臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第75號上 訴 人 王志隆訴訟代理人 蕭文濱律師被 上訴人 蔡淑芬訴訟代理人 朱文財律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年3月28日臺灣南投地方法院100年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告蔡淑芬主張：
㈠、上訴人即被告王志隆於民國（下同）98、99年間陸續向被上訴人借款，金額共計10,129,800元（見原審卷㈠2至10頁原證1），嗣雖曾於98年4月21日提供第三人王國霖所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，及同段
6 93建號房屋（下稱系爭房地），供被上訴人設定第三順位抵押權（擔保債務人王國霖對抵押權人被上訴人現在、過去所負現在尚未清償及將來所負債務之清償，見原審卷㈠51至65頁被證4），及將第三人王國霖等人所簽發之支票轉讓予被上訴人持有，惟除王國霖曾分別於100年1月31日、100年3月2日各匯30,000元、10,000元（見原審卷㈠108頁）代上訴人清償之外，餘款10,089,800元迄未獲償。
㈡、上訴人辯稱其與被上訴人間係集資借款予第三人之隱名合夥契約，上訴人收到被上訴人之匯款後，即放貸給第三人王國霖、陳煥易及王國憲等人（下稱王國霖等人），並非事實。被上訴人並不認識王國霖等人，被上訴人將錢借給上訴人後，上訴人與王國霖等人間之借貸關係，被上訴人並不知情。
㈢、上訴人向被上訴人借貸後，放貸給何人，賺取多少之利差，與被上訴人無關，被上訴人的對口，只有上訴人，而不及與上訴人有借貸往來之第三人。而且上訴人向王國霖收取之利息甚至比被上訴人收取之利息還要高。被上訴人嗣與王國霖有金錢往來，係因上訴人向被上訴人借貸之金額已無法清償，才依票據關係，找來王國霖代上訴人清償。王國霖分別於100年1月31日、100年3月2日所匯之30,000元、10,000元即是代上訴人清償之金額，被上訴人已予扣除，不在本件請求範圍內。
㈣、被上訴人主張借款返還請求權，固應就借貸合意及金錢交付此二要件為舉證。被上訴人依上訴人之指示將系爭款項匯入上訴人之銀行帳號，此即可證明借貸合意；而交付資金之事實乃兩造所不爭執，交付資金之事實乃借貸契約之成立要件，就此事實上訴人並不爭執。又前開資金既非作為其他契約（如買賣）之支付工具，且依上訴人自承，其有以簽發支票之方式，交付借款之利息於被上訴人，復有其所提出支票存根為證（見原審卷㈠45至49頁），可知上訴人使用被上訴人所交付之金錢，必須支付利息以為對價，則其為有償之消費借貸，應屬無疑。按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，此有最高法院48年台上字第887號判例可供參照。本件被上訴人於98、99年間，匯款10,129,800元予上訴人，經上訴人收受無訛，上訴人且曾簽發支票，用以支付借款之利息等情，既如上述，被上訴人就借貸關係發生之特別要件，顯已盡舉證之責。上訴人以：兩造間並無借貸關係，而係共同集資（隱名合夥），貸放予第三人王國霖、王國憲與陳煥易，借貸關係應存在於被上訴人與第三人王國霖等人之間等語置辯，自應就此利己之抗辯事實負舉證之責。然上訴人就雙方有合夥之法律關係如何成立，並未舉證以實其主張。上訴人主張兩造合夥與第三人王國霖、陳煥易、王國憲間存有借貸關係，並未舉證以明其主張。蓋上訴人主張被上訴人與其隱名合夥之事實並未有任何證據，被上訴人否認此一事實。又王國霖、王國憲在南投地檢署100年度偵字第2420號重利案件之證述亦謂渠等係向上訴人借款，也是上訴人向他們討債，他們並不認識被上訴人。另一證人陳煥易除在上述案件證述外，在本件原審時亦已證稱其並不認識被上訴人，並且未曾向被上訴人或被上訴人之夫謝國清款。故上訴人謂被上訴人與伊隱名合夥共同借貸給上述三人，並非事實。
㈤、被上訴人如一審所主張，自98年11月2日起共匯款9次給上訴人，匯款日期及金額如下：
項次匯款日期（年.月.日）金額（新台幣.元） 帳戶⒈ 98年11月2日 1,400,000 （台灣中小企業銀行
南投分行00000000000號上訴人帳戶）⒉ 98年12月21日 565,000 （同上帳戶）⒊ 99年9月15日 1,324,800 （同上帳戶）⒋ 99年9月30日 620,000 （同上帳戶）⒌ 99年10月5日 1,260,000 （同上帳戶）⒍ 99年10月11日 900,000 （同上帳戶）⒎ 99年10月20日 1,900,000 （同上帳戶）⒏ 99年10月25日 1,210,000 （同上帳戶）⒐ 99年11月 8日 950,000 （同上帳戶）合計 $ 10,129,800
㈥、就上述每次匯款金額上訴人皆以第三人支票交付被上訴人作為清償之用或沒有交付第三人支票，利息則由上訴人分別以現金或支票支付，分別整理如下：
⒈98/11/02匯款1,400,000元部分，上訴人未開支票，無資料。
⒉98/12/21匯款565,000元部分，上訴人未開支票，無資料。
⒊99/09/15匯款1,324,800元部分，上訴人分別以下列四張支票支付：
⑴支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額300,000、利息5,800（9/15-10/24），支票已兌現，無證物。
⑵支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額380,000、利
息11, 600（9/15-11/15），支票未兌現，見本院卷78頁被上證1⑴。
⑶支票號碼AD0000000、發票人儀昌國際音響有限公司（
下稱儀昌公司）法代：楊雅棋、金額336,000、利息15,200（9/15-12/15），支票未兌現，見本院卷79頁被上證1⑵。
⑷支票號碼AD0000000、發票人儀昌公司法代：楊雅棋、
金額308,800、利息14,000（9/15-12/15），支票未兌現，見本院卷80頁被上證1⑶。
以上退票金額計1,024,800，利息共計：46,600（上訴人給付現金：10,000，另加上訴人之支票36,600《票號AY0000000》）。
⒋99/09/30匯款620,000元部分，上訴人分別以下列二張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人王國霖、金額380,000、利息6,000（9/30-10/31），支票已兌現，無證物。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華音響有限公司（下稱
太華公司）法代：王春盛、金額240,000、利息7,400（9/30-11/30 ），支票未兌現，見本院卷87頁被上證4⑴。
退票金額240,000，利息共計：13,400（上訴人以支票給付《支票號碼：AY0000000》）。
⒌99/10/05匯款1,260,000元部分，上訴人分別以下列四張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人王國霖、金額440,000、利息7,000（10/5-11/5），支票已兌現，無證物。
⑵支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額195,000、利
息4,000（10/5-11/4），支票未兌現，見本院卷91頁被上證6⑴。。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額305,000、利
息7,300（10/5-11/21），支票未兌現，見本院卷92頁被上證6⑵。
⑷支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額320,000、利
息9,900（10/5-12/5），支票未兌現，見本院卷93頁被上證6⑶。
退票金額820,000，利息共計：28,200（上訴人給付支票28,200《支票號碼：AY0000000》）。
⒍99/10/11匯款900,000元部分，上訴人未開支票，無資料。
⒎99/10/20匯款1,900,000元部分，上訴人分別以下列四張支票支付：
⑴支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額400,000、利
息10,200（10/20-12/10），支票未兌現，見本院卷97頁被上證9⑴。。
⑵支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額500,000、利
息12,700（10/20-12/10），支票未兌現，見本院卷98頁被上證9⑵。。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額410,000、利
息11,500（10/20-12/15），支票未兌現，見本院卷99頁被上證9⑶。
⑷支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額590,000、利
息18,000（10/20-12/20），支票未兌現，見本院卷100頁被上證9⑷。
退票金額1,900,000，利息共計：52,400（上訴人給付支票52,400（支票號碼：AY0000000）⒏99/10/25匯款1,210,000元部分，上訴人分別以下列三張支票支付：
⑴支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額300,000、利
息7,200（10/25-12/12），支票未兌現，見本院卷102頁被上證10⑴。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額200,000、利息6,100（10/25-12/25），支票未兌現，見本院卷103頁被上證10⑵。
⑶支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額710,000、利息21,600（10/25-12/25），支票未兌現，見本院卷104頁被上證10⑶。
退票金額1,210,000，利息共計：34,900（上訴人給付支票34,900《支票號碼：AY0000000》）。⒐99/11/08匯款950,000元部分，上訴人分別以下列三張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額950,000、利息6,100（11/8-100/1/5），支票未兌現，見本院卷109頁被上證12⑴。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額290,000、利息8,500（11/8-100/1/5），支票未兌現，見本院卷110頁被上證12⑵。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額220,000、利
息5,400（11/8-12/26），支票未兌現，見本院卷111頁被上證12⑶。
退票金額950,000，利息共計：20,000（上訴人給付支票20,000《支票號碼：AZ0000000》）。
⒑經整理兩造間匯款，98年11月2日起被上訴人共匯款9次給
上訴人，匯款金額共10,129,800元，第三人王國霖已清償40,000元，故未清償金額共10,089,800元。
㈦、爰基於民法第474條借款返還請求權之法律關係，提起本件訴訟，聲明請求「⑴上訴人應給付被上訴人10,089,800元。⑵訴訟費用由上訴人負擔。」。原審判令上訴人如數給付被上訴人，並無不合，上訴人之上訴為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」。
二、上訴人即被告王志隆則以：
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。此民法第474條第１項定有明文。再者，「民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；又「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」，此分別有最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號著有判例可資參照。又按「消費借貸法律關係之成立，須具備：⒈借貸意思表示相互一致、⒉交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」，此亦有最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決可稽（詳上證1）。本件被上訴人於原審主張上訴人於98、99年間陸續向被上訴人借款，金額共計10,129,800元之事實，經上訴人否認兩造間有消費借貸之合意，並抗辯兩造間並無借貸之意思合致，而係共同隱名合夥集資貸放借款予第三人王國霖、王國憲與陳煥易等人，借貸關係應存在被上訴人與第三人之間等語，是依上揭實務見解，被上訴人自應就兩造間成立消費借貸法律關係所須具備之特別要件，即兩造間有消費借貸意思表示之合致負舉證之責，尚不得因原審法院就上訴人於原審抗辯借款關係存在於被上訴人與第三人間之事實不能舉證，或所舉證據尚有瑕累，而遽認兩造間有金錢借貸之意思合致，或有借款關係存在。惟原審未察，在被上訴人未舉證證明兩造間確實存在消費借貸之「借貸金額意思合致」特別要件情況下，遽以上訴人抗辯之借款關係存在於被上訴人與第三人間事實，並無可採，率認兩造間成立消費借貸之法律關係，而為不利上訴人之判決，於法不符。
㈡、被上訴人固有於98、99年間交付10,129,800元之款項予上訴人，而上訴人亦曾簽發支票支付款項予被上訴人，然兩造間並非基於成立消費借貸法律關係之意思合致，而係兩造基於隱名合夥之法律關係，由上訴人出面與借款人（即第三人王國霖、王國憲、陳煥易）接洽借款事宜，再由被上訴人提供金錢，共同將借款借予第三人，並由第三人支付借款利息，上訴人再將第三人交付之借款利息（即利潤）依約定拆帳，朋分予上訴人及被上訴人分別取得，是上訴人交付被上訴人之款項（含上訴人簽發上訴人之支票或現金），並非上訴人向被上訴人借款而支付之利息，而係上訴人與被上訴人共同合夥經營放款事業之利潤分配款，然原審未察，竟將之誤認為上訴人所支付之向被上訴人借款利息，認事用法尚有違誤。
㈢、原判決置下列上訴人於原審就上訴人支付予被上訴人款項之性質之說明於不顧，且未於判決理由說明上訴人主張不可採之理由，即斷章取義謂：上訴人自承有交付借款利息予被上訴人，而認上訴人所交付之款項，乃上訴人支付向被上訴人借款之利息，所為判決認事用法尚屬率斷，且有判決不備理由之違法：
⒈上訴人於原審民事答辯㈠及證據調查聲請狀主張：「原告
表示對該放貸利息之對價報酬亦有參與興趣，便與被告約定按5比7之比例，由原告取得借貸利息中12分之5為『收益』。」、「待訴外人王國霖每次提出借貸之請求時，通知其將款項匯入被告之帳戶，有存摺影本4份可證，再將其匯入之款項，由被告以開立現金票之方式交付與訴外人王國霖，並由被告預先課扣利息，再以開票或現金為給付之方式，交付與原告使其取得應得利息之『成數』，有支票存根影本41份可證」（見原審卷㈡23頁）。
⒉上訴人於原審民事答辯㈡及證據調查聲請狀主張「被告自
97年間起與原告協議『共同出資放貸』金額與第三人陳煥易、王國霖及王國憲，方式由原告將借貸金額匯入被告帳戶，再由被告當天將原告匯入之金額扣除利息後，以現金或開票之方式將本金交付予陳煥易等人，其中原告借貸予王國霖之部分，以扣除利息部分約定由被告取得12分之7以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息12分之5部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清，而原告借貸與陳煥易部分，以扣除利息部分約定由被告取得25分之13以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息25分之12部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清，而原告借貸與王國憲部分，以扣除利息部分約定由被告取得2分之1以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息2分之1部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清。」、「被告同以上開方式『拆分』利息，有匯款及利息分配紀錄表1份可證（被證1）」（見原審卷㈠115、116頁）。
⒊100年11月14日言詞辯論筆錄「被告訴訟代理人詹仕沂律
師陳述：被證二證明，被告有支付原告利息，利息為雙方約定的利潤並非被告向原告借貸的利息，利率依據實際借款的人計算不同的利率，原告與被告之間的拆帳為…。」。（見原審卷㈠112、113頁）。
⒋100年12月5日言詞辯論筆錄「被告訴訟代理人詹仕沂律師
陳述：被證五…第三人所要借貸之金額為始，原告會將第三人所要借貸的金額匯入被告的帳戶內，再由被告依據跟原告間的協議，再做兩造間的利潤拆帳…。」，等語，足見上訴人於原審乃一貫主張，上訴人交付予被上訴人之款項，其性質仍兩造共同合夥借貸予第三人所得利息之利潤分配款，而非上訴人向被上訴人借款而支付之利息，然原審未察，竟僅以上訴人坦承有交付「利息」為由，遽認兩造間有消費借貸之意思合致，所為事實認定有違論理法則，自有違誤，且與事實不符。
㈣、本件原審縱認第三人陳煥易、王國憲、王國霖等接洽借款及支付利息之對象均為上訴人，然此為外部關係，其與兩造當事人間之內部關係究竟如何約定？是否存在借款關係？抑或為共同放款之隱名合夥？等事實無關，自無從以外部關係推論兩造間所存在之內部法律關係是否為借款關係。是本件原審以上訴人於原審抗辯借款關係存在被上訴人與第三人間之主張為不可採，遽認兩造間存在借款關係之見解，自有違誤。
㈤、由下列事證，依經驗法則判斷，可知兩造間並無成立消費借貸關係之合意，自不存在借款關係，原審未察，所為兩造間存在借款關係之事實認定，顯與經驗法則不符，自有違誤：
⒈依經驗法則，消費借貸之貸與人，於口頭借貸契約，由借
用人以客票清償借款時，通常會要求借用人於支票背書，以負擔票據債務及清償責任，增加支票受償可能性，以及釐清當事人間之法律關係。又於借用人提供擔保品設定抵押權以擔保借款債務清償時，亦會將借用人登記為「債務人」或「義務人兼債務人」，藉以使借用人負擔借款清償債務，增加債權受償可能性及釐清法律關係，而不致僅以提供擔保品之義務人作為債務人；且俗諺謂「有借有還，再借不難」，通常貸與人不會於借用人所借舊債務未清償前，即再貸與借用人新借款。
⒉惟查：
⑴第三人王國霖於「98年」4月21日（於王國霖99年11月
間退票前）即提供所有系爭房地供被上訴人設定抵押權，擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負債務之清償，且債務人登記為「王國霖」、設定義務人亦為「王國霖」（詳上證2）。足見，被上訴人於98年間，已明知其貸與借款之借款債務人為「王國霖」，而非上訴人，是其抵押權設定登記，才會僅以「王國霖」作為債務人兼義務人，而非以上訴人為債務人及以王國霖為義務人，是被上訴人於原審陳述：乃王國霖退票後，始直接對王國霖求償，之前不知王國霖為借用人云云，核與事實不符。足見，兩造間就實際借用人為王國霖部分，自始即無成立消費借貸關係之合意，否則被上訴人豈會同意以如此方式設定抵押權，以擔保被上訴人借款債權之清償？⑵被上訴人雖透過上訴人將借款交付予第三人（借用人）
，然在借用人交付用以清償借款債務之支票上，被上訴人從未要求上訴人在該支票上背書，以負擔清償票據及借款債務之責（見不爭執事項㈥）。足見，被上訴人於交付借款及收受清償支票之時，亦不認上訴人為借用人，始未要求上訴人負清償借款債務之責，否則若兩造間有消費借貸之合意，而上訴人為借款債務人，被上訴人豈有不要求上訴人於清償借款本金之客票上背書，以負擔清償借款債務責任之理，足見，兩造間並無成立消費借貸關係之意思合致。
⑶上訴人從未對被上訴人清償所謂「借款」，而本件被上
訴人主張其分別於98年11月2日至99年11月8日期間陸續分9次貸與上訴人合計高達10,129,800元之借款，然被上訴人卻無法說明借款關係最重要之清償期限及利息利率約定，並舉證以實其說。又何以被上訴人在上訴人未清償被上訴人分文借款之情況下，被上訴人卻願在長達一年之上揭期間內，陸續給付上訴人9次合計高達10,129,800元之借款？足見被上訴人所為事實主張顯與經驗法則不符，且無證據可稽，兩造間並無被上訴人所主張之借款關係存在。
⑷被上訴人於99年11月間第三人王國霖用以清償借款之支
票退票後，即逕對第三人王國霖求償，而未即對上訴人求償，且被上訴人若遭上訴人倒帳金額高達一千多萬元，而兩造間確有借款關係存在，何以被上訴人不逕對上訴人請求返還借款，乃至被上訴人對第三人求償無效果後，始轉對上訴人主張權利，而謂上訴人為借用人，並改向上訴人請求清償借款，由此足見兩造間並無借款關係存在。
㈥、按「當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之。民事訴訟法第446條第1項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖未及於同法第256條第1項第1款，惟此係因同法第447條規定在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第256條第1項第1款之情形屬訴之變更、追加，依同法第446條第1項前段規定，非經他造同意不得為之。」，最高法院著有86年度台上字第3862號判決足資參照。本件上訴人於原審由訴訟代理人詹仕沂律師於100年11月22日提出民事陳報狀所檢附被證5之出借款項及取得利益總表（下稱該總表，見原審卷㈠239至243頁）內容，因關於借款人清償本金及上訴人分配合夥利潤予被上訴人之支票等往來明細資料，均由被上訴人所持有，上訴人並未詳細記錄，因上訴人所留存之資料並不齊全，致使該表內容有諸多誤植、漏植之錯誤（例如該總表就99.6.3.、99.6.23.、99.7.1.、9
9.8.9.、99.9.8.、99.10.4.、99.10.26.、99.10.28.等日，均無蔡淑芬借款之記錄，然卻有蔡淑芬分配利息之記載；99.10.20.、99.10.25.等日，蔡淑芬雖有借款之記錄，卻又無蔡淑芬分配利息之記載之矛盾等情形，可窺該表之記載不盡正確，顯有錯誤，見原審卷㈠242頁），該總表之內容既不盡正確，自無參考價值，是上訴人爰更正（撤回）就該表所為之事實上陳述。
㈦、對被上訴人主張系爭9次借款之意見：⒈本件被上訴人主張兩造間之借款往來經過為「（上訴人）
每次借貸都有拿客票過來，利息上訴人開自己的票支付」、「本金部分是由上訴人拿客票來清償，利息由上訴人開自己的票來清償」（見本院卷48頁背面本院101年6月27日準備程序筆錄），且主張「被上訴人起訴請求之金額完全沒有清償」（見原審卷㈠99頁原審100年10月19日言詞辯論筆錄），足見被上訴人係主張上訴人於起訴狀證1之匯款日分別向伊借款9次，合計借款金額共計10,129,800元，上訴人每次借款時均有交付被上訴人清償借款本金之客票，及清償借款利息之上訴人支票，且本件系爭9筆借款上訴人均未清償之事實，而上揭事實，上訴人除否認與被上訴人間有借款之合意外，就兩造間有資金往來、上訴人於向被上訴人取得資金後，會以第三人之客票支付被上訴人出資本金，但被上訴人均未要求上訴人在該等支票背書。另上訴人會開立支票支付款項予被上訴人（實為合夥利潤分配）之事實，並不爭執（見不爭執事項㈥）。即兩造除就借款關係存在於何人之間有所爭執之外，就被上訴人主張兩造間有資金往來，及被上訴人於借款後已受領上訴人交付借款本金（實為合夥出資）及利息（實為合夥利潤分配）支票之交易事實部分，兩造主張一致，堪認為真實。
⒉由被上訴人提出答辯狀㈤之說明，可知被上訴人就其於原
審起訴主張之「98年11月2日匯款金額1,400,000元」及「98年12月21日匯款金額565,000元」二筆資金往來，無法提出清償借款本金之客票及清償利息之上訴人支票，可知被上訴人主張兩造間就該二筆資金往來存在借款關係之事，顯屬無稽，是本件被上訴人所為上訴人應清償該二筆借款之請求，並無理由。
⒊就被上訴人主張「99年9月15日匯款1,324,800元」部分：
被上訴人主張上訴人簽發用以清償利息之支票並未提出，無從判斷被上訴人主張其所收取之利息金額是否正確。另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為46,778元，與被上訴人主張之利息46,600元，金額有所出入（見本院卷131頁上證3），是被上訴人之主張，尚有可疑。
⒋就被上訴人主張「99年9月30日匯款620,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出王國霖簽發用以清償
本金380,000元之已兌現支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，自無從判斷被上訴人主張其所收取之利息金額是否正確。另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為13,520元，與被上訴人主張之利息13,400元，金額有所出入（見本院卷132頁上證3），是被上訴人所為主張，尚非無疑。
⑵查支票號碼CA0000000號之支票，被上訴人答辯㈡狀主
張利息起算日（或借款日）為99年9月「30日」，然被上訴人民事答辯狀附表一卻主張託收日為99年9月「25日」（見本院卷64頁），反而在借款日之前，兩者顯有矛盾，是被上訴人主張顯有重大瑕疵，未可盡信。
⒌就被上訴人主張「99年10月5日匯款1,260,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出王國霖簽發用以清償
本金440,000元之已兌現支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為27,647元，與被上訴人主張之利息28,200元，金額有所出入（見本院卷132頁上證3），是被上訴人為主張，尚有可疑。
⒍就被上訴人主張「99年10月11日匯款900,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出第三人簽發用以清償
借款本金之支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，自無從判斷被上訴人主張所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵若上訴人有此筆向被上訴人借款之事，則豈有上訴人未
交付清償借款本金支票，而僅支付利息之可能？況被上訴人此項事實之主張，顯與前揭兩造所不爭執之交易經過事實不符，且若上訴人有借款竟不交付清償本金支票之事存在，則依常理判斷，被上訴人豈可能於日後竟仍繼續匯款予上訴人之理？足見，被上訴人此項兩造借款之事實主張，顯與經驗法則及其先前主張交易經過不符，自無可採。
⒎就被上訴人主張「99年10月20日匯款1,900,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出上訴人簽發用以清償
利息之支票，自無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為52,425元，與被上訴人主張之利息52,400元，金額有所出入（見本院卷133頁上證3），是被上訴人所為主張，尚有可疑。
⒏就被上訴人主張「99年10月25日匯款1,210,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出上訴人簽發用以清償
利息之支票，自無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為34,955元，與被上訴人主張之利息34,900元，金額有所出入（見本院卷133頁上證3），是被上訴人所為主張，尚有可疑。
⒐就被上訴人主張「99年11月8日匯款950,000元」部分：
⑴本筆資金往來，被上訴人未提出上訴人簽發用以清償利
息之支票，自無從判斷被上訴人主張所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為26,450元，與被上訴人主張之利息20,000元，金額有所出入（見本院卷134頁上證3），是被上訴人之主張，尚非無疑。
⑶查支票號碼CA0000000號之支票，依被上訴人答辯㈡狀
證12⑴所示到期日為「99年12月5日」，足見此筆借款本金440,000元之清償日及利息結算日為「99年12月5日」，然被上訴人卻於答辯㈡狀第5頁記載為「100年1月5日」（見本院卷75頁），足見被上訴人之主張顯與事實不符，自無可採。
㈧、因上訴人並未執有及保留第三人簽發用以清償借款本金（即合夥出資）之支票及上訴人簽發用以分配合夥利潤（即借款利息）之支票等雙方間往來交易資料，無從以該等交易文書資料比對還原兩造間往來之真實情形，是本院乃於101年9月5日準備程序裁定命被上訴人提出借款人王國霖、陳煥易、王國憲清償借款本金之支票，及上訴人簽發用以支付利息（或分配合夥利潤）之支票，並製作詳細表格（見本院卷62頁）。惟本件被上訴人迄未提出本院前於101年9月5日裁定命被上訴人提出之借款人王國霖、陳煥易、王國憲等人清償借款本金之支票（含已兌現之支票）及上訴人簽發用以分配合夥利潤（或利息）之支票影本，及上訴人於101年10月12日聲請命被上訴人提出被上訴人收受上揭支票後存入銀行（金融機構）託收之託收簿等訴訟資料，以供本院核對被上訴人提出答辯狀主張之借款期間、利息及金額是否正確（見本院卷129頁），惟被上訴人於本院裁定後，除提出王國霖簽發之清償借款本金支票外，就陳煥易、王國憲等簽發用以清償借款本金之支票並未提出，且未提出上訴人簽發用以清償借款利息（或分配合夥利潤）之支票，以供比對釐清兩造爭執借款關係存在於何人間之事實，且被上訴人亦未提出其支票代收簿，以釐清其收受利息（或分配合夥利潤）支票之日期，藉以計算借款期間、金額及利率，依民事訴訟法第345條規定無正當理由不提出文書之命之情事，法院自得審酌該情形，認上訴人關於該文書主張事實為真正，即借款關係係存在兩造合夥與第三人王國霖、陳煥易、王國憲之間，兩造間僅存在隱名合夥之法律關係，並無借款合意及借款關係存在之事實。足見本件被上訴人主張兩造間之資金往來，為上訴人向被上訴人借款云云，誠屬無稽，兩造間並無借款之合意。又被上訴人就其主張兩造間存在借款合意之事實，應負舉證責任。本件被上訴人既無法提供其主張兩造間存在借款關係之各筆借款本金、利息支票，而以該等支票上所記載之到期日與支票面額等交易明細資料，證明其所主張之借款事實，足見兩造間並無被上訴人所主張消費借貸關係存在。
㈨、綜上，本件被上訴人提出之答辯狀㈤就其主張兩造間存在借款關係與利息計算之說明，既無法舉證以實其說，且其主張亦有前後矛盾及顯與既存證據及事實不符之瑕疵，自不可遽信。本件兩造間並無被上訴人所主張借款關係及借款金額存在，被上訴人因而迄今仍無法提出兩造間有上訴人所主張借款關係之明確證據，而屢屢於本件訴訟中四處拼湊借款本金及利息之數字；再由上訴人完全未在債務人清償借款本金之客票上背書負責；及被上訴人早於「98年」4月21日借款人王國霖（於99年11月間跳票前），即以王國霖為債務人，而對王國霖名下之系爭房地設定「抵押權」，以擔保債務人王國霖借款債務之清償，且並「99年11月」於債務人王國霖退票後，即跳過上訴人，逕自債務人王國霖處受領40,000元之借款本金，並就其受償不足之債權額逕對王國霖實行抵押權，而為強制執行程序，足見被上訴人於98、99年間借款時，即已明知其借款之債務人為王國霖或其他第三人，及其與上訴人間並無成立借款關係之合意，否則何以致此？本件被上訴人乃在其向債務人王國霖求償未果後，始轉向上訴人主張借款關係，然兩造間雖有資金之往來，但無消費借貸之合意，是無借款關係存在，從而，被上訴人本於借款關係請求上訴人返還借款，並無理由等語置辯。答辯聲明「⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。」。
㈩、原審判令上訴人如數給付被上訴人，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」。
三、不爭執事項：
㈠、被上訴人曾於98、99年間，於起訴狀證1（見原審卷㈠2至10頁）之匯款單9紙所示之日期、金額（如下表所示），匯款予上訴人指定之帳戶。
項次匯款日期（年.月.日）金額（新台幣.元） 帳戶⒈ 98年11月2日 1,400,000 （台灣中小企業銀行
南投分行00000000000號上訴人帳戶）⒉ 98年12月21日 565,000 （同上帳戶）⒊ 99年9月15日 1,324,800 （同上帳戶）⒋ 99年9月30日 620,000 （同上帳戶）⒌ 99年10月5日 1,260,000 （同上帳戶）⒍ 99年10月11日 900,000 （同上帳戶）⒎ 99年10月20日 1,900,000 （同上帳戶）⒏ 99年10月25日 1,210,000 （同上帳戶）⒐ 99年11月 8日 950,000 （同上帳戶）合計 $ 10,129,800
㈡、前開款項經上訴人收受無訛。
㈢、上訴人曾簽發如被證2（見原審卷㈠45至49頁）台灣中小企業銀行支票存根張所示之支票予被上訴人收受。
㈣、第三人王國霖曾於100年1月31日匯款30,000元、100年3月2日匯款10,000元予被上訴人，清償借款債務40,000元，被上訴人亦於原審減縮本件請求40,000元（見原審卷㈠108頁兆豐銀行南投分行國內匯款匯入匯款多筆查詢單、見原審卷㈡25、26頁）
㈤、第三人王國霖於98年4月21日提供坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，及同段693建號房屋即系爭房地，供被上訴人設定第三順位抵押權。擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負債務之清償，且債務人登記為「王國霖」、設定義務人亦為「王國霖」（見原審卷㈠51至65頁被證4、同旨本院卷17至25頁上證2）。前述不動產嗣經臺中地院99年度司執字第84882號清償債務強制執行事件，於100年4月13日（原判決誤載為18）拍定由訴外人謝淑秋得標，被上訴人並未獲償。業據本院依職權調取上開執行卷核閱無訛。
㈥、上訴人於向被上訴人取得資金後，會以第三人之客票（支票）支付被上訴人出資本金，惟被上訴人並未要求上訴人在該等支票背書，另上訴人會再開立發票人為上訴人之支票或現金支付予被上訴人（然上訴人主張上訴人簽發之支票或現金予被上訴人之款項，性質為合夥利潤分配，惟被上訴人主張為上訴人借款之利息，有所差異，此即為本件爭點之一）。
四、爭執事項：兩造就被上訴人於原審起訴書主張之9筆資金往來，是否存在消費借貸之合意，而成立金錢借款之法律關係？或僅成立上訴人所主張的兩造間集資借款予第三人之隱名合夥契約？被上訴人請求上訴人返還借款有無理由？
五、本院判斷：被上訴人主張上訴人前於98年11月2日起至99年11月8日止，陸續經被上訴人以匯款方式，分9次匯入上訴人指定之帳戶，金額共計10,129,800元之事實，業據其提出臺灣中小企業銀行存款憑條、兆豐國際商業銀行匯款申請書等件為證（見原審卷㈠2至10頁原證1），並經上訴人收受無訛之事實，並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），堪認被上訴人此部分之主張為真實。又上訴人於向被上訴人取得上述9次匯款之資金後，會以第三人之客票（支票）支付被上訴人出資本金，惟被上訴人並未要求上訴人在該等支票背書，另上訴人會再開立發票人為上訴人之支票或現金支付予被上訴人等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），亦堪認被上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人主張上述九次匯款係上訴人向被上訴人之借款，兩造間有民法第474條借貸之關係，上述九次借款10,129,800元，上訴人均未清償，被上訴人嗣與第三人王國霖有金錢往來，係因上訴人向被上訴人借貸之金額已無法清償，才依票據關係，找來王國霖代上訴人清償。王國霖分別於100年1月31日、100年3月2日所匯之30,000元、10,000元即是代上訴人清償之金額，被上訴人已予扣除，故僅請求上訴人給付借款10,089,800元云云；而上訴人對於被上訴人上述9筆借款款項10,129,800元，上訴人均未清償，及第三人王國霖曾於100年1月31日匯款30,000元、100年3月2日匯款10,000元予被上訴人，清償借款債務40,000元，被上訴人亦於原審減縮本件請求4 0,000元（見原審卷㈠108頁兆豐銀行南投分行國內匯款匯入匯款多筆查詢單、原審卷㈡25、26頁）之事實，並不爭執（見不爭執事項㈣），惟堅詞否認兩造間有借貸之關係，辯稱：被上訴人固有於98、99年間交付10,129,800元之款項予上訴人，而上訴人亦曾簽發支票或支付現金予被上訴人，然兩造間並非基於成立消費借貸法律關係之意思合致，乃兩造基於隱名合夥之法律關係，由上訴人出面與借款人（即第三人王國霖、王國憲、陳煥易）接洽借款事宜，再由被上訴人提供金錢，共同將借款借予第三人，並由第三人支付借款利息，上訴人再將第三人交付之借款利息（即利潤）依約定拆帳，朋分予上訴人及被上訴人分別取得，是上訴人交付被上訴人之款項（含上訴人簽發上訴人之支票或現金），並非上訴人向被上訴人借款而支付之利息，而係上訴人與被上訴人共同合夥經營放款事業之利潤分配款等語。從而，本件所應審酌者，厥為：兩造就被上訴人主張之9筆資金往來，是否存在消費借貸之合意，而成立金錢借款之法律關係？或僅成立上訴人所主張的兩造間集資借款予第三人之隱名合夥契約？被上訴人請求上訴人返還借款有無理由？茲分述如下：
㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。此民法第474條第1項定有明文。再者，「民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；又「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」，此分別有最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號著有判例可資參照。又按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」，此亦有最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決可稽（見本院卷16頁上證1）。質言之，消費借貸法律關係之成立，須具備：⒈借貸意思表示相互一致、⒉交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。本件被上訴人於原審主張：上訴人於98、99年間陸續向被上訴人借款，金額共計10,129,800元之事實，經上訴人否認兩造間有消費借貸之合意，並抗辯兩造間並無借貸之意思合致，而係共同隱名合夥集資貸放借款予第三人王國霖、王國憲與陳煥易等人，借貸關係應存在被上訴人與第三人之間等語，是依上開說明，被上訴人自應就兩造間成立消費借貸法律關係所須具備之特別要件，即兩造間有消費借貸意思表示之合致負舉證之責，尚不得因原審法院就上訴人於原審抗辯借款關係存在於被上訴人與第三人間之事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，而遽認兩造間有金錢借貸之意思合致，或有借款關係存在。
㈡、茲就被上訴人主張上訴人向被上訴人借款9次之款項金額、利息、清償期等審酌如下：
⒈「98年11月2日匯款金額1,400,000元」及「98年12月21日
匯款金額565,000元」二筆資金往來部分，被上訴人直承無法提出清償借款本金之客票及清償利息之上訴人支票等語，致無從核對被上訴人主張之上訴人向被上訴人借款之金額、利息、清償期等借貸要件，從而，被上訴人主張兩造間就該二筆資金往來存在借款關係之事實，尚屬無稽，是本件被上訴人所為上訴人應清償該二筆借款之請求，為無可採。
⒉「99年9月15日匯款1,324,800元」部分：被上訴人主張：
⑴98/11/02匯款1,400,000元部分，上訴人未開支票，無資料。
⑵98/12/21匯款565,000元部分，上訴人未開支票，無資料。
⑶99/09/15匯款1,324,800元部分，上訴人分別以下列四張支票支付：
①支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額300,000
、利息5,800（9/15-10/24），支票已兌現，無證物。
②支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額380,000
、利息11, 600（9/15-11/15），支票未兌現，見本院卷78頁被上證1⑴。
③支票號碼AD0000000、發票人儀昌公司法代：楊雅棋
、金額336,000、利息15,200（9/15-1 2/15 ），支票未兌現，見本院卷79頁被上證1⑵。
④支票號碼AD0000000、發票人儀昌公司法代：楊雅棋
、金額308,800、利息14,000（9/15-12 /15 ），支票未兌現，見本院卷80頁被上證1⑶。
以上退票金額計1,024,800，利息共計：46,600（上訴人給付現金：10,000，另加上訴人之支票36,600《票號AY0000000》）等語。惟查：被上訴人主張上訴人簽發用以清償利息之支票並未提出，無從判斷被上訴人主張其所收取之利息金額是否正確。另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸利率五分（即日息0.05%）計算（見原審卷㈠18之1頁言詞辯論筆錄、本院卷49頁準備程序筆錄），此筆借款利息應為46,778元，與被上訴人主張之利息46,600元，金額有所出入（見本院卷131頁上證3），是被上訴人此部分之主張，亦無可採。
⒊⒋99/09/30匯款620,000元部分，上訴人主張分別以下列二張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人王國霖、金額380,000、利息6,000（9/30-10/31），支票已兌現，無證物。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額240,000、利息7,400（9/30-11/30），支票未兌現，見本院卷87頁被上證4⑴。
退票金額240,000，利息共計：13,400（上訴人以支票給付《支票號碼：AY0000000》）等語。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出王國霖簽發用以清償
本金380,000元之已兌現支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，無從判斷被上訴人主張其所收取之利息金額是否正確。另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為13,520元，與被上訴人主張之利息13,400元，金額有所出入（見本院卷132頁上證3），是被上訴人此部分主張，自有疑義。
⑵支票號碼CA0000000號之支票，被上訴人答辯㈡狀主張
利息起算日（或借款日）為99年9月「30日」，惟被上訴人民事答辯狀附表一卻主張託收日為99年9月「25日」（見本院卷64頁），反而在借款日之前，兩者有矛盾之處，是被上訴人主張有瑕疵，自無可取。
⒋99/10/05匯款1,260,000元部分，上訴人主張分別以下列四張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人王國霖、金額440,000、利息7,000（10/5-11/5），支票已兌現，無證物。
⑵支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額195,000、利
息4,000（10/5-11/4），支票未兌現，見本院卷91頁被上證6⑴。。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額305,000、利
息7,300（10/5-11/21），支票未兌現，見本院卷92頁被上證6⑵。
⑷支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額320,000、利
息9,900（10/5-12/5），支票未兌現，見本院卷93頁被上證6⑶。
退票金額820,000，利息共計：28,200（上訴人給付支票28,200《支票號碼：AY0000000》）。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出王國霖簽發用以清償
本金440,000元之已兌現支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為27,647元，核與被上訴人主張之利息28,200元，金額有所出入（見本院卷132頁上證3），是被上訴人為主張，尚有疑義。
⒌99/10/11匯款900,000元部分，上訴人主張被上訴人未開支票，無資料等語。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出第三人簽發用以清償
借款本金之支票，及上訴人簽發用以清償利息之支票，自無從判斷被上訴人主張所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵若上訴人有此筆向被上訴人借款之事，則豈有上訴人未
交付清償借款本金支票，而僅支付利息之可能？況被上訴人此項事實之主張，核與前揭兩造所不爭執事項㈥「上訴人於向被上訴人取得資金後，會以第三人之客票（支票）支付被上訴人出資本金，惟被上訴人並未要求上訴人在該等支票背書，另上訴人會再開立發票人為上訴人之支票或現金支付予被上訴人」之交易經過事實不符。且若上訴人有借款竟不交付清償本金支票之事實，則依常理判斷，被上訴人豈可能於日後竟仍繼續匯款借予上訴人之理？足見，被上訴人此項兩造借款之事實主張，核與經驗法則及其先前主張交易經過不符，自無可採。
⒍99/10/20匯款1,900,000元部分，上訴人主張分別以下列四張支票支付：
⑴支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額400,000、利
息10,200（10/20-12/10），支票未兌現，見本院卷97頁被上證9⑴。。
⑵支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額500,000、利
息12,700（10/20-12/10），支票未兌現，見本院卷98頁被上證9⑵。。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額410,000、利
息11,500（10/20-12/15），支票未兌現，見本院卷99頁被上證9⑶。
⑷支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額590,000、利
息18,000（10/20-12/20），支票未兌現，見本院卷100頁被上證9⑷。
退票金額1,900,000，利息共計：52,400（上訴人給付支票52,400（支票號碼：AY0000000）等語。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人並未提出上訴人簽發用以清償
利息之支票，自無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為52,425元，與被上訴人主張之利息52,400元，金額有所出入（見本院卷133頁上證3），是被上訴人此部分主張，亦有疑義，而無可採。
⒎⒏99/10/25匯款1,210,000元部分，上訴人主張分別以下列三張支票支付：
⑴支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額300,000、利
息7,200（10/25-12/12），支票未兌現，見本院卷102頁被上證10⑴。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額200,000、利息6,100（10/25-12/25），支票未兌現，見本院卷103頁被上證10⑵。
⑶支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額710,000、利息21,600（10/25-12/25），支票未兌現，見本院卷104頁被上證10⑶。
退票金額1,210,000，利息共計：34,900（上訴人給付支票34,900《支票號碼：AY0000000》）。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人亦未提出上訴人簽發用以清償
利息之支票，自無從判斷被上訴人主張其所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為34,955元，與被上訴人主張之利息34,900元，金額有所出入（見本院卷133頁上證3），是被上訴人所為主張，尚有疑義，而無可採。
⒏99/11/08匯款950,000元部分，上訴人主張分別以下列三張支票支付：
⑴支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額950,000、利息6,100（11/8-100/1/5），支票未兌現，見本院卷109頁被上證12⑴。
⑵支票號碼CA0000000、發票人太華公司法代：王春盛、
金額290,000、利息8,500（11/8-100/1/5），支票未兌現，見本院卷110頁被上證12⑵。
⑶支票號碼AV0000000、發票人王國霖、金額220,000、利
息5,400（11/8-12/26），支票未兌現，見本院卷111頁被上證12⑶。
退票金額950,000，利息共計：20,000（上訴人給付支票20,000《支票號碼：AZ0000000》）等語。惟查：
⑴本筆資金往來，被上訴人未提出上訴人簽發用以清償利
息之支票，自無從判斷被上訴人主張所收取利息之期間及金額是否正確。
⑵另依被上訴人主張之借款金額及借款期間，依民間借貸
利率五分（即日息0.05%）計算，此筆借款利息應為26,450元，與被上訴人主張之利息20,000元，金額有所出入（見本院卷134頁上證3），是被上訴人之主張，尚有疑義。
⑶另查支票號碼CA0000000號之支票，依被上訴人答辯㈡
狀證12⑴所示到期日為「99年12月5日」，足見此筆借款本金440,000元之清償日及利息結算日為「99年12月5日」，但被上訴人卻於答辯㈡狀第5頁記載為「100年1月5日」（見本院卷75頁），足見被上訴人之主張核與事實不符，亦無可採。
㈢、上訴人辯稱因上訴人並未執有及保留第三人簽發用以清償借款本金（即合夥出資）之支票及上訴人簽發用以分配合夥利潤（即借款利息）之支票等雙方間往來交易資料，無從以該等交易文書資料比對還原兩造間往來之真實情形等語，而被上訴人主張兩造間有合意成立消費借貸契約，自應提出第三人簽發用以清償借款本金之支票，及上訴人簽發之支票以供支付予被上訴人利息等資料，是本院乃於101年9月5日準備程序裁定命被上訴人提出借款人王國霖、陳煥易、王國憲清償借款本金之支票，及上訴人簽發用以支付利息（或分配合夥利潤）之支票，並製作詳細表格（見本院卷62頁）。惟本件被上訴人迄未提出本院前於101年9月5日裁定命被上訴人提出之借款人王國霖、陳煥易、王國憲等人清償借款本金之支票（含已兌現之支票）及上訴人簽發用以分配合夥利潤（或利息）之支票影本，及上訴人於101年10月12日聲請命被上訴人提出被上訴人收受上揭支票後存入銀行（金融機構）託收之託收簿等訴訟資料，以供本院核對被上訴人提出答辯狀主張之借款期間、利息及金額是否正確（見本院卷129頁），惟被上訴人於本院裁定後，除提出上述王國霖簽發之清償借款本金支票外，就陳煥易、王國憲等簽發用以清償借款本金之支票並未提出，且未提出上訴人簽發用以清償借款利息之支票，以供比對釐清兩造爭執借款關係存在於何人間之事實，並釐清其收受利息（或分配合夥利潤）支票之日期，藉以計算借款期間、金額及利率，是依民事訴訟法第345條規定無正當理由不提出文書之命之情事，本院自得審酌該情形，認被上訴人迄今提出之上述相關支票等證據，尚無從證明兩造間有消費借貸關係存在。
㈣、依經驗法則，消費借貸之貸與人，於口頭借貸契約，由借用人以客票清償借款時，通常會要求借用人於支票背書，以負擔票據債務及清償責任，增加支票受償可能性，以及釐清當事人間之法律關係。又於借用人提供擔保品設定抵押權以擔保借款債務清償時，亦會將借用人登記為「債務人」或「義務人兼債務人」，藉以使借用人負擔借款清償債務，增加債權受償可能性及釐清法律關係，而不致僅以提供擔保品之義務人作為債務人；且俗諺謂「有借有還，再借不難」，通常貸與人不會於借用人所借舊債務未清償前，即再貸與借用人新借款。惟查：
⒈第三人王國霖於「98年」4月21日（於王國霖99年11月間
跳票前）即提供所有系爭房地供被上訴人設定抵押權，擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負債務之清償，且債務人登記為「王國霖」、設定義務人亦為「王國霖」（見原審卷㈠51至65頁被證4、同旨本院卷17至25頁上證2）。系爭房地嗣經臺中地院99年度司執字第84882號清償債務強制執行事件，於100年4月13日（原判決誤載為18）拍定由訴外人謝淑秋得標，被上訴人並未獲償等情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈤）。且經本院依職權調取上開執行卷核閱無訛。堪信為真實。足見被上訴人於98年間，已明知其貸與借款之借款債務人為「王國霖」，而非上訴人，是其抵押權設定登記，才會僅以「王國霖」作為債務人兼義務人，而非以上訴人為債務人及以王國霖為義務人，是被上訴人於原審主張乃王國霖退票後，始直接對王國霖求償，之前不知王國霖為借用人云云，核與事實不符。從而，兩造間就實際借用人為王國霖部分，自始即無成立消費借貸關係之合意，否則被上訴人豈會同意以如此方式設定抵押權，以擔保被上訴人借款債權之清償？⒉被上訴人雖透過上訴人將借款交付予第三人（借用人），
然在借用人交付用以清償借款債務之支票上，被上訴人從未要求上訴人在該支票上背書，以負擔清償票據及借款債務之責（見不爭執事項㈥）。足見被上訴人於交付借款及收受清償支票之時，亦不認上訴人為借用人，始未要求上訴人負清償借款債務之責，否則若兩造間有消費借貸之合意，而上訴人為借款債務人，被上訴人豈有不要求上訴人於清償借款本金之客票上背書，以負擔清償借款債務責任之理？上訴人主張兩造間並無成立消費借貸關係之意思合致，自屬可採。
⒊上訴人從未對被上訴人清償所謂「借款」為被上訴人所直
承（見原審卷㈠99頁），而本件被上訴人主張其分別於98年11月2日至99年11月8日期間陸續分9次貸與上訴人合計高達10,129,800元之借款，惟被上訴人卻無法舉證並詳為說明借款關係最重要之清償期限及利息利率約定，何以被上訴人在上訴人未清償被上訴人分文借款之情況下，被上訴人卻願在長達一年之上揭期間內，陸續給付上訴人9次合計高達10,129,800元之借款？可見被上訴人所為事實主張核與經驗法則不符。
⒋被上訴人於99年11月間王國霖用以清償借款之支票退票後
，即逕對第三人王國霖求償，【系爭不動產嗣經臺灣臺中地方法院99年度司執字第84882號清償債務強制執行事件，於100年4月13日拍定由訴外人謝淑秋得標，被上訴人並未獲償等情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈤，並經本院依職權調取上開執行卷核無訛。】，卻未即對上訴人求償，而被上訴人若遭上訴人倒帳金額高達10,129,800元，且兩造間確有借款關係存在，何以被上訴人不逕對上訴人請求返還借款？乃至被上訴人對王國霖求償無效果後，始轉對上訴人主張權利，而主張上訴人為借用人，並改向上訴人請求清償借款？足見兩造間並無借款關係存在。
㈤、上訴人於原審一再主張：⒈上訴人於原審民事答辯㈠及證據調查聲請狀主張：「原告
表示對該放貸利息之對價報酬亦有參與興趣，便與被告約定按5比7之比例，由原告取得借貸利息中12分之5為『收益』。」、「待訴外人王國霖每次提出借貸之請求時，通知其將款項匯入被告之帳戶，有存摺影本4份可證，再將其匯入之款項，由被告以開立現金票之方式交付與訴外人王國霖，並由被告預先課扣利息，再以開票或現金為給付之方式，交付與原告使其取得應得利息之『成數』，有支票存根影本41份可證」（見原審卷㈡23頁）。
⒉上訴人於原審民事答辯㈡及證據調查聲請狀主張「被告自
民國97年間起與原告協議『共同出資放貸』金額與第三人陳煥易、王國霖及王國憲，方式由原告將借貸金額匯入被告帳戶，再由被告當天將原告匯入之金額扣除利息後，以現金或開票之方式將本金交付予陳煥易等人，其中原告借貸予王國霖之部分，以扣除利息部分約定由被告取得12分之7以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息12分之5部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清，而原告借貸與陳煥易部分，以扣除利息部分約定由被告取得25分之13以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息25分之12部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清，而原告借貸與王國憲部分，以扣除利息部分約定由被告取得2分之1以作為仲介其等借貸關係之報酬，利息2分之1部分則由被告當天開立票據或以現金之方式交付予原告或其丈夫謝國清。」、「被告同以上開方式『拆分』利息，有匯款及利息分配紀錄表1份可證（被證1）」（見原審卷㈠115、116頁）。
⒊100年11月14日言詞辯論筆錄「被告訴訟代理人詹仕沂律
師陳述：被證二證明，被告有支付原告利息，利息為雙方約定的利潤並非被告向原告借貸的利息，利率依據實際借款的人計算不同的利率，原告與被告之間的拆帳為…。」。（見原審卷㈠112、113頁）。
⒋100年12月5日言詞辯論筆錄「被告訴訟代理人詹仕沂律師
陳述：被證五…第三人所要借貸之金額為始，原告會將第三人所要借貸的金額匯入被告的帳戶內，再由被告依據跟原告間的協議，再做兩造間的利潤拆帳…。」等語，足見上訴人於原審乃一貫主張，上訴人交付予被上訴人之款項，其性質乃兩造共同合夥借貸予第三人所得利息之利潤分配款，而非上訴人向被上訴人借款而支付之利息，原審未察，僅以上訴人坦承有交付利息為由，遽認兩造間有消費借貸之意思合致，所為事實認定，自有違誤。至於被上訴人陳稱上訴人向王國霖收取之利息甚至比被上訴人收取之利息還要高云云。惟查，隱名合夥人間，利潤如何分配，屬於契約自由原則，況由上訴人出面與借款人周旋，上訴人還負擔刑事責任（見本院卷184之1、184之2頁南投地檢署檢察官100年度偵字第24 20號緩起訴處分書），被上訴人僅在幕後不用負擔對外的民刑事責任，則上訴人多分配一點利潤並無可議之處。是被上訴人此部分主張無從資為有利被上訴人之依據。
㈥、基於債權相對性原則，債權契約僅於特定人間發生效力，本件因兩造間存在隱名合夥之內部法律關係，而兩造隱名合夥與第三人（借用人）間，則存在外部法律關係，因外部關係與內部關係各有不同，是法院不能以對於外部關係之評價或判斷，推論內部關係之約定為如何。本件原判決參酌證人陳煥易、王日強於原審之證詞（見原審卷㈡5至8頁），及王國憲於上述南投地檢署檢察官100年度偵字第2420號檢察官100年7月22日偵查中之證詞、王國憲於南投縣調查站之證詞，認陳煥易、王國憲、王國霖等接洽借款及支付利息之對象均為上訴人云云。惟此為外部關係，陳煥易、王國憲、王國霖等人與兩造當事人間之內部關係究竟如何約定？是否存在借款關係？抑或為共同放款之隱名合夥？等事實無關，自無從以外部關係推論兩造間所存在之內部法律關係是否為借款關係。是本件原判決以上訴人於原審抗辯借款關係存在被上訴人與第三人間之主張為不可採，遽認兩造間存在借款關係之見解，自有違誤，而無可採。
㈦、按「當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之。民事訴訟法第446條第1項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖未及於同法第256條第1項第1款，惟此係因同法第447條規定在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第256條第1項第1款之情形屬訴之變更、追加，依同法第446條第1項前段規定，非經他造同意不得為之。」（參照最高法院86年度台上字第3862號判決意旨）。本件上訴人主張：上訴人於原審由訴訟代理人詹仕沂律師於100年11月22日提出民事陳報狀所檢附被證5之「出借款項及取得利益總表」，（見原審卷㈠239至243頁）內容，因關於借款人清償本金及上訴人分配合夥利潤予被上訴人之支票等往來明細資料，均由被上訴人所持有，上訴人並未詳細記錄，因上訴人所留存之資料並不齊全，致使該表內容有諸多誤植、漏植之錯誤（例如該表就99.6.3.、99.6.23.、99.7.1.、
99.8.9.、99.9.8.、99.10.4.、99.10.26.、99.10.28.等日，均無蔡淑芬借款之記錄，然卻有蔡淑芬分配利息之記載；99.10.20.、99.10.25.等日，蔡淑芬雖有借款之記錄，卻又無蔡淑芬分配利息之記載之矛盾等情形，可窺該總表之記載不盡正確，顯有錯誤，見原審卷㈠242頁），該總表之內容既不盡正確，自無參考價值，是上訴人爰更正（撤回）就該表所為之事實上陳述等語。本院參酌因上訴人並未執有及保留第三人簽發用以清償借款本金之支票及上訴人簽發用以借款利息之支票等雙方間往來交易資料，無從以該等交易文書資料比對還原兩造間往來之真實情形等語，而被上訴人主張兩造間有合意成立消費借貸契約，自應提出第三人簽發用以清償借款本金之支票，及上訴人簽發之支票以供支付予被上訴人利息等資料，是雖經本院於101年9月5日準備程序裁定命被上訴人提出借款人王國霖、陳煥易、王國憲清償借款本金之支票，及上訴人簽發用以支付利息之支票，並製作詳細表格（見本院卷62頁）。惟本件被上訴人迄未提出本院前於101年9月5日裁定命被上訴人提出之借款人王國霖、陳煥易、王國憲等人清償借款本金之支票（含已兌現之支票）及上訴人簽發用以支付利息之支票影本，以供本院核對被上訴人提出答辯狀主張之借款期間、利息及金額是否正確（見本院卷129頁），及上訴人主張之兩造間是否為集資借款予第三人之隱名合夥契約？足見上訴人於原審提出民事陳報狀所檢附被證5之「出借款項及取得利益總表」，有上述與事實不符之情形，上訴人依民事訴訟法第256條規定補充或更正就該「出借款項及取得利益總表」事實上或法律上之陳述，並依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷（撤回，應係撤銷之意）該部分事實之自認，應予准許。故本件不再依上開被證5之「出借款項及取得利益總表」審酌，併予敍明。
㈧、綜上所述，本件兩造間雖有上述9次資金之往來，被上訴人就其主張兩造間存在借款合意事實之特別要件，應負舉證責任。本件被上訴人未提供其主張兩造間存在借款關係之各筆借款本金、利息支票，而以該等支票上所記載之到期日與支票面額等交易明細資料，證明其所主張之借款事實，足見兩造間並無被上訴人所主張消費借貸關係存在之合意。質言之，並無民法第474條消費借貸借款關係存在。至於上訴人抗辯兩造間係集資借款予第三人之隱名合夥契約，因如上述，本件被上訴人未提供其主張兩造間存在借款關係之各筆借款本金、利息支票等資料，致其舉證尚有疵累，但仍不影響兩造間並無借貸合意，而無消費借貸契約事實之認定。從而，被上訴人本於民法第474條消費借貸借款關係，聲明請求上訴人返還借款10,089,800元，為無理由，不應准許。原審判令上訴人應如數給付被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴，如主文第二項所示。
㈨、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 102 年 4 月 18 日