臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第40號上 訴 人 楊昇訴訟代理人 劉佳田律師
陳浩華律師複代理 人 陳雲壤 臺中市○.被上訴 人 林呈岳訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國101年2月3日臺灣台中地方法院99年度重訴字第319號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將如附表所示不動產抵押權之擔保債權額超過新台幣壹仟肆佰萬元部分之設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：上訴人因其女即證人楊素燕受被上訴人詐賭之累，致將所有坐落於台中縣○○鄉○○○段后寮小段29-146、29-58、29-990、29-991（上開2筆土地嗣經臺中市政府接管，由上訴人減縮聲明）、29-992地號（嗣因分割而增加29-1018地號）土地及同段建號02082，於民國（下同）98年5月1日將前開房地設定第二順位之附表所示抵押權予被上訴人。上訴人與被上訴人間並無債權債務關係，被上訴人所持有之債權證明皆屬偽造，上訴人係遭證人楊素燕矇騙而設定抵押權予被上訴人，證人楊素燕係因積欠賭債而應允設定抵押權，基於賭債為自然債務，證人楊素燕對於自然債務並無給付之義務，上訴人自始係遭詐騙而設定抵押權予被上訴人，被上訴人對於上訴人並無任何債權，主權利既不存在，從屬之權利亦不存在。兩造雖曾至公證人鄭雲鵬事務所簽立公證書及消費借貸契約書，然此乃係兩造之通謀虛偽而設定，證人吳文慧及楊素燕均證稱在97年9月9日當日並無交付借款3千萬元之事實，顯見所謂親收借款之記載亦屬通謀虛偽之記載。依證人楊素燕之證詞，該設定抵押權係因積欠吳文慧及被上訴人林呈岳間之賭債而設計上訴人設定，事後並無實際交付上訴人如何之款項，上訴人誤以為係因有金主欲借款清償第一順位抵押權，然事後發現並無清償，台中商業銀行並因此聲請拍賣抵押物，始知受騙，故提起本件塗銷抵押權之訴。
貳、被上訴人方面被上訴人則以：被上訴人與證人楊素燕本為朋友，證人楊素燕自96年12月起即以資金週轉困難為由，陸續向被上訴人借貸，至97年7月間，累積借貸金額達新台幣（下同）1226萬3,704元，有匯款交易明細可憑，期間證人楊素燕亦以手機傳送多則簡訊予被上訴人，要被上訴人幫忙上訴人一家，被上訴人為防證人楊素燕賴帳，遂與證人楊素燕於97年7月25日至臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貨契約書並公證，被上訴人與楊素燕間乃金錢借貸關係，並非上訴人所稱賭債。其後，被上訴人向證人楊素燕催討，證人楊素燕遂於97年8月初，進而轉向共同友人即證人吳文慧借貸，至97年9月初，證人楊素燕向吳文慧表示，乾脆將被上訴人對證人楊素燕1千餘萬元之債權一併讓與證人吳文慧，證人楊素燕願將附表所示之土地及建物提供證人吳文慧設定抵押以為擔保，故在97年9月9日，證人楊素燕再向證人吳文慧借貸時，被上訴人、證人楊素燕、吳文慧及上訴人四人即親自至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約書，因證人楊素燕表示日後仍需向證人吳文慧借貸資金，故將抵押權所擔保債權總金額設定為3000萬元，嗣4人並至公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貸契約並公證之。自97年10月18日起至98年5月7日止，證人吳文慧除先前已貸予證人楊素燕200餘萬元，另以轉帳匯款方式借貸證人楊素燕1253萬9200元，並另交付現金836萬6,100元借貸予楊素燕，證人楊素燕並以祥楊公司或其個人之支票交付予證人吳文慧以為收受現金之證明，且該批支票嗣後均遭退票未能兌現，總計上開金額，被上訴人及證人吳文慧實際上共已交付5,956萬2,264元予證人楊素燕。嗣被上訴人向證人吳文慧表示應聲請強制執行前揭抵押不動產以確保債權，然證人吳文慧不欲與證人楊素燕交惡，故由證人吳文慧將對上訴人及楊素燕之3000萬元債權及設定之抵押權讓與被上訴人，並將債權讓與之事通知上訴人等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認如附表所示抵押權所擔保之債權確實存在，上訴人依民法第179條、第767條請求被上訴人林呈岳塗銷如附表所示不動產之抵押權登記，為無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)被上訴人林呈岳應將如附表所示不動產之抵押權設定登記塗銷。(3)第一項廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。（另上訴人於原審起訴請求原審被告鍾埔芬塗銷原審判決附表二所示之抵押權登記部分，經原審判決上訴人勝訴後，原審被告鍾埔芬並未聲明不服，該部分業已確定。）
肆、本件兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（原審卷第2宗第44頁及背面）：
一、被上訴人自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款至證人楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元。證人吳文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至證人楊素燕帳戶金額，共計1,253萬9,200元。
二、兩造與證人楊素燕於97年9月9日，一同親至臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所，就「金錢消費借貸契約書」予以公證。該公證書第二條約定：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」
三、於97年9月9日，兩造、證人吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（原審卷第1宗第99至101頁）（內容：林呈岳對楊素燕之1千餘萬元債權移轉予吳文慧）。
四、98年5月20日上午被上訴人與證人吳文慧至上訴人工廠，當時兩造、證人吳文慧、訴外人楊勝義及魏靜毓、魏靜毓之父親均在場。
五、證人楊素燕以祥楊公司或其個人之支票交付予被上訴人，且該批支票嗣後均遭退票未能兌現。
六、證人楊素燕以祥楊公司或其個人之支票交付予證人吳文慧，該批支票嗣後均遭退票未能兌現。
七、原審卷第1宗第72至76頁被上訴人手機內簡訊係楊素燕所傳送。
八、本院依職權調閱本院100年度上易字第761號林呈岳妨害自由一案刑事全卷內容、臺中地檢署99年度偵字第25082號楊素燕詐欺一案刑事全卷內容，及臺中地方法院98年度豐簡字369號民事全卷內容，兩造均不爭執（本院卷第224頁）。
伍、本院得心證之理由：上訴人主張與被上訴人林呈岳並無借貸關係，並沒有實際交付金錢之事實，而係被上訴人與證人楊素燕間有賭債關係，上訴人因受被上訴人之詐欺及恐嚇始設定如附表所示之抵押權予證人吳文慧（嗣讓與被上訴人），惟為被上訴人所否認。本件之爭點厥為(1)如附表所示之抵押權所擔保之債權究為借款債權或賭債？(2)被上訴人及吳文慧有無依債之本旨給付借貸款項？(3)如係賭債，為擔保債權之抵押權是否仍然有效存在？換言之，本件有無民法第180條之事由？(4)上訴人提供如附表所示之不動產設定抵押權予證人吳文慧（嗣讓與被上訴人林呈岳）有無受到詐欺或脅迫？(5)上訴人請求塗銷如附表所示不動產上之抵押權登記，有無理由？
一、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權無由成立，又設定抵押權之目的既係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記；復按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。最高法院91年度臺上字第1955號判決、86年度臺上字第3880號判決意旨參照。
（一）經查，本件被上訴人主張其自證人吳文慧讓與本件如附表所示之抵押權所擔保之債權，係證人楊素燕為資金週轉而陸續向被上訴人林呈岳、證人吳文慧借款之債權，嗣為催討之目的，由證人吳文慧將擔保之為借款債權及抵押權讓與被上訴人林呈岳等情，除有被上訴人林呈岳與證人楊素燕97年7月25日至公證人鄭雲鵬事務所辦理公證並簽立金錢消費借貸契約（原審卷第1宗第78至79頁），約定第一條：甲方（即被上訴人林呈岳）民國97年7月25日將金錢新台幣壹仟萬元貸與乙方（楊素燕），而乙方願依本約借用之。第二條、甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖；另有97年9月9日由上訴人、證人楊素燕與吳文慧在公證人鄭雲鵬事務所辦理公證簽立金錢消費借貸契約書（原審卷第1宗第84至85頁），並約定第一條：甲方（即證人吳文慧）於民國97年9月9日將金錢新台幣參仟萬元貸與乙方（楊昇、楊素燕），甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖，並在同日前往賴士卿代書處以97年9月9日簽立債權額3000萬元之抵押權設定契約書（原審卷第1宗第80至83頁），約定上訴人附表所示之不動產提供擔保，嗣於97年9月12日辦理抵押權設定登記等情可按（原審卷第1宗第78至85頁），此外，復據其提出其自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款至證人楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元之交易明細（原審卷第1宗第61至71頁）及證人吳文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至證人楊素燕帳戶金額，共計1,253萬9,200元之交易明細（原審卷第1宗第86至96頁）。
雖然被上訴人、證人吳文慧並無在前揭97年7月25日、97年9月9日當日於公證人鄭雲鵬事務所內交付1000萬元、3000萬元之事實，然雙方各自簽立消費借貸契約，被上訴人業已提出前揭匯款1,226萬3,704元予證人楊素燕之證據，另證人吳文慧於簽立消費借貸契約書後，亦提出匯款1,253萬9200元予楊素燕之證據，又上訴人亦自承楊素燕之帳戶並未供祥楊企業有限公司使用明確在卷（本院卷第149頁），堪認被上訴人、證人吳文慧與證人楊素燕間應有借款關係，且有實際交付借款金額之事實。
（二）上訴人雖以證人楊素燕交付被上訴人、證人吳文慧持有之上訴人經營之祥楊企業有限公司、楊素燕之支票（原審卷第1宗第61至71頁、第86至98頁、第190至230頁、233至244頁）並不得作為消費借貸關係成立之依據云云，然查上訴人既不爭執訴外人林怡君之帳戶係被上訴人所使用之帳戶，訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶係吳文慧所使用之帳戶一情（原審卷第2宗第44頁），而上開帳戶既確有匯款予楊素燕之事實，應堪認被上訴人及吳文慧確有金錢交付之事實，且證人楊素燕亦已明確證稱渠與吳文慧間有1400萬元之消費借貸關係存在（本院卷第188頁及背面），是以本院尚非以上開支票為兩造間消費借貸關係法律關係存在之唯一證據。
（三）上訴人雖辯稱渠與被上訴人及吳文慧間並無債權債務關係，並舉原審法院98年度豐簡字第369號判決所認定之事實為據云云，然查觀諸卷附系爭土地及建物之登記謄本所載（原審卷第1宗第8至20頁），系爭抵押權之債務人係登記為上訴人及楊素燕二人，是雖上訴人與被上訴人、吳文慧間無債權債務關係，然僅須楊素燕與被上訴人、吳文慧間確有金錢交付之借款事實，即為系爭抵押權所擔保之債權。又原審法院98年度豐簡字第369號判決所認定之事實係針對吳文慧所起訴以98年4月5日期之祥楊企業有限公司所簽發、上訴人及訴外人蘇志明共同背書之面額50萬元支票為審理對象，而認定上開支票係楊素燕交付與本件被上訴人，吳文慧與楊素燕間就上開支票並無債權債務關係等情，有上開判決一份在卷可稽（本院卷第108至111頁），並經本院依職權調閱上開民事卷宗核閱無訛，是上開判決僅係就上開特定之面額50萬元之支票而為之事實認定，其效力尚不及於上訴人於本件訴訟中所提出之其他票據，況本件係被上訴人先將其對楊素燕之債權讓與吳文慧（此部分債權是否成立容後認定），嗣吳文慧自行借款予楊素燕後，復將增加後之債權併先前受讓自被上訴人之債權再讓與被上訴人等情，有債權讓與契約書及存證信函各一份在卷（原審卷第1宗第99至102頁），並經證人吳文慧證述在卷（本院卷第161頁），是被上訴人於本件訴訟中所提出之支票及退票理由單，係楊素燕分別交付予被上訴人及吳文慧者，而楊素燕雖到庭證稱渠已無法分辨卷附之面額高逾3475萬元之支票及退票理由單係渠交付被上訴人或吳文慧一情（本院卷第156頁），然楊素燕於上開原審法院98年度豐簡字第369號案件中亦證稱該案件中之支票一張（即本件卷附面額高逾3475萬元之支票中其中一張，影本見本件原審卷第1宗第190頁）係渠交與本件被上訴人者（原審法院98年度豐簡字第369號案卷第25頁），是縱上開確定判決認定上開支票一張之債權債務關係不存在於上訴人與吳文慧間，亦不足影響本院依吳文慧匯款之事實及楊素燕與吳文慧間經公證之消費借貸契約而認定楊素燕與吳文慧間有消費借貸關係。
二、被上訴人、證人吳文慧與證人楊素燕間金錢交付之事實，是否因賭債而來？
（一）楊素燕與吳文慧間：上訴人雖以證人楊素燕於台中地檢察署98年度偵字第19336號渠所涉詐欺案件偵查中具結證稱於97年10月開始至98年5月止，向吳文慧簽六合彩等語（筆錄影本見本院卷第2宗第101、102頁），而主張楊素燕與吳文慧間為賭債關係云云，並提出楊素燕於偵查中所提出吳文慧所傳真之全車表及證人吳文慧之0000000000手機傳送有關六合彩簽賭之簡訊（原審卷第1宗第115至121頁、第143、144頁、本院卷第73、74頁、78至84頁、第86頁）為證，然證人楊素燕於原審法院雖曾具結證稱未向吳文慧借款，然同日即改證稱渠有向吳文慧借款，但借款多少則忘記了等語（原審卷第1宗第165頁背面、第168頁），於本院準備程序中先具結證稱：渠沒有在吳文慧那邊簽賭過，都是在林呈岳那邊簽賭，因渠是向吳文慧調錢去軋渠開給林呈岳的票，若又在吳文慧那邊簽賭贏錢的話，吳文慧會在渠所贏款項裡扣掉渠的借款，渠就會支票軋不過來，故渠就沒在吳文慧那邊簽賭等語（本院卷第155頁背面、第157頁背面）。繼於另一準備程序具結證稱經渠對帳結果，共向吳文慧借了一千四百三十幾萬，渠跟吳文慧同意以1400萬來算等語（本院卷第188頁及背面），核與吳文慧於本院所證情節相符（本院卷第188頁背面），是證人楊素燕偵查中所證已與本件中所證不符；而上開偵查案件係上訴人對楊素燕、被上訴人及吳文慧三人提出詐欺罪等告訴，楊素燕於上開偵查案件中所證或係可能為己脫罪，或係可能為其父即本件上訴人卸免票據責任而為上開證詞，況上訴人於本件亦已自認楊素燕確有向吳文慧借款，但只有400萬、500萬而已一情（本院卷第163頁背面），此部分依民事訴訟法第279號第1項規定,被上訴人已毋庸舉證，是楊素燕於偵查中之證言關於吳文慧部分尚難全採。本院衡諸楊素燕從未證述向吳文慧借款係為清償對吳文慧之賭債，且苟在吳文慧處簽賭，當係由楊素燕匯賭資予吳文慧，焉有由吳文慧匯款予楊素燕之理；況由楊素燕所提出吳文慧所傳與簽賭有關之簡訊之日期（98年4月9日及98年4月13日）觀之，吳文慧所提出匯款明細中（原審卷第1宗第180頁），就該等日期亦無任何匯款紀錄，是堪認吳文慧於本件之匯款明細均與賭債無關；甚且，楊素燕於本件言詞辯論前已與吳文慧完成對帳，兩人均證稱楊素燕共向吳文慧借款一千四百三十多萬元，二人同意以1400萬元計算等語（本院卷第188頁及背面），從而被上訴人受讓自吳文慧之1400萬元債權確屬借款債權，且吳文慧業已交付借款堪可認定。
（二）楊素燕與被上訴人間：被上訴人雖以證人楊素燕發送予被上訴人林呈岳之簡訊內容：「拉兄（即被上訴人林呈岳）：我今天早上打電話跟我爸爸（即上訴人）說，他說很感謝你，也請你算利息，因為這樣你也不會賠錢」、「（97年6月30日）拉兄：我爸爸打電話叫我趕快來公司，我一到公司時，我爸跑來跟我說，上星期五時，他被跳將近四五佰萬，叫我幫他的忙，他今天要入票，我真的沒有辦法，因我目前戶頭的錢共剩七八十萬而已，他叫我打電話跟你調我不敢再開這個口，因為我真的欠你太多的錢及情了，真的太多了!但又怕我爸會跑到錢莊借」、「（97年7月21日）拉兄：我真的很感謝您‧‧‧我把你當做是自己的哥哥一樣，甚至是恩人一樣‧‧‧每當我遇到困難時都是你幫我的‧‧‧」等語（原審卷第1宗第72至75頁），及被上訴人所使用帳戶之匯款紀錄而辯稱與楊素燕間係借款債務云云，然：
１、證人楊素燕業經證稱渠交付被上訴人之票據均係簽六合彩之賭債，嗣為使渠所開之支票能兌現，即向被上訴人及吳文慧借款以供支應，軋進來的票，渠會從渠的戶頭先支付，不足的金額再請被上訴人補，與被上訴人間全部都是賭債等語（原審卷第1宗第166、167頁、本院卷第157頁背面、第158頁），並有楊素燕所提出被上訴人指示楊素燕將賭金匯入特定帳戶之傳真、被上訴人開獎後傳真之對帳單、對帳資料、簽注單、被上訴人請楊素燕開立賭金之票據明細等（原審卷第1宗第122頁、第124至142頁、本院卷第
73、74頁、85頁、第87至105頁）為證，是證人楊素燕與被上訴人間之債務確係因楊素燕在被上訴人處簽賭，賭輸時即簽發支票予被上訴人，嗣後為免支票跳票，而向被上訴人或吳文慧借款以支應票款，故有被上訴人所提出渠所使用林怡君帳戶之匯款明細堪以認定。
２、按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權之可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權（最高法院44年台上421號判例）。另按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。本件楊素燕為清償渠對被上訴人之票款債務而向被上訴人借款負擔新的借款債務，此借款新債務既尚未履行，被上訴人復未能證證明其與楊素燕間另有約定，則楊素燕對被上訴人之票款債務應認尚未消滅。另按為清償賭債所為之間接給付，應不生效力，不過不得對抗善意第三人而已，是以為清償賭債所簽發之支票，其受款人（最初之執票人，即贏家）與發票人（輸家）之間，可以構成抗辯事由，對於善意第三人（執票人）則不得對抗；且此種以債務之承擔為給付內容之行為（如簽發票據），其主要特色，在於給付雖已提出，但尚未完成，因此在立法例上，有認為不宜強制實現，應許請求返還（王澤鑑教授所著民法學說與判例研究第二冊79年4月8版第137頁）。本件楊素燕為清償賭債而簽發予被上訴人之支票票款舊債務既尚未消滅，而其本質上係因賭博輸錢而簽發，且在楊素燕與被上訴人直接簽賭當事人間，楊素燕自得以賭債為抗辯事由甚明。
３、按賭博既屬無效，根本無債權債務關係之存在，基於抵押權從屬性之理論，對於所謂之賭債實無設定抵押權之餘地。縱已設定抵押權，並完成登記，就實體法上法律關係言，亦不能拍賣抵押物。如已進入強制執行程序，抵押人得提起消極確認之訴，且抵押權之設定，乃在確保賭債之清償，具從屬之性質，尚不能認為係給付（請參照王澤鑑先生著不當得利88年10月版109頁至111頁）。本件系爭抵押權於登記時雖其擔保之債權登記為「金錢消費借貸」（原審卷第1宗第31頁），然因其為清償賭債而簽發支票，再為清償票款而負擔借款新債務之兩次間接給付行為，而借款債務未履行，故票據債務亦不消滅，復因票據票務未消滅，其本質之賭債亦屬存在，是以在直接當事人之間，系爭抵押權基本上即係擔保賭債，而因賭博是違反法令之行為，應屬無效，賭贏者對輸者自始未取得債權，根本無債之關係，即無債，自不可能有效設定抵押權，尤不可因賭贏者為隱其賭債之本質變更為票款或借款而有異，則系爭抵押權就被上訴人之部分，本質上既係擔保無效之賭債，即因主債務之不存在，依擔保物權之從屬性，抵押權亦無存在之餘地，且抵押權之設定，乃在確保賭債之清償，具從屬之性質，尚不能認係屬「給付」，並無民法第180條第1項第4款因不法原因給付，不得請求返還之情形，是上訴人就原始即屬於被上訴人之借款債權部分（非受讓自吳文慧之部分）訴請塗銷抵押權登記，自屬正當。
４、被上訴人雖以證人吳文慧及陳秋增之證詞，均提及97年8月8日協調時，上訴人曾提及「這我都知道沒關係，了不起把土地賣了還錢給你」等語（原審卷第1宗第298頁、本院卷第160頁背面、第161頁），而辯稱上訴人確知楊素燕向被上訴人借款云云，然查依上開二位證人所證，乃係被上訴人對上訴人陳述楊素燕欠被上訴人錢，而上訴人表示知道欠錢之事，並願以賣土地之款項清償而已；依本院上開調查證據之結果，係認定楊素燕為清償渠對被上訴人之賭債而簽發支票予被上訴人，並進而向被上訴人借款以支應票款，與被上訴人所辯上訴人知悉楊素燕向被上訴人借款一情並無相違，然因本院復認定此間接給付中之舊債務即賭債未消滅，而賭債非債，故而為賭債所設定之抵押權無存在之餘地，應予塗銷，是以被上訴人上開辯稱尚不足影響本院之認定。
三、又上訴人另稱本件係遭被上訴人林呈岳之詐欺及恐嚇始設定如附表所示之抵押權。然，上訴人非但未提出被上訴人施何詐術以致上訴人設定如附表所示之抵押權之事證。況且，雖被上訴人確有因恐嚇上訴人等人，而經原審法院99年度易字第3763號刑事判決判處拘役50日，經本院100年度易字第761號駁回被上訴人之上訴確定在案，有原審法院刑事判決一份在卷（原審卷第2宗第20至29頁），並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，然觀之前揭刑事案件，被上訴人恐嚇上訴人等人之犯罪時間係98年5月20日，而本件如附表所示之抵押權，上訴人早於97年9月9日於賴士卿代書事務所即同意設定抵押權，並於97年9月12日設定登記予證人吳文慧，嗣由證人吳文慧讓與被上訴人林呈岳，並於98年5月1日為抵押權讓與登記，核抵押權設定之時間均在被上訴人前揭刑事案件之行為之前，尚難認上訴人提供如附表所示不動產設定抵押時，係受被上訴人前揭恐嚇行為而為甚明。又雖證人楊素燕證稱，渠與被上訴人間係賭債，係伊騙上訴人說錢是向被上訴人借來還銀行錢云云，縱屬實情，亦與被上訴人無涉，況倘非上訴人知悉證人楊素燕確有向被上訴人林呈岳、證人吳文慧借貸款項幫助週轉，豈有一同前往公證人鄭雲鵬事務所簽立以上訴人及楊素燕為借用人之高額金錢消費借貸契約，並將其名下數筆不動產提供抵押權設定之理。是證人楊素燕稱係其騙上訴人云云，顯係為迴護上訴人而免本件不動產遭到拍賣所為之陳述，自不足採信。
陸、綜上所述，本件如附表所示抵押權所擔保之債權就原擔保之吳文慧1400萬元借款債權部分確實存在，上訴人主張該債權實係賭債、設定抵押權之行為無效云云，洵屬無據。至如附表所示抵押權所擔保之債權超過吳文慧1400萬元借款債權部分，因本質上係擔保被上訴人之賭債，乃對不存在之債為擔保，自屬無效，上訴人訴請塗銷此部分之抵押權設定，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 10 月 30 日附表┌──┬───────────┬─────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│不動產地號（建號） │抵押權種類│設定日期/範圍 │擔保債權額 │登記原因及字號│├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號2、3、│讓與/豐登字第 ││ │寮小段29-146地號土地 │ │ │4共同擔保） │049890號 │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、3、│同上 ││ │寮小段29-992地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 3 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段29-1018地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 4 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段2082建號建物 │ │ │3共同擔保） │ │└──┴───────────┴─────┴────────┴──────────┴───────┘