臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第42號上 訴 人 蔣東庭訴訟代理人 林清漢律師被 上訴人 孔偲齊
黃冠博上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於101年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
甲、本件上訴人原上訴聲明為：
㈠、被上訴人童彩蓮、黃木春、王惠世、孔偲齊應將坐落落台中市○區○○段○○○○號、面積1,061平方公尺，權利範圍10,000分之1,019，及其上同段建號3459、面積1層24.37平方公尺、地下1層861.55平方公尺、騎樓面積43.35平方公尺，權利範圍全部；共同使用部份，同段建號3460、面積2,479.12平方公尺、權利範圍10,000分之239之土地及建物（即原判決附表所示土地及建物，下稱系爭房地）所有權移轉登記塗銷。被上訴人黃冠博於前項所有權移轉登記塗銷後，應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
㈡、前項聲明若無理由，被上訴人莊俊雄、孔偲齊應與黃冠博給付上訴人新台幣（下同）8,000,000元，及自民國（下同）98年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、第二項聲明對孔偲齊部分請求無理由，孔偲齊應給付黃冠博新台幣6,200,000元，及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並由上訴人受領之。
乙、嗣上訴人於101年5月2日向本院具狀對於莊俊雄、王惠世、黃木春、童彩蓮部分，業經撤回原上訴聲明㈠、㈡部分（見本院卷73頁）。
丙、另本件前撤回後，上訴聲明減縮為「孔偲齊應給付黃冠博3874,331元（按上訴人原以系爭房地經石亦隆不動產估價師事務所鑑價結果，99年7月6日鑑定價格為11,874,331元。而孔偲齊向黃冠博以8,000,000元，價差獲利3,874,331元），及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，並由上訴人受領之」（見本院卷147頁辯論意旨狀）。嗣於本院101年9月26日言詞辯論期日擴張上訴聲明為「孔偲齊應給付黃冠博5,000,000元，及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並由上訴人受領之」（見本院卷157頁）。
丁、以上依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明者之規定，或為減縮或為擴張應受判決事項之聲明。應予准許之。
戊、本件黃冠博經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
甲、上訴人即原告主張：
一、系爭房地前為上訴人所有。又系爭房地分別於98年6月16日移轉所有權登記於訴外人陳祥林，另於98年9月14日移轉所有權登記於黃冠博。又系爭房地於98年5月30日，出賣予陳祥林，因當時契約約定總價金為11,000,000元，其中除陳祥林給付2,000,000元，餘款9,000,000元由陳祥林貸款後給付之（見原審卷㈠11至13頁原證2），惟陳祥林因故無法購買系爭房地，上訴人與陳祥林同意合意解除買賣契約（見原審卷㈠14頁原證3），另由莊俊雄又將系爭房地介紹出售黃冠博。又依前開約定當時約定房地總價為10,000,000元（原審卷㈠15至17頁原證4不動產買賣契約書第2條），黃冠博除給付2,000,000元外，餘款8,000,000元同意移轉登記後，辦理貸款，於98年8月15日給付之（見契約書第3條、第12條第5項），並約定黃冠博於98年10月15日前未辦妥銀行貸款金額，則黃冠博無條件把系爭房地再過還給上訴人，且在價金未兌現前，黃冠博不得將買賣標的物轉賣（見契約書第12條第
6 項及同條第8項）。上訴人依約主張契約權利（見契約書第12條第6項），請求黃冠博返還系爭房地，並請求移轉所有權登記予上訴人，嗣經調閱系爭土地登記謄本，莊俊雄與黃冠博共同意圖為謀自己之私利，竟將保管之系爭房地所有權狀交付黃冠博，而黃冠博於98年9月14日將系爭房地設定抵押權予訴外人德曦有限公司（下稱德曦公司），另又因向孔偲齊借款清償第三人德曦公司，為擔保對孔偲齊之8,000,000元債權，另又於99年3月9日移轉系爭房地所有權於孔偲齊之名義，詎孔偲齊於99年7月6日以13,000,000元出賣移轉登記予王惠世，致黃冠博無法請求回復登記，致生損害。又因黃冠博已向上訴人購買系爭房地，僅先交付2,000,000元，另餘款8,000,000元於辦理貸款完畢後給付，前業經上訴人催告黃冠博履行，黃冠博仍未履行，自有解除契約之事由，爰再以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。本件黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之移轉行為，係為讓與擔保擔保孔偲齊8,000,000債權，孔偲齊與黃冠博間之約定有一年內黃冠博得附買回，孔偲齊未經黃冠博同意，經孔偲齊將系爭房地以1,300,000元出售並移轉所有權登記予王惠世，致黃冠博無法請求回復登記，致生黃冠博系爭房地財產5,000,000元之損害。本件孔偲齊未依其與黃冠博間契約履行，故意處分系爭房地，與依類推適用民法第873條之1第2項讓與擔保之法律競合關係，請求孔偲齊應給付5,000,000元予黃冠博本息，並依民法第242條規定，由上訴人代為受領。
二、黃冠博與孔偲齊間就系爭土地之移轉行為，係為擔保債權而為移轉，並非因買賣行為而移轉，故孔偲齊仍應就價值超過擔保債權部分返還黃冠博。且查，孔偲齊係出售13,000,000元予王惠世，為兩造所不爭執，另黃冠博僅擔保債權8,000,000元，故就超過擔保債權8,000,000元部分，即5,000,000元部分，應返還黃冠博（13,000,00元－8,000,000元＝5,000,000元），縱本院認定應以石亦隆不動產估價師事務所鑑定之系爭房地99年7月6日價格為11,874,331元為計算之依據（外放），被上訴人仍應給付3,874,331元（11,874,331元－8,000,000元＝3,874,331元）。茲分別說明如下：
㈠、按抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。民法第873之1條第2項定有明文。又「債務人供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人，為信託之讓與擔保，債權人與債務人不履行債務時，於法得就標的物優先受償。此際，訂立契約約定以該標的物抵償債務，自亦非法所不許。」，此有最高法院71年台上字第2043號判決、最高法院85年台上字第2794號判決、最高法院92年台上字第238號等相關判決可參（見本院卷154頁如附件王志誠所著信託法第71至74頁之相關內容及判決可參）（民法第873條第2項業於96年3月28日修正流質契約為有效）。本件黃冠博就系爭房地與孔偲齊係為擔保債權所為之移轉，孔偲齊竟將系爭房地移轉，移轉處分縱有效，仍有類推適用民法第873-1條第2項規定，且孔偲齊未經同意處分，致生損害孔偲齊，爰依前開規定請求損害賠償，合先說明。
㈡、次查，原審判決以上訴人提出之99年10月5日、99年11月29日談話錄音譯文（見原審卷㈡37至43頁），不足以證明黃冠博與孔偲齊間實為消費借貸及擔保抵押之法律關係，且有一年內得附條件買回之約定等事實。另又依已為孔偲齊所否認，且關於黃冠博與孔偲齊間消費借貸及附條件買回之具體約定究竟如何？黃冠博向孔偲齊消費借貸所償金額及所欠款項究竟為何？以及黃冠博是否已成就買回之條件，而得向孔偲齊請求買回系爭不動產及回復所有權登記？等事項，核諸上訴人歷次陳述均未能具體主張（並參原審卷㈡112頁背面，法官問：『原告主張被告孔偲齊、黃冠博間就系爭不動產附條件買賣之具體約定為何？若被告黃冠博未依約清償借款予被告孔偲齊，是否被告孔偲齊即不負返還登記之義務？』，原告訴訟代理人答：『孔偲齊與黃冠博間之具體約定不明』」等語）。況莊俊雄所提出之前揭民事陳述狀所載內容（詳原審卷㈠61頁）已與上訴人提出之上開談話錄音譯文內容有所出入，業如前述。且上訴人提出之上開談話錄音譯文中之與談人，並無黃冠博、孔偲齊本人，其餘參與人是否代表被告等人與會亦有所不明，再核諸孔偲齊所提出之前揭不動產買賣合約書之記載，亦未見任何擔保借款債權及附條件買回之約定。綜前，上訴人主張黃冠博對孔偲齊有請求賠償借款與買賣價金差價之損害賠償債權一節，尚難認有據，故上訴人進而主張代為黃冠博向孔偲齊逕為請求賠償，更於法未合，不應准許云云，駁回上訴人之請求。然查：
⒈按黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之所有權移轉行為，係為
擔保債權而為移轉，並非因買賣行為而移轉，此有99年10月5日兩造其中孔偲齊代理人蕭翔與上訴人等在南投陳一男家中，就孔偲齊移轉系爭房地而協商之內容，（見原審卷㈡37至41頁99年10月5日談話錄音內容，地點：南投，陳一男家中，出席人員：陳一男、蔣東庭、羅文通、蕭翔、莊俊雄、鄭忠偉）。
⒉次孔偲齊之代理人即證人蕭翔於協商時依前開譯文，分別
陳稱：「說實在的，這是金主的（指大雅路七間套房），莊先生幫我們洗了1,000多萬，我比較急躁，我也卡了二間，孔是我們的金主。」、「是羅文通介紹莊跟我認識的，地下室是黃冠博的是跟民間借1,000多萬，價值有1,300多萬，可以洗過去，可以附買回，金主過戶後附買回，三個月，但我們評估只有700多萬，莊說黃冠博準備300多萬，所以我們才會放款。」、「三個月附買回，不是一年附買回，這樣剛好今天來說清楚。」、「我們有800萬出去，2月先辦設定，怕過年時間不夠不能過戶。」、「因為金主卡車了，我被金主罵個臭頭，我們是金主，七間（大雅路套房）買350萬。」、「我老闆（孔偲齊）卡了5間及地下室。」、「中間還有延一期，一期是三個月，2月辦設定，中間卡過年來不及過戶，他趕著2月8日要還一筆1,100萬的錢，我們放款680萬還差300萬，他說300萬直接匯到黃代書那裡。」、「第一次是三個月，延一個月，總共是四個月。」、「我要表明立場，我們很單純，我們評估的到就放款，我們匯出680萬給德曦、給黃代書。」、「放款出去沒拿到錢就要處理房子，金主不可能錢放出去說卡住就卡住。」、「以現在而言已經不可能了，我們金主已經托掉，沒辦法了，他必須轉現金回回」。另於99年11月29日於台中市○○○○街○號地下室，出席人員：蔣東庭、蕭翔、丁炳仁、鍾先生（代表黃木春），證人蕭翔分別稱：「這是新的屋主的代表，算是他公司買的，是孔先生後手的後手黃木春。」、「不是。」（動作：蕭翔交還前七間套房過戶之相關資料及印章、稅單，並交付2萬元12月租金）、「這是他公司的程序，代表他有把二萬元給你。」、「我是代表原本的孔先生來的，王惠世是黃木春公司的人，先採購再過給黃木春。」（見原審卷㈡42頁），綜前，可明系爭房地移轉係基於擔保債權而移轉。
⒊另查蕭翔又於101年5月2日本院證稱：「（上訴人問：你
是否在原審以孔偲齊的訴訟代理人身分說過孔偲齊的房地產都是你處理？）答：對。」；又稱：「（上訴人問：你在99年5月份時約我到桃園市○○路、大興路口肯德基，有無談孔偲齊想要過戶原來上訴人所有坐落台中市○○路○○○號七間套房給孔偲齊指定的人的事情？）答：是上訴人約我的，不是我約上訴人，我們當時確實有在上開肯德基見面，見面的時候，當時上訴人是提到本案地下室的案子，也就是台中市○○○○街○號B1，當時上訴人是要看買賣合約書正本，我說在買方身上，他說有沒有附買回，我說沒有。當時我有告知買賣合約書有3份，1份在賣方黃冠博身上，1份是在買方孔偲齊身上，1份在鄭國良代書身上，當時我有向買方孔偲齊借來影印一份給他。並且他要核對是否當時賣方黃冠博的親筆簽名。看完之後他說確實是黃冠博所寫的買賣合約書。當時並沒有提到有關台中市○○路○○○號房子的事情，且大雅路642號的房子與本案無關。」；又稱：「（上訴人問：你曾經在原審說，我們那天在肯德基見面時才知道黃冠博欠我800萬元的事？）答：
我沒有這樣說。」；又稱：「（上訴人問：99年10月5日我們在南投陳一男的家中，是否為了協調孔偲齊要過戶台中市○○路○○○號七間套房的事情？現場羅文通、莊俊雄（本件被告），及我的朋友鄭忠偉都在場？）答：孔偲齊與台中市○○路○○○號七間套房是完全無關的，且當時在現場的人不只這些，上開羅文通、莊俊雄、鄭忠偉、主人陳一男都在場。」；又稱：「（上訴人問：10月5日會議中，你明確提到孔偲齊是你們的金主，借款給黃冠博800萬元，因為黃冠博在第四個月後沒有還錢，為了確保擔保的債權，所以賣掉房子，取回800萬的借款？）答：我再重申，這個案子從頭到尾都是買賣合約書，沒有所謂的借款，這都是雙代書辦理，我們沒有做借款，都是做合法的買賣合約，賣方黃冠博的代書黃代書，買方孔偲齊的鄭代書都在場，我沒有說孔偲齊是我們的金主，借款給黃冠博800萬元，因為黃冠博在第四個月後沒有還錢，為了確保擔保的債權，所以賣掉房子，取回800萬的借款等語。」云云，前開辯稱本件並非為擔保債權而移轉，顯與事實不符。
⒋另莊俊雄於原審又提出民事陳述狀載有：「本人於99年初
介紹黃冠博透過蕭翔向孔偲齊借款800萬元，扣除利息、佣金及手續費後，由黃冠博實際取得680萬元，黃冠博則提供系爭不動產作為質押標的，其間黃冠博除前扣利息外，另支付一期利息，及歸還50萬元，此質押另有作成買賣合約，並雙方事實有言明一年內得覆買回。」等文字（見原審卷㈠61頁），故本件依莊俊雄所述及蕭翔等證稱，上訴人稱本件黃冠博就系爭土地及建物與孔偲齊係為擔保債權所為之移轉，孔偲齊竟將系爭房地移轉，移轉處分縱有效，仍有類推適用民法第873-1條第2項規定，而處分財產，就造成之損害為損害賠償，自屬有據。
㈢、又查，孔偲齊仍應就價值超過擔保債權部分返還黃冠博。且查，孔偲齊係出售1,300,000元予第三人，另黃冠博僅擔保債權8,000,000元（黃冠博之債權實際上為6,800,000元或7,200,000元或8,000,000元，仍有爭議，上訴人不再爭執，同意以擔保債權8,000,000元為範圍），故就超過擔保債權8,000,000元部分，孔偲齊應返還黃冠博。
㈣、又查系爭房地，前由石亦隆不動產估價師事務所鑑價，以明上訴人計算孔偲齊就系爭房地損害賠償之金額，或價值超過擔保債權部分，經鑑價後系爭房地於99年3月9日鑑定價格為11,739,329元。99年7月6日鑑定價格為11,874,331元。此亦有卷附報告書可參，又本件黃冠博之損害，至少有3,874,331元。
㈤、末查，本件黃冠博與孔偲齊間實為擔保債權而為移轉所有權登記，詎孔偲齊竟移轉第三人王惠世致生前開損害，又本件黃冠博為上訴人之債務人，尚欠上訴人8,000,000元，業如前開說明，又黃冠博竟怠於行使前開權利，爰依民法第242條規定代位請求孔偲齊給付黃冠博5,000,000元，並由上訴人受領之。
三、爰聲明請求「⑴孔偲齊應給付黃冠博6,200,000元，及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並由上訴人受領之；⑵願供擔保請求宣告假執行。」，原審判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，自有未合（至於原審判令原審同案被告莊俊雄應給付上訴人8,000,000元本息部分，莊俊雄未聲明不服，已告確定；其餘上訴人敗訴部分，上訴人未聲明不服，亦已確定；又上訴人對其餘同案被告童彩蓮、黃木春、王惠世部分，上訴人已撤回上訴，即上訴人已敗訴確定，均一併敍明。），爰提起上訴，減縮上訴聲明「⑴孔偲齊應給付黃冠博5,00,000元，及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，並由上訴人受領之；⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶第一、二審訴訟費用由孔偲齊、黃冠博負擔」。
乙、被上訴人即被告部分：
一、孔偲齊則以：
㈠、伊否認上訴人主張伊與黃冠博間實為消費借貸及抵押擔保之法律關係。伊係以經營KTV為業，購買系爭房地，原本係為與訴外人童正富經營腳底按摩事業，伊購買房地之過程，並未與莊俊雄接觸，而係由伊之訴訟代理人蕭翔代理，透過訴外人羅文通，與莊俊雄與黃冠博取得聯絡，當時黃冠博積欠訴外人德曦公司貨款，並以系爭房地為德曦公司設定抵押權，黃冠博希望以8,000,000元出售系爭房地給伊，以清償上開抵押債務，伊評估後，認為系爭房地大概有11,000,000元的市場行情，故同意購買。伊向黃冠博購買系爭房地的價金，係伊委託童正富為伊匯款至黃冠博指定之2個帳戶：一為黃冠博委任之代書黃小姐之帳戶，另一個是德曦公司之帳戶；伊並轉匯480,000元佣金至蕭翔之帳戶；且伊與黃冠博間的買賣契約並無附買回之約定。惟伊買得系爭房地後，發現經營腳底按摩事業，可能必須追加購買器材，以致花費比先前評估更多的錢，故聽從蕭翔之建議，出脫系爭房地來獲利，其後蕭翔即透過黃木春所經營公司裡面的吳小姐，介紹王惠世向伊購買系爭房地。伊係在經登記為系爭房地所有人後，欲將黃冠博簽發之面額10,000,000元本票歸還，卻找不到人。至系爭房地現場，經房客丁先生告知，始知租賃契約係上訴人與其簽訂，伊透過丁先生與上訴人取得聯絡，聽上訴人所言，始知上訴人與黃冠博之間有糾紛，惟伊向黃冠博購買系爭房地，之後再賣給王惠世，都是經過代書辦理的合法交易，並非虛偽的買賣，伊係善意第三人，上訴人對伊所為之請求為無理由。
㈡、伊於99年2月8日約上午11時與黃冠博相約台中地政事務所，辦理系爭房地買賣事宜，當日除買方即伊及賣方黃冠博外，現場另有買方鄭國良代書、買方仲介蕭翔、賣方代書黃小姐、賣方仲介莊俊雄、羅文通等人在場。99年2月5日，因賣方黃冠博開立設計公司，急需資金進貨，買方即伊交付訂金（現金）720,000元。99年2月8日由買方孔偲齊之合夥人童正富於桃園渣打銀行永安分行，共匯出三筆由賣方黃冠博指定之帳戶及金額，指定帳戶⒈德曦公司，金額約五百餘萬元，指定帳戶⒉黃代書，金額約新台幣壹百餘萬元，指定帳戶⒊蕭翔仲介費480,000元，總計共匯出7,280,000元，此有仲介蕭翔可證，總合計房屋買賣價金為8,000,000元。99年2月8日，當日三筆款項，已於三方收迄後，即由雙方代書簽署買賣合約，買賣合約內容並無上訴人提出之一年內覆買回。另仲介蕭翔於99年6月13日，介紹買方王惠世購買系爭房地，價金為13,000,000元，並簽署房屋買賣合約。
㈢、上訴人係主張黃冠博與伊間實為消費借貸與擔保抵押之法律關係，雙方並約定黃冠博於一年內得向伊買回系爭房地，惟有關「買回」之規定，民法係規定於民法第379條至第383條，屬於債編各論中「買賣」關係之規定，與「消費借貸」及「擔保抵押」之法律關係全然不同，上訴人一方面主張消費借貸及擔保抵押，一方面又主張黃冠博得買回，卻未提出任何證據以圓其說，則上訴人之主張除有矛盾之外，亦欠依據。
㈢、上訴人既然是依民法第242條代位黃冠博主張權利，則依民法第242條之規定，必須黃冠博對伊有「買回」之契約關係、消費借貸之契約關係、或請求返還抵押物之契約關係存在。因上訴人之主張前後矛盾已如前述，假如黃冠博是對伊有「買回」之契約關係存在、或有「消費借貸」之契約關係存在、或有「擔保抵押」之法律關係存在，則具體約定如何？又除了「買回」、「消費借貸」、「擔保抵押」之原基本約定外，於該基本約定外，是否還附有其他條件或期限？因為上訴人均未舉證以證明之，故原審判決認為上訴人主張之黃冠博對伊有請求賠償借款與買賣價金差價之損害賠償一節難認有據等等，並無違誤。等語置辯。
㈣、答辯聲明「上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。」，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤。其上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求為假執行之宣告。⑶第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
二、黃冠博未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
丙、不爭執事項：
一、系爭房地前為上訴人所有。
二、系爭房地分別98年6月16日移轉所有權登記於陳祥林，另於98年9月14日移轉所有權登記於黃冠博，另於99年3月9日移轉所有權登記於孔偲齊。又由孔偲齊於99年7月6日移轉所有權登記予王惠世，另王惠世又於99年10月27日移轉所有權登記予黃木春，次於本件爭訟中黃木春又於100年1月27日移轉所有權登記予童彩蓮。（見原審卷㈠147至194頁；原審卷㈡19至27頁）。
三、孔偲齊以13,000,000元，將系爭房地出售予王惠世，並辦理所有權移轉登記予王惠世。（見原審卷㈠37至44頁）。
四、系爭房地經石亦隆不動產估價師事務所鑑價結果，於99年3月9日鑑定價格為11,739,329元。99年7月6日鑑定價格為11,874,331元。（外放）
丁、爭執事項：黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之所有權移轉行為，究竟為買賣或為讓與擔保債權而為移轉登記？或類推適用民法第873條之1第2項法律關係競合？又依民法第242條代位的法律關係請求孔偲齊損害賠償是否有理？如屬有理，得請求之金額為何？
戊、本院判斷：本件上訴人主張：系爭房地前為上訴人所有。黃冠博為擔保對孔偲齊之借款債權8,000,000元，於99年3月9日移轉系爭房地所有權於孔偲齊之名義，詎孔偲齊於99年7月6日以13,000,000元出賣移轉登記予王惠世。而黃冠博與孔偲齊間系爭房地所有權移轉登記，係為讓與擔保孔偲齊債權8,000,000元，孔偲齊與黃冠博間之約定有一年內黃冠博得附買回，未經黃冠博同意，竟將系爭房地以1,300,000元移轉所有權登記予王惠世，致黃冠博無法請求回復登記，而生黃冠博系爭房地財產5,000,000元之損害。本件孔偲齊未依其與黃冠博間契約履行，故意處分系爭房地，與依類推適用民法第873條之1第2項讓與擔保之法律競合關係，孔偲齊自應給付5,000,000元予黃冠博，又因黃冠博前向上訴人購買系爭房地，僅先交付2,000,000元，另餘款8,000,000元於辦理貸款完畢後給付，前業經上訴人催告履行，黃冠博仍未履行，自有解除契約之事由，爰再以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示。上訴人自得向黃冠博請求回復原狀之損害賠償8,000,000元，且該部分業經原審判決上訴人勝訴確定，惟因黃冠博竟怠於行使前開權利，爰依民法第242條規定代位請求孔偲齊應給付黃冠博5,000,000元，並由上訴人受領之。並提出系爭房地第二類謄本及歷年異動索引資料（見原審卷㈡19至27頁）、不動產買賣契約書、不動產買賣契約協議書（見原審卷㈠11至17頁）等為證；孔偲齊辯稱其確有於99年2月8日以8,000,000元之價格向黃冠博買受系爭房地，於99年3月9日移轉系爭房地所有權於孔偲齊，及孔偲齊於99年7月6日以13,000,000元出賣移轉登記予王惠世等情，惟堅決否認上訴人主張其與黃冠博間實為消費借貸及抵押擔保之法律關係，其與黃冠博間係單純買賣關係，亦無附一年內買回之約定等語，並提出其與黃冠博間、其與王惠世間之買賣合約書等為證（見原審卷㈠28至49頁）。從而，本件爭執者厥為黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之所有權移轉行為，究竟為買賣或為讓與擔保債權而為移轉登記？或類推適用民法第873條之1第2項法律關係競合？茲分述如下。
一、查，系爭房地前為上訴人所有。系爭房地分別98年6月16日移轉所有權登記於陳祥林，另於98年9月14日移轉所有權登記於黃冠博，另於99年3月9日移轉所有權登記於孔偲齊。又由孔偲齊於99年7月6日移轉所有權登記予王惠世，另王惠世又於99年10月27日移轉所有權登記予黃木春，次於本件爭訟中黃木春又於100年1月27日移轉所有權登記予童彩蓮（見原審卷㈠147至194頁；原審卷㈡19至27頁）。孔偲齊以13,000,000元，將系爭房地出售予王惠世，並辦理所有權移轉登記予王惠世。（見原審卷㈠37至44頁）。系爭房地經本院囑託石亦隆不動產估價師事務所鑑價結果，於99年3月9日鑑定價格為11,739,329元，99年7月6日鑑定價格為11,874,331元（外放）。等事實，為兩造不爭執（見不爭執事項一、二、
三、四），均堪信為真實。
二、次查，孔偲齊辯稱係以8,000,000元價金向黃冠博購得系爭房地，其中有7,280,000元係以其友人童正富帳戶支付，並分別匯款至黃冠博所指示之代書黃小姐及德曦公司之帳戶內及支付蕭翔佣金480,000元等情，並提出上述不動產買賣合約書為證（見原審卷㈠28至34頁），該不動產買賣合約書備註欄第四點並載有「四、已收現金新臺幣捌佰萬元整。黃冠博收（簽名）12：42/02/08/2010」等文字，且經原審依上訴人聲請函請渣打國際商業銀行股份有限公司永安分行以100年3月16日渣打商銀SCB永安字第1000000024號函檢送訴外人童正富帳號00000000000000號帳戶於99年2月8日轉支金額共計7,280,000元之取款憑條、存入憑條及匯款申請書等在卷可稽（見原審卷㈠82至83頁），故孔偲齊辯稱伊與黃冠博間之上揭買賣契約係屬真正，且確有買賣價金之支付等情，自據有據。復查，孔偲齊又辯稱伊係以13,000,000元價金將系爭房地售予王惠世，並提出不動產買賣契約書、王惠世所簽發支付買賣價款之支票影本6紙及孔偲齊所申設渣打銀行帳戶之代收票據紀錄表與存單明細表（見原審卷㈠87至93頁）在卷可稽，且經原審依上訴人聲請函請華南商業銀行忠興分行以100年3月14日華忠興字第100058號函、100年6月29日華忠興字第100174號函檢送王惠世帳號000000000000號之上開支票影本及款項存入資料等存卷可憑（見原審卷㈠72至76頁、195至208頁），故孔偲齊辯稱伊與王惠世間之上揭買賣契約係屬真正，且確有買賣價金之支付等情，亦屬有據，且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。再查，原審依上訴人聲請傳喚證人鄭富榮到庭結證稱：「（問：系爭房地之所有權買賣及移轉過程，你有無參與？）答：都是我辦理的，從孔偲齊賣給王惠世再賣給黃木春又賣給童彩蓮的過程，我有參與。我跟孔偲齊與王惠世都是朋友，王惠世因為知道孔偲齊名下有系爭房地，孔偲齊也表示要賣，於是孔偲齊與王惠世就談妥買賣條件，王惠世將部分價款給孔偲齊，其他餘款用開票或借貸的方式給孔偲齊，孔偲齊領到全部價款後，就將系爭房地移轉登記給王惠世。」、「（問：系爭房地於孔偲齊賣給王惠世時，他們雙方及你是否知道系爭土地建物與前手黃冠博間有無任何附條件買賣之約定？）答：我跟王惠世都不知道，孔偲齊也從來沒有說過。」、「（問：系爭房地於孔偲齊賣給王惠世時，他們雙方及你是否知道系爭房地之前手黃冠博與其前手陳祥林、蔣東庭間有房屋買賣履約糾紛？）答：我跟王惠世都不知道，孔偲齊也從來沒有說過。」等語在卷（見原審卷㈡113頁），是以依證人鄭富榮上開證述內容，亦無從證明上訴人所主張黃冠博與孔偲齊間所為前揭不動產買賣契約及所有權移轉登記，有任何附條件買賣之約定。至於原審同案被告莊俊雄所提出民事陳述狀固載有：
「本人於99年初介紹黃冠博透過蕭翔向孔偲齊借款800萬元，扣除利息、佣金及手續費後，由黃冠博實際取得680萬元，黃冠博則提供系爭不動產作為質押標的，其間黃冠博除前扣利息外，另支付一期利息，及歸還50萬元，此質押另有作成買賣合約，並雙方事實有言明一年內得覆買回。」等文字（見原審卷㈠61頁），惟莊俊雄上開陳述狀內容，為孔偲齊否認（見原審卷㈠105頁背面），且莊俊雄陳述狀所載之「一年得覆買回」乙節，亦核與上訴人所提出之99年10月5日談話錄音譯文內容：「00：41'56：蕭翔：…是三個月附買回，不是一年附買回…」等語（見原審卷㈡38頁），已顯有不符；再依上訴人所提出之99年10月5日、99年11月29日談話錄音譯文內容（見原審卷㈡37至43頁），除上訴人及莊俊雄以外，其餘參與談話者均非本件孔偲齊、黃冠博本人，其等是否代表孔偲齊、黃冠博等人與會亦有所不明；證人蕭翔固直承在原審以孔偲齊的訴訟代理人身分說過孔偲齊的房地產都是蕭翔在處理，但否認有在原審說在99年5月份時桃園市○○路、大興路口肯德基見面時才知道黃冠博欠孔偲齊8,000,000元的事，並證稱「我再重申，本件從頭到尾都是買賣合約，沒有所謂的借款，這都是雙代書辦理，我們沒有做借款，都是做合法的買賣合約，賣方黃冠博的代書黃代書，買方孔偲齊的鄭代書都在場，我沒有說孔偲齊是我們的金主，借款給黃冠博800萬元，因為黃冠博在第四個月後沒有還錢，為了確保擔保的債權，所以賣掉房子，取回8,000,000元的借款等語」（見本院卷69頁背面、70頁正面）。而本院遍查原審卷確無孔偲齊之訴訟代理人即證人蕭翔有說「在99年5月份時桃園市○○路、大興路口肯德基見面時才知道黃冠博欠孔偲齊8,000,000元的事」之記載，質言之，依證人蕭翔上述證詞，孔偲齊並非證人蕭翔之金主，本件孔偲齊與黃冠博間就系爭房地係單純買賣，非讓與擔保孔偲齊8,000,000元借款債權等語；再參酌孔偲齊所提出之前揭不動產買賣合約書之記載，亦未見任何擔保借款債權及附條件買回之約定（見原審卷㈠28至37頁）；從而，莊俊雄所提出之前揭民事陳述狀及上訴人提出之99年10月5日、99年11月29日談話錄音譯文，均不足以證明黃冠博與孔偲齊間實為消費借貸及擔保抵押之法律關係，且有一年內得附條件買回之約定等事實。況關於黃冠博與孔偲齊間消費借貸及附條件買回之具體約定究竟如何？黃冠博向孔偲齊消費借貸所償金額及所欠款項究竟為何？及黃冠博是否已成就買回之條件，而得向孔偲齊請求買回系爭房地及回復所有權登記等事項，核諸上訴人歷次陳述均未能具體主張（參見原審卷㈡112頁背面，法官問：『原告主張孔偲齊、黃冠博間就系爭房地附條件買賣之具體約定為何？若黃冠博未依約清償借款予孔偲齊，是否孔偲齊即不負返還登記之義務？』，原告訴訟代理人答：
『孔偲齊與黃冠博間之具體約定不明』等語）；而黃冠博於原審及本院均未到庭提出書狀為任何聲明或陳述，從而，上訴人主張本件黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之買賣，實為消費借貸及擔保抵押之法律關係，且有一年內得附條件買回之約定等事實，要無可採。質言之，孔偲齊於99年2月8日以8,000,000元之價格向黃冠博買受系爭房地，於99年3月9日移轉系爭房地所有權於孔偲齊，係單純買賣關係，嗣孔偲齊再於99年7月6日以13,000,000元將系爭房地出賣移轉登記予王惠世，係基於單純買賣關係所為合法權利之行使，並無讓與擔保孔偲齊之8,000,000元債權而為移轉登記，或類推適用民法第873條之1第2項法律關係競合之情形，縱孔偲齊因而有價差獲利5,000,000元，亦不生致黃冠博無法請求回復登記，而生黃冠博系爭房地5,000,000元之損害之情形，更無黃冠博怠於對孔偲齊行使系爭房地5,000,000元價差損害之情形。從而，上訴人主張其對黃冠博得請求回復原狀之損害賠償8,000,000元（該部分業經原審判決上訴人勝訴確定），惟因黃冠博怠於行使上述得請求5,000,000元之權利，上訴人依民法第242條代位的法律關係請求孔偲齊應給付黃冠博5,000,000元，並由上訴人受領之云云，核屬無據。
三、綜上所述，上訴人主張黃冠博與孔偲齊間就系爭房地之所有權移轉行為，為讓與擔保債權而為移轉登記，或類推適用民法第873條之1第2項法律關係競合，依民法第242條代位的法律關係，聲明請求孔偲齊應給付黃冠博5,00,000元，及自起訴狀繕本送達孔偲齊之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，並由上訴人受領之，為無理由，不應准許（其餘上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。其陳明願供擔保請求宣告假執行，因敗訴而失所依據，應併予駁回。原審就上述不應准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。
己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 10 月 11 日