高法院64年台聲字第58號判例意旨所指法律上見解，乃係判決適用法規或是解釋法律之部分之意見，並不包括判決所認定之事實。上訴人於原審所提出原法院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定，其內有利於上訴人之處，係上開確定判決關於「75年4月21日協議書、75年12月28日同意書內容與事實不符，要非真正」之事實認定，此係上開確定判決經法院詳細調查證據（鑑定印文）後所為之事實認定，與適用法規或是解釋法律等法律上之見解無涉，應無上揭判例之適用，自合於民事訴訟法第496條第1項第13款所規定「未經斟酌之證物」。原判決慮未辨明「事實認定」與「適用法規或是解釋法律等法律上之見解」之不同，混為一談，其見解自屬違背法令。
２、依最高法院32年上字第1247號判例意旨，民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，須該證物在前訴訟程序事實審辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物或因故不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者為限。本件上訴人雖知有原審再證七即前述之他案有利確定判決存在，惟上訴人誠然不知有原確定判決民事事件之涉訟，自無法於該案提出原法院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定，則本件再審確實符合實務判例所明定之再審要件無誤。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）上訴人自認「臺中市○○路○段○○號」為其住居處所，且為文書送達之處所，被上訴人於原確定判決民事事件審理時，亦係陳報上址為上訴人之住居處所，原法院依該處所2次送達，經郵務人員載明遷移不明及房屋拆除，而無法送達，有該送達證書附卷可證，經被上訴人申領上訴人之戶籍謄本，上訴人仍設籍該處，原法院爰准被上訴人聲請公示送達，送達程序完全合法。上訴人無法收受送達，係可歸責其自己之事由，上訴人主張被上訴人應再查明上訴人可送達之處所，或應向上訴人他案之訴訟代理人查閱上訴人之送達處所，於法無據，被上訴人並無諉稱上訴人住居所不明而公示送達。從而，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款之理由提起再審之訴，顯無理由。
（二）上訴人以原法院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定，欲證明被上訴人於原確定判決民事事件中起訴所主張之75年12月28日同意書第3條、第4條約定移轉土地所有權之請求權基礎，業經該等判決認定所謂同意書與事實不符，並非真正之文書，如經斟酌，上訴人可受較有利益之裁判。然依最高法院64年台聲字第58號判例意旨，上訴人提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物。故上訴人提出他案判決為新證物之再審理由，於法不合。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人以申領上訴人最新戶籍謄本之方式，作為探知上訴人住居所之方法，與一般審判實務均以調取最新戶籍謄本，查明當事人現住居所之方式相同，並無不當，此即最高法院82年台上字第272號判例所指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所之意旨，上訴人指被上訴人有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事，洵無理由。又上訴人自認其送達處所為臺中市○○路○段○○號，惟該處房屋已拆除而為空地，有郵務人員之記載可證，被上訴人根本不知上訴人居於何處，自亦無上訴人所主張被上訴人知其住所，不得聲請公示送達之情事。且依最高法院27年上字第2566號、64年台抗字第481號判例意旨，上訴人原住居所即非應為送達之處所，不得於該原處所為寄存送達，上訴人稱應寄存送達而不能行公示送達，顯與法不合。上訴人另稱投遞給上訴人之信件自87號房屋拆除後，均依指示投遞至89之3號信箱云云，然郵差並無義務至他處尋找原拆除房屋信件送至何處，況且，對其他地方之送達，並不合法。
（二）縱認該他案判決可為再審理由之新證物，依最高法院44年判字第19號、44年裁字第39號判例意旨，上訴人在前訴訟程序已知其事由而不為主張，仍不能憑為再審理由；至上訴人主張本件應受他案爭點效之拘束，否則即違反訴訟上誠信原則云云，非得為再審之理由。
參、得心證理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前開期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。經查，原確定判決民事事件，於99年12月29日判決後，業於100年1月28日確定，並由原法院於100年2月10日發給被上訴人確定證明書。惟在上開民事事件中，因上訴人之戶籍地址拆遷，以致原法院送達之訴訟文書均遭退回，經該案原告即本件被上訴人聲請公示送達，並由原法院准予公示送達後，原法院就之後於99年11月15日、99年12月15日進行之言詞辯論程序及99年12月29日所為民事判決，均係以公示送達方式送達上訴人，上訴人則於100年3月15日聲請閱卷等情，此有調閱之上開民事案卷可資佐憑。是上訴人主張：其本不知有上開民事事件，係因被上訴人持原確定判決申辦判決移轉登記，臺中市大里地政事務所於100年3月8日以函文通知上訴人後，上訴人始知有原確定判決，並於100年3月15日聲請閱覽原確定判決民事事件案卷後，始知有再審之理由等情，堪予採信。則上訴人於100年4月6日提起本件再審之訴，應認尚未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人住居之「臺中市○○路○段○○號」仍可收受郵件送達，欲寄達該址予上訴人之訴訟文書，非不能依寄存送達之方式為之，即可使上訴人收悉。又上址房屋縱令拆除，惟上訴人為謀能收到信件，指定該址信件投遞於比鄰之西屯路89之3號（靈玄宮之信箱），歷來之郵差均依照辦理投遞平信或掛號信件，如係法院訴訟文書，郵差即將郵務送達通知書黏貼於89之3號靈玄宮之信箱，以為寄存送達。然被上訴人於原審99年度重訴字第372號履行契約事件中，竟諉稱上訴人居所不明，聲請公示送達，致上訴人未克到場應訴答辯，而受敗訴判決確定，該確定判決即有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由等語。被上訴人則抗辯：上訴人自認「臺中市○○路○段○○號」為其住居處所，且為文書送達之處所，被上訴人於原確定判決民事事件審理時，亦係陳報上址為上訴人之住居處所，原法院依該處所2次送達，經郵務人員載明遷移不明及房屋拆除，而無法送達；經被上訴人申領上訴人之戶籍謄本，上訴人仍設籍該處，原法院爰准被上訴人聲請公示送達，送達程序自屬合法，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款之理由提起再審之訴，顯無理由等語。
（一）按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年度台上字第272號判例可資參照）。又所謂應為送達之處所不明，係指依社會一般觀念，不知其應為送達處所而言，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。查，本件上訴人於原審及上訴本院所陳報之住所均為「臺中市○○區○○路3段87號」，此有上訴人於原審及本院所提出之歷次書狀可稽。而被上訴人於原確定判決即原審99年度重訴字第372號履行契約事件民事事件起訴狀中，就上訴人之地址即陳報「臺中市○○路○段○○號」，經原法院依該址送達起訴狀繕本及99年9月6日下午2時30分言詞辯論期日通知書，上開訴訟文書嗣經郵務人員在「退回」章戳上勾選「遷移不明」，並以手寫方式書立「拆遷」、「空地」等字後退回。被上訴人於99年9月6日言詞辯論期日提出上訴人之最新戶籍謄本，顯示上訴人之戶籍地址仍設在「臺中市○○區○○路3段87號」；原法院再定99年9月27日下午2時20分言詞辯論期日，該次言詞辯論期日通知書之送達，仍因「遷移不明」、「拆遷」等原因而遭退回；被上訴人於99年9月27日言詞辯論時，始以上訴人居所不明，聲請公示送達，並經原法院准予在案；而後，原法院就原確定判決除以公示送達方式送達上訴人外，另於99年12月28日再查詢上訴人之最新戶籍地址，仍為「臺中市○○區○○路3段87號」，再將原確定判決依上訴人上開戶籍地址為送達，惟仍因「遷移不明」、「已拆遷」而遭退回等情，業據本院調取上開民事案卷審閱無訛。是被上訴人於原確定判決民事事件中，確已陳報上訴人所自認之住居所，被上訴人所提出上訴人之最新戶籍謄本亦顯示上訴人之戶籍地址仍在「臺中市○○區○○路3段87號」，惟因上址已遭拆除，致該民事事件之訴訟文書均遭退回，無法合法送達。而上訴人迄至本院言詞辯論終結，均未陳報其確實之住居所。足認，被上訴人當時已依一般認為相當之方法探查後，仍不知上訴人應為送達之處所；則被上訴人以上訴人住居所不明而聲請公示送達，並經原確定判決法院審核無誤後而准許之，揆諸上開說明，於法並無不合。上訴人主張被上訴人有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事，並不可採。
（二）本件上訴人於原審雖謂：兩造間前已在原法院93年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號民事事件中有訟爭，被上訴人應可向上訴人於上開案件中之訴訟代理人蔡得謙律師、何立斌律師或律師助理查知如何送達上訴人，卻捨此不為云云。但經本院調閱原法院93年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號民事事件案卷，可知上訴人之地址亦確實係上訴人自認之住處「臺中市○○區○○路3段87號」，且上開案件於96年9月13日業經最高法院以96年度台上字第2057號裁定確定在案，距被上訴人於99年7月20日提起原審99年度重訴字第372號民事事件，已相隔近3年之久。被上訴人以申領上訴人最新戶籍謄本之方式，作為探知上訴人住居所之方法，核與一般審判實務均以調取最新戶籍謄本之方式，查明當事人現住居所之方式相同，並無不當，且所陳報之地址亦確實係上訴人自認之住處「臺中市○○區○○路3段87號」，亦無不實。是以上訴人主張被上訴人未以相當之方法探查上訴人之住居所，委不可取。
（三）上訴人雖主張：「臺中市○○路○段○○號」仍可收受郵件送達，欲寄達該址予上訴人之訴訟文書，非不能依寄存送達之方式為之等語。惟按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。本件上訴人所自承之住居所「臺中市○○路○段○○號」，業已於98年底因重劃而拆除，為上訴人所自承；上訴人事實上並未居住且不可能居住於上址，上址更無門首可黏貼送達通知書。原確定判決法院於99年8月19日、99年9月10日及100年1月4日所為訴訟文書之送達，亦因該址之建物拆除，無法以寄存送達方式將送達通知書黏貼於門首或置於該址信箱等情，亦據中華郵政股份有限公司臺中郵局以101年3月27日中郵字第1011000157號函覆本院在卷（見本院卷第57頁）。是上訴人主張原確定判決應送達上訴人之訴訟文書，可對「臺中市○○路○段○○號」該址，以寄存送達方式為之，依上說明，於法亦屬無據。至上訴人所稱兩造間因另案民事優先承買權爭訟（台灣台中地方法院100年度重訴字第310號）原審100年7月25日100年度補字第1001號裁定、被上訴人聲明上訴狀及本院命上訴人補正上訴理由狀之訴訟文書，均向○○○區○○路○段○○號」對上訴人送達，亦經郵務人員依民事訴訟法第138、139條規定寄存送達，將之寄存於台中市警察局第六分局西屯派出所，上訴人因之知悉等情，固據其提出上訴訟文書、送達證書、郵務送達通知書及其所保存而可查得之歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表為證（見本院卷第34至40頁、第136頁、第138至165頁）。惟查，姑不論上開訴訟文書向「臺中市○○路○段○○號」為寄存送達，是否生合法送達之效力：縱令上訴人不爭執其送達效力，然依上訴人所提出上開歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表所示，上開掛號郵件送上開訴訟文書之送達時間，均係在原確定判決之後，自難因上訴人嗣後以上開方式收受訴訟文書，即謂原確定判決應送達上訴人之訴訟文書，可對「臺中市○○路○段○○號」該址，以寄存送達方式為之。故上訴人聲請本院函台中市政府警察局檢呈99年1月1日迄今，西屯派出所執有並保管之全部之掛號郵件、訴訟文書簽領簿冊影本，即無調查之必要。
（四）上訴人於原審及上訴本院之初，均稱上訴人住居之「臺中市○○路○段○○號」均可收受送達予上訴人之郵件或訴訟文書；經本院於101年4月11日準備程序期日，提示中華郵政股份有限公司台中郵局101年3月27日中郵字第1011000157號函後，上訴人始於本院101年5月15日言詞辯論期日提出辯論意旨狀並主張：「臺中市○○路○段○○號」縱令拆除，惟上訴人為謀能收到信件，指定該址信件投遞於比鄰之西屯路89之3號靈玄宮之信箱，靈玄宮信箱並貼有「郵差先生：87號信件請投89之3信箱，謝謝。」之斑駁字條，歷來之郵差均依照辦理投遞平信或掛號信件，如係法院訴訟文書，郵差即將郵務送達通知書黏貼於89之3號靈玄宮之信箱，以為寄存送達，足見如用相當之方法探查，對應送達於上訴人處所之文書，仍可依其他方法對上訴人為合法送達，而無送達處所不明而行公示送達之適用等語。並提出於101年5月11日委請原法院所屬民間公證人吳宜勳至台中市○○路○段89之3號（靈玄宮）現場體驗後所作成之公證書（見本院卷第88、89頁）及舉證人即靈玄宮董事張文村之證述為證。查，上訴人原居住之「臺中市○○路○段○○號」位於「台中市○○路○段89之3號」靈玄宮之對面，二者均因重劃遭拆除，拆除後之舊址已規劃為公園；靈玄宮則另遷移至與舊址相距約一百餘公尺之現址等情，此有被上訴人所提出之Google地圖，並經本院勘驗現場制有勘驗筆錄、拍攝照片附卷可參（見本院卷第112至114頁、第118頁、第127至132頁）。證人張文村亦於本院履勘現場時證述：靈玄宮還沒有拆遷至現址前，原位於西屯路三段87號對面，當時即有代收87號之信件；87號及靈玄宮因重劃拆除後，靈玄宮遷至現址，仍代收87號之文件，並於靈玄宮之信箱貼有「87號信件請投89之3信箱」之字條等語；而由上訴人所提出之電話費、電費、水費之繳費證明記載住址為「台中市○○區○○路三段87號」（見本院卷第199至206頁），固可認自99年5月起，至100年1月期間（即台灣台中地方法院99年度重訴字第372號履行契約事件訴訟繫屬期間），各該電話費、電費、水費之繳費單係由靈玄宮管理人即證人張文村代收並交付予上訴人；然上開繳費通知係以平信送達；而依中華郵政股份有限公司台中郵局101年6月26日中郵字第1011000328號函覆本院所示，該局投遞台中市○○路○段○○號之平信及掛號郵件係由不同之郵務士負責（見本院卷第109之1頁）。再依上訴人所提出其所保存而可查得之歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表所示（見本院卷第136頁），上開掛號郵件送達時間，均係在原確定判決之後。故位於現址台中市○○路○段89之3號之靈玄宮縱有代收上訴人上開平信或掛號郵件情事，亦非原確定判決當時之上訴人或法院依相當方法探查所得知悉。是上訴人自難執以為被上訴人就原確定判決有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事。
三、上訴人另主張：被上訴人於原確定判決起訴所稱依75年4月21日協議書、75年12月28日同意書而為請求；惟被上訴人前於93年間即提出相同之協議書、同意書，並以相同之原因事實，向原法院提起訴訟，先為一部請求上訴人移轉重測後大里市○○段○○○○號，迭經原法院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定認定75年4月21日協議書、75年12月28日同意書內容與事實不符，要非真正，被上訴人執此主張上訴人應履行契約，自屬無據；而判決被上訴人敗訴確定。則被上訴人於上開訴訟敗訴確定後，於99年7月間，復執業經兩造於前案激烈攻防與法院多方調查後認定為不實之75年4月21日協議書、75年12月28日同意書，為他筆土地履行契約之請求，法院自應受爭點效之拘束，而不得與上開確定判決為相反之主張與判斷，始符訴訟法上之誠信原則。惟因原確定判決訴訟程序中，對上訴人為公示送達，致上訴人未能即提出上開確定判決供法院審酌，而獲有利之判決，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。惟該條款所謂「證物」應僅包括證書或與之效用相同之物件及勘驗物而言。再按「法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物。」最高法院64年台聲字第58號判例可資參照。準此，上訴人所提上開裁判，不論其認定事實之依據及所持見解為何，均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之新證據。是上訴人據以提起再審，非有理由。
四、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款及第13款之再審事由，為不足採。從而，上訴人請求廢棄原判決及原確定判決，並駁回被上訴人於原確定判決之請求，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 10 月 2 日