臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第67號
101年度重上字第6號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 林志郎訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師洪舒萍 律師被上訴人 華開租賃股份有限公司法定代理人 孟昭明訴訟代理人 徐嘉男 律師複 代理人 黃上上 律師被上訴人 茂豐租賃股份有限公司法定代理人 劉偉剛訴訟代理人 張天民 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人分別對於民國100年3月1日、11月30日臺灣苗栗地方法院99年度重訴字第64號、100年度重訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於民國102年4月9日合併言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文上訴人之上訴及追加之訴並假執行之聲請，均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第二百零五條第一項、第二項定有明文。其以一訴提起數項請求，因裁判結果而分別繫屬於法院，自得合併辯論並合併裁判。本件上訴人依借名登記法律關係，先位之訴請求被上訴人華開租賃股份有限公司（下稱華開公司）應將坐落苗栗縣○○鄉○○段764、764-1、769、772、779地號土地及同段143、145建號建物（於地籍圖重測前之地號及建號分別為：苗栗縣○○鄉○○段0000-000、0000-000、0000-000、1089-68地號土地及同段175、174建號房屋，下稱系爭不動產）所有權移轉登記予上訴人。備位之訴請求被上訴人華開公司應將系爭不動產，於民國（下同）95年12月25日經苗栗縣竹南地政事務所以法人收購為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司）應將系爭不動產移轉登記予上訴人。經原法院以99年度重訴字第64號判決駁回其對華開公司之請求，另以100年度重訴字第47號判決駁回其對茂豐公司之請求，上訴人分別就原法院99年度重訴字第64號判決、100年度重訴字第47號判決提起上訴，核該二事件本屬主觀預備合併訴訟，依首開說明，本院乃命合併辯論並合併判決，先予敘明。
二、上訴人對被上訴人華開公司追加依信託讓與擔保之法律關係，請求被上訴人華開公司應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，為被上訴人華開公司同意（見本院卷㈠279頁），依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠系爭不動產分別於83年12月31日、84年6月19日、84年7月14
日、84年8月4日，陸續由上訴人移轉登記予太設企業股份有限公司（下稱太設公司）。而太設公司於92年11月10日更名為茂豐公司，被上訴人茂豐公司與上訴人間就系爭不動產存有借名登記契約之法律關係。系爭不動產嗣以「法人收購」為原因，於95年12月25日由被上訴人茂豐公司移轉登記予被上訴人華開公司，被上訴人華開公司受讓包含系爭不動產在內之營業設備與資產，應承受伊與被上訴人茂豐公司間借名登記契約。伊乃於99年5月26日以函通知被上訴人華開公司，終止伊與被上訴人華開公司間之借名登記契約，並請求被上訴人華開公司將系爭不動產移轉登記予伊，嗣再以起訴狀繕本向被上訴人茂豐公司為終止借名登記契約之意思表示。上訴人已終止借名登記契約，且被上訴人華開公司所取得之不動產所有權已無法律上之原因，伊類推適用民法第五百四十一條第二項、第五百四十九條第一項規定及民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，得請求被上訴人華開公司將系爭不動產移轉登記予伊。如認上訴人與被上訴人茂豐公司間無借名登記契約，上訴人因擔保伊與被上訴人茂豐公司間機械租賃契約及分期付款所生之債務，而為系爭不動產所有權之移轉，亦成立信託讓與擔保契約。該讓與擔保契約於被上訴人華開公司95年4月1日收購被上訴人茂豐公司資產時，隨同被擔保債權之移轉而由被上訴人華開公司繼受。而伊與被上訴人華開公司間之擔保債權已消滅，讓與擔保契約亦隨之消滅，上訴人並於101年2月13日民事準備㈡狀繕本向被上訴人華開公司為終止信託讓與擔保契約，伊類推適用民法第五百四十一條第二項、第五百四十九條第一項規定及民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，自得請求被上訴人華開公司移轉系爭不動產所有權等情。就借名登記契約與信託讓與擔保契約之法律關係，依選擇合併方式，請求法院擇一為有利上訴人之判決（見本院卷㈡23頁），先位之訴聲明求為命：被上訴人華開公司應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之判決。倘被上訴人華開公司並未承受被上訴人茂豐公司與上訴人間就系爭不動產之借名登記契約，因被上訴人茂豐公司無權處分系爭不動產所有權，亦未經伊同意，依民法第一百十八條規定，被上訴人茂豐公司所為移轉行為無效，且被上訴人華開公司屬惡意取得所有權，上訴人自得依民法第一百十三條、第七百六十七條第一項規定，請求被上訴人華開公司塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人茂豐公司所有，並類推適用民法第五百四十一條第二項規定，請求被上訴人茂豐公司移轉系爭不動產等情，備位之訴聲明求為命：被上訴人華開公司應將系爭不動產，於95年12月25日經苗栗縣竹南地政事務所以法人收購為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。被上訴人茂豐公司並應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之判決（上訴人原於本院另追加請求茂豐公司新台幣1億3319萬元本息部分，見本院卷㈡162頁；嗣撤回該項追加之訴請求，見本院卷㈢105、108頁）。
㈡伊與太設公司（即被上訴人茂豐公司更名前之名稱，以下同
，不再引述）間原存多筆融資性租賃契約關係，伊應太設公司副總經理李鎧名之要求，為避免融資性租賃契約發生違約情事，始將系爭不動產所有權登記於太設公司名下。伊移轉系爭不動產所有權後，仍繼續占有、管理、使用系爭不動產，並處理其中部分土地出賣事宜，享有處分權，太設公司僅為登記名義人，並無任何實質上之管領力，足見伊與被上訴人茂豐公司就系爭不動產確係成立借名登記契約。
㈢被上訴人華開公司於94年12月7日受讓被上訴人茂豐公司對
伊之權利義務後，旋於95年委任勤業眾信會計師事務所發出函證予上訴人，請求伊核對截至95年6月30日止，伊應收被上訴人華開公司之存出保證金款項新台幣（下同）5185萬4422元，並蓋有華開公司之發票章。被上訴人華開公司係承受被上訴人茂豐公司對伊之權利義務，始將該筆保證金記入帳內，並由會計師出具函證要求上訴人加以確認，顯見被上訴人華開公司確實已承受伊與被上訴人茂豐公司間，就系爭不動產所成立之借名登記契約或信託讓與擔保契約。
㈣伊與太設公司於83、84年間，在台北市○○街之上訴人辦公
室，合意將原為伊所有之系爭不動產，移轉登記予太設公司所有，目的係為擔保伊與太設公司間因機械租賃及分期付款所生之債務，伊與太設公司間成立信託讓與擔保契約，此據太設公司協理李鎧名於原審及本院證述在卷，且太設公司內部，係將系爭不動產作價以擔保金5185萬4422元列帳。被上訴人茂豐公司委任之會計師，亦於函證內載明將系爭不動產作價以擔保金方式存入。
㈤股東會決議正本屬公司之重要文件，理應由製作該股東會議
記錄之公司保管，豈可能由公司以外之人保管，使公司重要文件流落在外。然伊並無此股東會決議正本，反係存於被上訴人茂豐公司中，顯與常理不符。益見該股東會議決議，確係太設公司要求伊配合辦理系爭不動產移轉登記所需之過戶文件，不足證明系爭不動產之移轉係基於買賣關係。系爭不動產移轉約定書，僅係為完成所有權移轉形式要件而準備之文件，且為會計作帳所須，尚無從以此認伊與太設公司間，就系爭不動產有買賣合意。
㈥被上訴人茂豐公司董事長劉偉剛，前即擔任被上訴人茂豐公
司之董事兼總經理，於被上訴人華開公司併購被上訴人茂豐公司後，又隨即於95年6月15日出任被上訴人華開公司之董事兼副董事長。依公司法第八條第一項及民法第一百零五條前段規定之法理，被上訴人華開公司是否惡意，即應依公司負責人即董事兼副董事長劉偉剛決定之。是被上訴人華開公司受讓系爭不動產時，明知被上訴人茂豐公司僅為登記名義人，其非善意第三人，自不得依土地法第四十三條主張善意受讓，被上訴人華開公司應塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人茂豐公司所有，被上訴人茂豐公司並應將系爭不動產所有權回復登記為上訴人所有。
㈦如上訴人提出之民事辯論意旨㈣狀之表列（見本院卷㈢140
頁），其中表列序號1至5號部分已全部清償。表列序號6至16號租賃或分期買賣契約，因被上訴人茂豐公司未依約撥入款項以達融資目的，致使契約未生效，伊無給付義務，並無該項債務存在，縱使存在，亦因罹於2年時效而消滅。
二、被上訴人華開公司則以：伊合法取得系爭不動產移轉登記，應受土地法第四十三條規定之保護。且上訴人與太設公司間係基於買賣關係而為系爭不動產移轉登記。上訴人並未舉證證明，其與太設公司間移轉系爭不動產之借名登記或信託讓與契約等法律關係存在；亦未證明伊應承受上訴人與被上訴人茂豐公司間之全部債權債務關係，上訴人對伊請求移轉系爭不動產登記，即無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人茂豐公司則以：上訴人於股東會通過與伊間不動產移轉約定書約定內容之決議，再以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記為伊所有。伊係因買賣之法律關係，自上訴人受讓系爭不動產所有權，並致系爭不動產已設定抵押權因混同而消滅。伊與上訴人間就系爭不動產，並無借名登記契約存在。又上訴人自83、84年間將系爭不動產所有權移轉登記為伊所有起，已非系爭不動產所有權人，自不得本於系爭不動產所有權之作用，依民法第七百六十七條規定，對伊請求。上訴人非伊與被上訴人華開公司於95年12月25日系爭不動產移轉登記相關法律行為之當事人，上訴人即無民法第一百十三條規定之任何權利等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實㈠系爭不動產原為上訴人所有，嗣上訴人於83、84年間以登記原因為買賣，辦理所有權移轉登記予太設公司。
㈡太設公司於92年11月10日更名為被上訴人茂豐公司 。㈢被上訴人華開公司依企業併購法規定，受讓被上訴人茂豐公
司之營業及財產，系爭不動產於95年12月間係以法人收購之原因，登記為被上訴人華開公司所有。
㈣上訴人與被上訴人茂豐公司就借名登記契約及信託讓與擔保契約，均無書面契約。
五、兩造協議簡化之爭點：㈠先位之訴部分：
⑴上訴人與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產有無借名登記契約法律關係存在。
⑵如上二人間有借名登記契約法律關係存在，被上訴人華開公
司有無概括承受被上訴人茂豐公司與上訴人間之借名登記契約法律關係。
⑶上訴人與茂豐公司間就系爭不動產如無借名登記契約關係，則有無成立信託讓與擔保契約之法律關係。
⑷如上二人間已成立信託讓與擔保契約之法律關係，上開信託讓與擔保契約關係有無消滅。
⑸如上二人間已成立信託讓與擔保契約之法律關係，被上訴人
華開公司有無繼受被上訴人茂豐公司與上訴人間之信託讓與擔保契約之法律關係。
㈡備位之訴部分：
如被上訴人華開公司無概括承受被上訴人茂豐公司與上訴人間之借名登記契約之法律關係，被上訴人茂豐公司將系爭不動產讓與被上訴人華開公司是否為無權處分；如為無權處分，被上訴人華開公司是否惡意取得系爭不動產。上訴人請求塗銷所有權移轉登記，並回復為被上訴人茂豐公司所有，並請求被上訴人茂豐公司移轉系爭不動產，是否有理由。
六、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⑴上訴人主張其與茂豐公司就系爭不動產有借名登記契約法律關係存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①上訴人主張系爭不動產原為其所有，其分別於83年12月31日
、84年6月19日、7月14日、8月4日將系爭不動產移轉登記予太設公司，其登記原因為買賣，為兩造所不爭執，且有登記簿謄本在卷可稽（見原審卷29至34頁），自堪信為真實。上訴人主張系爭不動產係借名登記予太設公司，則上訴人自應就系爭不動產借名登記之有利於己之事實，負舉證責任。
②按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。上訴人主張系爭不動產借名登記之原因為太設公司副總經理李鎧名建議，以避免融資性租賃契約發生違約，將系爭不動產所有權登記予太設公司名下等語。惟據證人李鎧名於原審及本院證稱略以：因為當時國際及國內的經濟狀況不好，上訴人經濟狀況亦不佳，如上訴人財產被拍賣，其價格較差，影響太設公司受償金額。太設公司為增加擔保，要求上訴人將系爭不動產移轉登記予太設公司等語（見原審64號卷236頁、原審47號卷128頁、本院卷㈡82頁），依證人李鎧名該項證述，與上開所稱借名登記契約，僅單純出名登記外，別無其他物權移轉之債之原因不合。是依證人李鎧名證述，尚難認上訴人與太設公司間就系爭不動產有借名登記契約存在。
③上訴人主張其移轉系爭不動產所有權後，仍繼續占有、管理
、使用系爭不動產，並處理其中部分土地出賣事宜，享有處分權等語。查，於89年12月由太設公司出售系爭不動產其中同段0000-000、0000-000、0000-000土地分割約400坪予中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司），其買賣總金額為1678萬元，有土地買賣契約在卷可憑（見原審64號卷62至65頁），證人李鎧名證稱：89年出售上開土地予中華電信公司時，大部分價款仍保留在太設公司，僅一部分給予上訴人等語（見原審64號卷237頁），顯與所謂「借名登記」之財產處分時所得利益應歸委託人享有而非出名登記名義人所享有情形不合。至上訴人所舉證人詹榮貴證稱：其自84年至87年受僱上訴人公司，在苗14線造橋鄉造橋國中旁，為上訴人看管機器及工寮、鐵材，該土地放置上訴人之機器等物等語（見原審卷64號卷238至239頁），經比對上訴人提出之編號
28、29之圖面（見同上卷304至305頁)，尚難確認定系爭不動產即係證人詹榮貴所管理之不動產。縱證人詹榮貴證述所指之不動產即為系爭不動產，其所為證言，亦僅能證明上訴人就系爭不動產為使用收益之事實而已，尚難證明上訴人與太設公司間就系爭不動產有借名登記契約存在。另上訴人主張系爭不動產遭竊，警方曾通知登記名義人太設公司，太設公司即以書面陳報其非系爭建物真正所有權人，故非犯罪被害人云云，惟臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第2973號偵查全卷，並無太設公司向檢察官陳報系爭不動產為上訴人公司所有之書證，此為兩造於原審所不爭執（見同上卷290頁），上訴人此部分之主張，亦無可採。是依上訴人所舉證據，尚難證明上訴人與太設公司間就系爭不動產有借名登記契約存在。
④上訴人與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產並無書面之借名
登記契約，而系爭不動產價值逾數千萬元，上訴人豈能於系爭不動產以買賣為原因移轉登記予太設公司名下，卻未留任何書面證據，以保障借名登記之事。再衡以一般常情，借名登記之委任人或為積極利於自己管理、使用、處分財產，或為消極避免借名登記名義人不當處分財產或減少財產，而損及借名登記之財產。委任人通常以設定擔保、或訂立書面、或保管所有權狀、印鑑證明或注意登記名義人財產、信用狀況等保全財產之方法。惟上訴人自83、84年間將系爭不動產所有權移轉登記予太設公司後，迄至99年5月以存證信函通知被上訴人華開公司，表明系爭不動產借名登記之事（見原審64號卷82、83頁），再於99年9月16日提起本訴，其間經過之期間逾15年之久，上訴人均未採取任何保全財產之方法，亦未要求被上訴人茂豐公司移轉系爭不動產，經以此詢問上訴人法定代理人林志郎，其僅以因多年生意往來，信賴被上訴人茂豐公司，且被上訴人茂豐公司資產雄厚，致清償債務後，未請求移轉登記等語（見本院卷㈡47至48頁），顯與一般借名登記之常情有違。依據證人李鎧名、詹榮貴之證述，均無從證明上訴人與茂豐公司間就系爭不動產有借名登記契約存在，而台灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第2973號偵查全卷，並無太設公司向檢察官陳報系爭不動產為上訴人公司所有之書證，已如上述。依上訴人所舉之證據，均無法證明上訴人與茂豐公司間就系爭不動產有借名登記契約存在，則上訴人主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產存有借名登記契約法律關係，自難採信。
⑤再者，系爭不動產，其中上訴人出賣造橋段0000-000地號（
重測後為西坑段764、764-1地號）土地、174、175建號建物，造橋段0000-000地號（重測後為西坑段769地號）、造橋段0000-000地號（重測後為西坑段772地號）土地予太設公司，均經上訴人股東會於83、84年間決議通過，有股東會議記錄在卷可稽（見本院卷㈡12至14頁）。證人李鎧名（原名李福昭）證稱該股東會記錄及後述不動產移轉約定書形式上均為真正，並由上訴人法定代理人林志郎親自用印後交付太設公司等語（見本院卷㈡82至84頁），自堪認系爭股東會議記錄為真正。上開股東會議記錄，就系爭不動產出賣予太設公司，僅造橋段1089-68地號土地（重測後為西坑段779地號），被上訴人茂豐公司未提出股東會議記錄證明。其餘出賣之系爭不動產均已提出股東會議記錄證明。未能提出部分，或因時間久遠而未保存。惟就被上訴人茂豐公司提出之股東會議記錄，及嗣後辦理系爭不動產移轉登記時，其登記原因為買賣，已足認上訴人與太設公司確係買賣系爭不動產而為移轉登記。又上訴人與太設公司就造橋段0000-000地號（重測後為西坑段764、764-1地號）土地及174建號建物簽訂不動產移轉約定書，有該約定書在卷可憑（見本院卷㈡97頁）。上訴人於股東會通過上訴人與太設公司間就系爭不動產移轉約定書約定內容之決議，再以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記為太設公司所有。該不動產移轉契約書明載：「立契約書人太設企業股份有限公司（以下簡稱甲方），興松有限公司（以下簡稱乙方），雙方就不動產買賣事宜，達成左列協議」（見本院卷㈡97頁），該契約書第二條亦明載上訴人與太設公司就系爭不動產之對價為「買賣價款」，並約定付款方式，以積欠之債務充抵，上訴人與太設公司間就系爭不動產移轉約定書，已就買賣標的、價金明確約定，並明載雙方就不動產買賣事宜，達成協議，當事人真意為買賣甚明。上訴人與太設公司間就系爭不動產確實為買賣無誤。系爭不動產買賣約定付款方式，係以積欠之債務充抵，自無交付買賣價金之情，上訴人以被上訴人茂豐公司未交付價金，認無買賣系爭不動產之事實，顯不可採。雖被上訴人茂豐公司僅提出系爭不動產中造橋段0000-000地號土地之買賣合約，惟此買賣已歷超過15年之久，且已移轉登記予被上訴人茂豐公司，被上訴人茂豐公司之權益已獲保障，於此情況下，難期被上訴人茂豐公司仍要保存所有契約，其未提出系爭不動產全部之契約，亦可理解，自難以此否認上訴人與太設公司買賣系爭不動產之事實。上訴人以此質疑並無買賣系爭不動產之事實，並不可採。
⑥上訴人辯稱系爭不動產買賣及股東會議記錄，僅為配合過戶
所需而製作之文件，且由被上訴人茂豐公司保管，顯不合理云云。惟上開會議記錄，係對上訴人不利之證據，本難期望其提出，況該83、84年之會議記錄，因上訴人已將系爭不動產移轉登記予太設公司，其亦無保管之必要性。本件上訴人自83、84年間將系爭不動產所有權移轉予太設公司後，迄至99年5月以存證信函通知被上訴人華開公司，表明系爭不動產借名登記之事，而主張對系爭不動產有所有權，其間（83年至99年5月間）經過逾15年之久。在上開超過15年之期間內，系爭不動產並於95年12月間移轉登記予被上訴人華開公司。均未見上訴人對系爭不動產主張所有權存在，再以系爭不動產移轉登記原因為買賣，上開股東會議記錄、契約書等證據資料，明示買賣系爭不動產之旨，應足以認定上訴人與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產移轉登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司）甚明。是上訴人上開所辯，並不可採。
⑦由上所述，上訴人主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動
產存有借名登記契約法律關係，並不可採。上訴人與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產移轉登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司）。則上訴人主張被上訴人華開公司自被上訴人茂豐公司受讓包含系爭不動產在內之營業設備與資產，亦應承受被上訴人茂豐公司與上訴人間就系爭不動產之借名登記契約等語，亦不可採。上訴人以終止借名登記契約，請求被上訴人華開公司將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，即無理由。
⑵上訴人另主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產成立信
託讓與擔保契約之法律關係存在，為被上訴人所否認。經查：
①按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未
經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條第一項及第二項分別規定甚明。所謂必要之點，係指契約之要素而言。依目前實務之見解，信託讓與擔保契約，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權（最高法院70年104號判例參照）。本件上訴人主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產成立信託讓與擔保契約，而信託讓與擔保契約之要素即必要之點，應係指「債務人為擔保債務人之債務，而將擔保物移轉登記予債權人」「債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償」「債務人清償債務時，即應將擔保物移轉登記予債務人」。本件上訴人自原審及本院審理之前階段，均明確堅決表示其與被上訴人茂豐公司間並非「信託讓與擔保」關係，此有上訴人所具書狀可稽（見本院卷㈠27、58頁）。至101年2月13日始主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產有信託讓與擔保契約之法律關係（見本院卷㈠179頁），上訴人原係主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產成立借名登記契約存在。其事後改主張上訴人與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產成立信託讓與擔保契約，則上訴人與被上訴人茂豐公司間，如何就上開信託讓與擔保契約之必要之點意思表示一致，即有疑問。
②上訴人於原審主張其法定代理人林志郎於77年9月15日，為
擔保上訴人對太設公司之債務，以保證人之身分，提供坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地，設定本金最高限額1500萬元之第一順位額抵押權，存續期間自77年9月15日起至107年9月14日止。其於79年間，將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，設定本金3000萬元之最高限額抵押權，擔保其對太設公司現在及將來一切債務之清償，存續期間自79年5月14日起至109年5月13日止。嗣林志郎為擔保上訴人對太設公司之債務，又於84年4月20日，以上開高雄市○○區○○段土地，設定本金最高限額2500萬元之第二順位抵押權，存續期間自84年4月20日起至114年4月19日止。上訴人在前述3筆抵押權存續期間，即83、84年間將系爭不動產所有權移轉予太設公司，當時如確有擔保太設公司對上訴人債權之必要，大可採取與以往相同之交易模式，為太設公司設定最高限額抵押權，實無必要另以信託讓與擔保的形式，為太設公司提供擔保等語（見原審47號卷20頁），亦明確表示上訴人與太設公司間就系爭不動產並無信託讓與擔保契約存在。
③雖證人李鎧名於原審及本院證稱略以：因為當時國際及國內
經濟狀況不好，興松公司經濟狀況亦不佳，如果上訴人財產被拍賣，其價格較差，影響太設公司受償金額。太設公司為增加擔保，要求上訴人將系爭不動產移轉登記予太設公司，當時上訴人尚積欠太設公司1億2000萬餘元等語（見原審64號卷236頁、原審47號卷128頁、本院卷㈡82、83頁）。惟上訴人原認證人李鎧名就上開證述為語意不明，而不足認係上訴人與太設公司間就系爭不動產有信託讓與擔保之證據，且原審判決認上訴人與太設公司間就系爭不動產成立信託讓與擔保契約，係屬臆測（見本院卷㈠27、28頁）。嗣上訴人主張以證人李鎧名與其法定代理人林志郎之證述，為證明其與太設公司間有信託讓與擔保關係之證據等語（見本院卷㈡41、42頁）。上訴人前後論述不一，已有不實。況證人李鎧名於原審證述，上訴人與太設公司間並無明確提到以系爭不動產擔保債務等語（見原審47號卷129頁），而就系爭不動產擔保債務之內容為何，證人李鎧名僅證稱83至84年因上訴人與太設公司陸續往來，積欠約1億2000餘萬元之債務等語（見原審47號卷129頁、本院卷㈡82、83頁），上訴人法定代理人林志郎證稱於系爭不動產移轉登記予太設公司，上訴人並未積欠太設公司債務，83年間上訴人並沒有積欠太設公司1億多元等語（見本院卷㈡83頁）。是證人李鎧名與林志郎就系爭不動產擔保債務之內容，已有不同之陳述。則以李鎧名代表太設公司與上訴人法定代理人林志郎商議，就系爭不動產所擔保債務之內容即有歧異。由此可見，上訴人與太設公司間就信託讓與擔保契約要素即必要之點「債務人為擔保債務人之債務，而將擔保物移轉登記予債權人」意思表示顯不一致。是以證人李鎧名及上訴人法定代理人林志郎之證述，尚難證明上訴人與被上訴人茂豐公司就系爭不動產已成立信託讓與擔保契約。上訴人至102年3月29日提出民事辯論意旨㈣狀，始將供擔保之債務之表列為1至16號（見本院卷㈢140頁），惟其就供擔保之債務，歷次書狀，均為不同之陳述（見本院卷㈠179至182頁、卷㈡88至91頁），足認上訴人就信託讓與擔保契約要素即必要之點「債務人為擔保債務人之債務內容」為何，其本身亦前後陳述不一。亦可認上訴人與被上訴人茂豐公司就系爭不動產並未成立信託讓與擔保契約，應甚明確。
④上訴人與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產移轉
登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司），已如上述。且依上開上訴人與太設公司簽訂之不動產移轉約定書第三點、第五點並約定，系爭不動產之價款先由上訴人對太設公司債務抵償，而上訴人倘清償積欠太設公司全部款項時，太設公司同意將系爭不動產所有權依原價移轉回上訴人（見本院卷㈡97頁）。益見上訴人與太設公司間就系爭不動產確訂立買賣契約無誤，僅於上訴人對太設公司清償全部債務後，有依原價買回之權利而已，上訴人與太設公司約定內容，並非「信託讓與擔保」，而係系爭不動產附買回之約定，對於太設公司而言係取得擔保效益，亦與證人李鎧名所證述增加擔保利益相符。是被上訴人華開公司稱證人李鎧名所認知「擔保」效益，係來自於買賣，並無上訴人所聲稱之信託讓與擔保契約等語，應可採取。
⑤上訴人提出立本台灣聯合會計師事務所函載「本公司截至94
年月30日存入保證金51,854,422元」（見本院卷㈡63頁），及被上訴人華開公司於95年6月曾委任勤業眾信會計師事務所對上訴人發函記載「截至95年6月30日，本戶應收華開公司之存出保證金款項為51,854,422元」（見本院卷㈡165頁），上訴人主張其未存入任何保證金至被上訴人茂豐公司帳戶內，並以其法代理人林志郎之證述為據（見本院卷㈡46頁），認該保證金係以系爭不動產作價為擔保金方式存入等語。惟上訴人提出之立本台灣聯合會計師事務所函，為該所依一般公認審計準則所發之函信證，有該所函在卷可憑（見本院卷㈡70頁），以上開函件所載上訴人存入保證金5185萬4422元，顯無從證明上訴人與被上訴人茂豐公司就系爭不動產已成立信託讓與擔保契約。又本院審認上訴人與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產移轉登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司），上訴人與被上訴人茂豐公司間並無信託讓與契約存在，已如上述，則上訴人上開主張，即不可採。其聲請函勤業眾信會計師事務所查詢出具之華開公司財務報表暨會計師查核報告記載「存入保證金」，95年度存入保證金所增加之項目及內容為何，及傳喚證人吳美慧及劉偉剛，核無必要。
⑥依上所述，上訴人與太設公司間就系爭不動產係因訂立買賣
契約而移轉，且上訴人主張其與被上訴人茂豐公司間就系爭不動產存有信託讓與擔保契約法律關係，並不可採。則上訴人主張被上訴人華開公司自被上訴人茂豐公司受讓包含系爭不動產在內之營業設備與資產，亦應承受被上訴人茂豐公司與上訴人間就系爭不動產之信託讓與擔保契約等語，亦不可採。則上訴人請求被上訴人華開公司將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，即無理由。
㈡備位之訴部分：
⑴上訴人主張其與被上訴人茂豐公司就系爭不動產成立借名登
記契約，惟被上訴人華開公司並未承受被上訴人茂豐公司與上訴人間之借名登記契約，因被上訴人茂豐公司無權處分系爭不動產所有權，且被上訴人華開公司因屬惡意取得所有權，自應塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人茂豐公司所有等語。惟為被上訴人茂豐公司所否認，並以前詞置辯。
⑵查，上訴人主張其與被上訴人茂豐公司就系爭不動產成立借
名登記契約，為不可採。又上訴人與太設公司係以買賣契約合意，而將系爭不動產移轉登記予被上訴人茂豐公司（更名前為太設公司），已如本院前所審認，被上訴人茂豐公司自得處分系爭不動產。則上訴人主張因被上訴人茂豐公司無權處分系爭不動產所有權，且被上訴人華開公司因屬惡意取得所有權，依民法第一百十八條規定，被上訴人茂豐公司所為移轉行為無效，上訴人依民法第一百十三條、第七百六十七條第一項規定，並類推適用民法第五百四十一條第二項規定，請求被上訴人華開公司塗銷系爭不動產所有權移轉登記。被上訴人茂豐公司並應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人以終止借名登記與信託讓與擔保契約（或信託讓與擔保契約消滅），類推適用民法第五百四十一條第二項、第五百四十九條第一項規定及民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，請求被上訴人華開公司移轉系爭不動產所有權，均無理由。其先位之訴請求被上訴人華開公司應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，為無理由。及備位之訴，依民法第一百十三條、第七百六十七條第一項規定、類推適用民法第五百四十一條第二項規定，請求被上訴人華開公司塗銷系爭不動產所有權移轉登記，被上訴人茂豐公司並應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。上訴人依信託讓與擔保法律關係，於本院提起追加之訴之請求，為無理由，其假執行之聲請，自應併予駁回。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 102 年 4 月 25 日