臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第79號上 訴 人 廖瑞道上 訴 人 廖鈞德上 訴 人 廖邦雄前列三人共同訴訟代理人 楊傳珍律師複代理人 林俊賢律師參加人 吳玉瓊被上訴人 柯美雲訴訟代理人 高進棖律師複代理人 陳恩瑩訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師訴訟代理人 林松虎律師訴訟代理人 林明毅律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國101年3月27日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、參加人吳玉瓊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠坐落台中市○○區○○段 ○○號土地為上訴人三人所共有，
上訴人廖瑞道之應有部分為十萬分之 17992，上訴人廖邦雄之應有部分為十萬分之 50039，上訴人廖鈞德之應有部分為十萬分之31969，另同段9-1地號土地為上訴人廖鈞德所有（以下合稱系爭二筆土地）。系爭二筆土地連同訴外人廖○水、廖○科、廖○修共有之坐落同段9-2地號土地，於民國（下同） 93年1月16日與被上訴人簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），將上開三筆土地出租予被上訴人建築房屋經營遊藝場及其相關行業之用，租賃期限自93年5月20日起至103年2月19日止，雙方並於系爭租約第4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先承買權，嗣後被上訴人即出資於系爭二筆土地上興建完成同段 430建號建物（門牌號碼台中市○○區○○○路○段 ○○○號，下稱系爭建物）。詎料，上訴人於租賃期間內之 98年8月30日與參加訴訟人吳玉瓊簽訂不動產買賣契約書，將其所有系爭二筆土地出售予參加訴訟人吳玉瓊，約定土地每坪以新台幣（下同）105萬元計算，總價金為則為4億2048萬1500元（含系爭建物，下稱系爭買賣契約）。然上訴人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後，即於100年5月10日以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該郵局存證信函分別於100年5月11日及同年月12日送達上訴人，又被上訴人於得知上訴人與參加訴訟人吳玉瓊間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中○權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到 7日內，依其與參加訴訟人吳玉瓊所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。然上訴人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林○彥律師以 100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願履行與被上訴人簽訂系爭房地之買賣契約。
㈡本件上訴人與參加訴訟人吳玉瓊就系爭二筆土地（含建物）
業已成立買賣契約，且吳玉瓊亦已支付部分價金，並就系爭二筆土地及建物設定抵押權登記，以擔保已付之買賣價款，因此被上訴人以前述第1169號及第1283號郵局存證信函表示願優先購買系爭二筆土地後，依法於給付上訴人與參加訴訟人吳玉瓊所約定之土地買賣價款之同時，即得要求上訴人將系爭二筆土地之所有權移轉登記予被上訴人。另系爭建物係被上訴人所建造，依土地租賃契約書第 6條約定，僅借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下，被上訴人方為系爭建物之真正所有權人，為此並以本起訴狀繕本之送達，為終止被上訴人與上訴人廖瑞道、廖邦雄就系爭建物之借名登記契約之意思表示，則上訴人廖瑞道、廖邦雄即應將系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人。又依兩造簽訂之系爭租約第11條約定，上訴人於租賃期間，不得將地上物出售，亦不以地上建物或工作物向銀行或第三人提供擔保。而系爭二筆土地及建物經上訴人於 96年1月15日設定登記權利人為國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元，及於98年10月28日設定登記權利人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權。是本件上訴人為系爭二筆土地之出賣人，依民法第 349條規定應於移轉所有權予被上訴人時，負責將上開抵押權設定登記塗銷。至系爭建物依前開土地租賃契約之約定，上訴人將該建物設定抵押權及出售，即屬違約，則上訴人廖瑞道、廖邦雄於返還借名登記之系爭建物時，依法亦應將抵押權塗銷恢復原狀返還被上訴人。
㈢系爭租約為單一契約，上訴人尚未合法終止兩造之系爭租約：
⑴系爭9-1地號土地位於系爭 9地號土地內側（只有1平方公尺
），二筆土地合為一完整地形土地，相鄰之同段 9-2地號土地亦地形完整， 9-1地號及9地號土地面積之合計，與9-2地號土地相符。又系爭租約第3條第1項第11、12款約定：「乙方即被上訴人）依約向出租人中之廖瑞道、廖○水、廖邦雄、廖○修、廖○科給付租金時，即生給付租金之效力」；「每月租金由出租人平均分配取得」，是系爭9及9-1地號土地與 9-2地號土地屬不同人所有，地形各自方正完整，被上訴人承租後分別興建二獨立建物，租金平均分配之情，固堪認定。惟按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合、不可分離之關係，而同其命運者而言，例如租賃契約與典權設定契約互相結合訂立是（參照最高法院86年度台上字第2665號裁判要旨、90年度台上字第1779號裁判），此與契約當事人之一方有數人與他方訂立同一內容者不同，查系爭租約在形式上為單純一份之土地租賃契約書，其中上訴人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、及訴外人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修共同為出租人，合併簡稱為甲方；被上訴人柯美雲為承租人，簡稱為乙方。是本件並無被上訴人分別與各上開出租人簽訂租賃契約之情事，系爭租約自始即為單一之契約，要屬無疑。次查，⑴系爭租約第 1條，兩造係概括列出租賃標的之三筆土地，並未載明哪一塊土地係由何出租人所擁有。⑵系爭租約第3條第1項，兩造係就全部土地約定每月租金金額，並未區分系爭 9、9-1、9-2地號土地之個別租金為何。⑶系爭租約第3條第2項，兩造係概括約定保證金為
120 萬元整，且於訂約時交付出租人全體，並未區分不同出租人或不同土地。⑷系爭租約第14條，兩造係概括約定違約金為 120萬元整，並未區分不同出租人或不同土地。從系爭租約上開內容，即可明確知悉被上訴人係概括就系爭三筆土地，與上訴人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、及訴外人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等人簽訂租賃契約。本件並無上訴人所指稱，有數個租賃契約存在之情事。被上訴人所租賃之系爭三筆土地原係設計興建為單獨一棟建物，由建築師設計後送台中市政府審查，惟因出租人廖○修反對與廖鈞德共同為起造人，被上訴人乃委請建築師另為設計，以上訴人廖鈞德及訴外人、廖○修、廖○水、廖○科為起造人而申請建築為二棟建物，完工後即在中間通道加蓋遮雨棚聯結為一建物，全部供經營同一之「 888小鋼珠」遊藝場使用，並無分別或不同用途等情，有被上訴人於另本院99年度重上字第87號案件中，提出之台中市新市政中心專用區都市設計審查書、側向透視圖、鳥瞰透視圖、設計圖、郵局存證信函等件為證。況本件兩造及訴外人廖○良，並曾因上開廖○修反對之事由，於93年11月27日就系爭租約訂立補充協議，該協議書第
3 條明定：「甲方與廖○修就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為不能分割一體，故應互負連帶責任」，該協議書且經本件兩造及訴外人廖○良簽名用印（見原審卷三第 156、 157頁）。則由上開事證綜合以觀，實堪認被上訴人承租上開三筆土地所訂租約，實質上之用意在使被上訴人得以合併使用，若缺少任一筆土地，即無法達租賃之目的。綜上，系爭租約無論在形式上或實質內容上，在在顯示其為單一租賃契約，並非數個租賃契約。至於給付是否可分，與契約是否為單一，本屬二事，不能混為一談。上訴人以給付為可分即認定系爭 9、9-1地號土地為一個租賃契約，系爭9-2地號土地為另一個租賃契約為二合併之契約，並不可採。又按租賃契約係屬雙務契約。是以租金本身雖為可分，然倘若租賃標的物係屬不可分，此時自不能逕行認定該租賃契約為可分之債。查本件租賃標的物在物理上固然可區分為三筆不同地號土地，然上訴人係基於營業之用途而一次租用系爭三筆比鄰之土地，並載明於系爭租約第 5條。因此就契約目的及商業上利用價值而言，三筆土地之完整性乃至為重要，故租賃標的物當屬於不可分。倘若三筆系爭土地視為可分，在一部給付之情況下，被上訴人豈非不得解除系爭租約，而須屈就於面積不符營業需求之土地。由此足見將三筆土地視為可分，實非屬合理。故上訴人主張系爭租約為可分之債，容有未恰。次按，「解除權之行使，應向他方以意思表示為之，為民法第258條第1項所明定。又契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，同條第 2項亦定有明文。上開第 2項之適用，除有特約外，及於可分之債、不可分之債與連帶之債。」業經最高法院90年度台上字第1779號裁判闡明在案。此等見解亦為學界之通說，幾無例外。準此，依民法第 263條準用民法第258條第2項規定，終止權之行使應採相同見解。是以，縱使認定系爭租約為可分之債，其終止權之行使仍應由出租人全體共同為之，方屬適法，自屬無疑。
⑵按終止契約者，謂不使契約繼續進行也，其性質與契約之解
除相同。當事人依法律之規定終止契約者，亦得準用關於解除契約之規定，即終止契約，應向他方當事人以意思表示為之。當事人一方有數人者，其意思表示，應由全體或向全體為之（民法第 263條立法理由參照）。可見，終止權與解除權之性質同屬形成權之一種。而形成權乃因權利人一方之意思表示，使法律關係直接發生、變更或消滅之權利。又依民法第258條之立法理由記載：「又同法第556條理由謂解除權有不可分之性質，若反其性質使其可分，則法律關係，煩雜殊甚。此第2項所由設也。」，準此，民法第 258條第2項所謂「應由其全體為之」，自應解釋為該當事人全體同時共同為之，始符合法條文義及與立法意旨及形成權之性質無違。蓋契約當事人一方有數人者，非由當事人全體同時共同為解除契約之意思表示者，依民法第258條第2項規定，自不生合法之解除效力。因此多次之解除契約之意思表示，苟均非由當事人全體為之時，該多次之解除權行使均於法未合，而不生解除之效力，即均未使法律關係發生、變更或消滅之效果。從而該先後多次之解除契約之當事人合計縱為當事人全體，亦難使每次原不發生解約效力之意思表示補正為有合法解除效力之意思表示。是最高法院101年度台上字第250號裁判發回意旨謂：「所謂由其全體為之，非單指該當事人全體同時共同為之，即令係先後各別為之，尚非法所不許」云云，核與前述立法意旨及法條文意有違，並與解除權及終止權有不可分之性質不符。
⑶上訴人辯稱已合法終止兩造之系爭租約云云，惟系爭二筆土
地及同段 9-2地號土地之租賃契約之出租人計有上訴人三人及訴外人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等共七人，而該租賃契約屬單一契約，業經兩造另案之最高法院 100年度台上字第947號民事判決、原法院100年度重訴字第23號民事判決所確認。而被上訴人之住所於93年5月4日即變更為台中市○區○○里○○街○○號，而非大○街7號3樓，上訴人及訴外人廖○良、廖○科、廖○修等人委由游○俊律師於97年8月4日寄送之台中○權路郵局存證信函第2627號所載收件人被上訴人之地址為「台中市○○區○○○路○段 ○○○號」及「台中市○區○○街 ○號3F」，另上訴人三人委由游○俊律師於97年11月10日寄送之台中大○街郵局存證信函第1176號所載收件人被上訴人之地址同上開第2627號存證信函所載，均非以被上訴人之住所地為送達處所，自不生合法之送達效力。至被上訴人設於台中市○○區○○○路○段○○○○○○○號之888小鋼珠店於97年7月16日經查扣機台後即停業，是上訴人所提上開2627號郵局存證信函之寄件人僅「廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、廖○良、廖○科、廖○修等六人」尚欠廖○水一人，1176號郵局存證信函之寄件人僅上訴人三人，均非以全體出租人為終止租約之意思表示，依法亦不發生合法終止系爭租約之效力，兩造另案之原法院 98年度重訴字第396號、本院 99年度重上字第87號及100年度重上更一字第22號民事判決，均為相同之認定，是上訴人抗辯伊對被上訴人之終止租約，應自97年8月4日或較遲之97年11月10日即已發生效力云云，洵屬無據，殊不足採。基上足證上訴人與參加訴訟人吳玉瓊就系爭土地於 98年8月30日簽訂買賣契約時，兩造就系爭土地之租賃關係仍然合法有效存在，被上訴人並未喪失承租人之資格，自得主張優先購買權。
㈣原法院 97年度重訴字第368號事件之和解筆錄內容效力不及於本件：
兩造另案之原法院97年度重訴字第 368號所有權移轉登記事件，其訴訟標的為上訴人與訴外人張○德就系爭土地於97年4月 17日成立買賣契約，被上訴人所主張之優先承買權。嗣兩造就該事件成立和解，被上訴人就上訴人與訴外人張○德間就系爭土地買賣，不再主張優先承買權，是該和解筆錄成立之內容，其效力僅及於上訴人與訴外人張○德間就系爭土地所成立之買賣而形成之優先承買權，並非指被上訴人就系爭土地不再主張優先承權。嗣上訴人與訴外人張○德就系爭土地所成立之買賣契約，雙方解除契約。則被上訴人就系爭土地依租賃契約之內容，仍有優先承買權存在，被上訴人就本件上訴人與參加訴訟人吳玉瓊就系爭二筆土地成立買賣契約所形成之優先承買權，核與前開和解筆錄成立之內容係不同之法律關係，上訴人執該和解筆錄指稱被上訴人不得就本件再主張對系爭土地有優先承買權存在一節，顯屬誤會。又土地法第 104條規定之優先承買權，須以行使時所有權人與第三人間有買賣契約之存在為要件，即個別發生，而兩造於原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件中達成和解，係就另一次買賣未成立之訴訟中聲明放棄該次之優先承買權，該次買賣既未成立，兩造復仍具租賃關係，則無礙被上訴人於本次優先承買權發生時之行使該優先承買權。
㈤被上訴人於本件就系爭土地行使優先承買權為有理由：
查上訴人與參加訴訟人吳玉瓊於 98年8月30日成立買賣契約時，兩造間就系爭土地之租賃關係仍然存在，已如前述。又上訴人並未就系爭土地與參加人吳玉瓊成立買賣之事實通知被上訴人，則依土地法第104條第2項規定，上訴人與第三人吳玉瓊就系爭土地所成立之買賣契約依法對被上訴人不生效力。而被上訴人就本件系爭二筆土地之優先購買權之行使，係以上訴人與參加人吳玉瓊成立買賣時為要件，依土地法第104條第2項規定，優先購買權人之優先購買權於接獲出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。準此，苟出賣人未通知優先購買權人出賣之事實，則優先購買權並無視為放棄情事，且法律亦未規定有失效之情形。是在租賃期間發生之優先購買權，如出賣人未對優先購買權人為出賣之通知，則優先購買權人縱於租賃期間屆滿或租賃關係消滅後，依法亦得為行使優先購買權之主張。又兩造就系爭土地之租賃期限係至103年2月19日止，是被上訴人於100年5月11日及12日對上訴人表示願以相同條件優先購買系爭土地，顯係在租賃期間內為之。縱上訴人與其他出租人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等七人，曾於98年10月27日以台北○南郵局第84
2 號存證信函對被上訴人為終止租約之意思表示。然上訴人嗣於 100年5月27日仍收取被上訴人所寄送之97年7月20日起至 99年5月15日止之租金，且其他出租人廖○水、廖○科等人亦收取租金至 99年4月20日，足見上訴人與其他出租人迄今仍承認被上訴人就系爭土地有租賃關係存在至明。
㈥系爭建物屬被上訴人所有，僅借名登記在上訴人廖瑞道、廖
邦雄名下，本件上訴人竟違反其於歷審之主張，於本件改變原陳述，否認系爭建物為借名登記而提出新的攻擊防禦方法，自有違訴訟之誠信原則，且與事實不符，應為法所不許，殊不足採：
系爭租約第 6條約明「本件租賃土地，甲方（即出租人）同意乙方（即本件被上訴人）在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理」。稽以系爭租約於 93年1月16日約定，上訴人承租被上訴人所有之系爭二筆土地，係為建築房屋使用，上訴人乃實際出資建造人，迄 95年2月建築完畢，辦理保存登記時，因依照系爭租約第 6條之約定，必須以借名登記之方式為之，故系爭建物始以上訴人名義登記，被上訴人方為系爭建物之所有權人，此由兩造約明租賃關係消滅後，仍須由上訴人拆除等情足稽。又上訴人曾於原法院 98年度重訴字第396號拆屋還地事件（該案為本件上訴人訴請被上訴人拆屋還地事件，以下包括歷審判決，均簡稱原法院 98年度重訴字第396號拆屋還地事件）之一、二審審理中及於本件審理及爭點整理程序中，均曾自認系爭建物係被上訴人出資建築而借名登記於上訴人名下，不容上訴人嗣後否認並撤銷自認。
㈥爰求為判決㈠上訴人應於被上訴人給付 4億2048萬1500元之
同時，將坐落台中市○○區○○段○○號及同段9-1地號土地所有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將該土地於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元及於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000元之抵押權設定登記塗銷。㈡上訴人廖瑞道、廖邦雄應將坐落台中市○○區○○段 ○○○○○○號土地上430建號建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段 ○○○號房屋所有權全部移轉登記予被上訴人；並應將該建物於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元；及於98年10月28日登記予設定債權人吳玉瓊、擔保債權總金額1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷。
三、上訴人則以：㈠本件兩造曾於原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記
事件達成訴訟上和解，和解內容為「壹、被上訴人願放棄本件優先承買權。」等語，該次和解效力應及於本件，被上訴人已無優先承買權可資行使，且其嗣後行使應不合法。
㈡兩造間所訂系爭租約，並非單一契約，而係聯立契約，與他
筆土地所有權人廖○水等人與被上訴人間簽訂之租約無涉，上訴人業已依法終止租約契約，被上訴人於100年5月間始主張行使優先承買權從而請求移轉登記，其訴顯無理由：
⑴系爭租約與同段 9-2地號土地及其上另筆建物所有權人與被
上訴人間所簽訂之租約，係不同當事人間分別就不同土地及建物辦理出租，兩造間約定出租之初，即已先言明被上訴人與訴外人廖○水等人所有之土地僅屬比鄰關係，早已辦畢分割，且其上各自使用收益情事不同，應分別約定租金給付及興建建物履行等事項，被上訴人與該訴外人廖○水等人合理預期之契約利益有別，惟為便宜行事，使上訴人得以同時與被上訴人全體及該訴外人訂立租約，始合併訂立系爭租約，而非屬單一契約。此從系爭租約第15條等約定及證人廖○水於99年11月10日在另案即本院99年重上字第87號拆屋還地等事件中及本件審理時之證詞可資佐證。
⑵按所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基
地上之房屋供違反法令之使用者而言。本件兩造間系爭租約第 7條亦約明：不得將租賃物（包含土地及房屋）供非法使用。本件被上訴人違法、違約將租賃標的物供非法使用，業於 97年7月間為警查獲，並經司法機關偵查、起訴、審理、判決確定，要屬違反土地租賃契約第 7條之約定及土地法相關規定，上訴人乃先後依約、依法於97年7月9日以答辯狀繕本之送達、97年8月4日與11月10日、及98年10月27日以存證信函之送達、並於98年間，以原法院 98年度重訴字第396號返還所有物事件起訴之初以起訴狀繕本之送達等，為終止系爭租約之意思表示，則上訴人既已合法終止系爭租約，被上訴人自不得於租約終止後，再主張其有優先承買權可得行使。
⑶又承租人之優先承買權，係以出租人出賣基地時，得依同樣
條件請求承買為其內容，實屬訂立買賣契約之請求權，不能變易原買賣契約所定給付價金分期之約定。本件被上訴人請求所定價金之給付條件既與原買賣契約不符，自非以同樣條件優先購買，亦不應准許。
㈢系爭建物登記於上訴人名下即為上訴人所有，並無被上訴人
主張之借名登記關係存在，又上訴人縱曾自認，因自認與事實不符，上訴人亦主張撤銷自認，被上訴人主張上訴人應將系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人等請求，應無理由。再因系爭二筆土地及系爭建物所有權同屬一人所有，依相關判例見解，承租人無從主張承租人之優先承買權。
㈣退步言，果法院認上訴人上揭答辯均不足採，惟被上訴人因
違法使用系爭二筆土地及系爭建物，違犯法紀之犯罪行為業經司法判決確定，台中市政府亦撤銷其營業執照、禁止其再行營業，且系爭建物內其供犯罪所用之全部機具，並經台灣台中地方法院檢察署依法執行拆毀完竣，被上訴人顯已無對系爭房地再依原約定租賃目的使用之可能。且被上訴人早已獲知上訴人與參加訴訟人吳玉瓊間之系爭買賣契約，曾明示不願購買，且其早已知悉該買賣事宜，竟長達數年不為主張，待土地價格巨幅上漲後，始主張優先承買權，圖以數年前之價格優先購買，其權利之行使，亦顯違誠信原則等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加訴訟人吳玉瓊於原審則以：伊係於 98年8月30日與上訴人簽訂系爭不動產買賣契約，被上訴人遲至100年5月11日、12日始發函聲明行使優先承買權，然其發函前早已知悉上訴人與伊間買賣之情事，依土地法第 34條之1第4項、第104條第 2項之規定，縱認上訴人未通知被上訴人，惟被上訴人未能於知悉後10日內行使其優先承買權，其優先承買權即應視為放棄等語。於本院則未為任何聲明或陳述。
四、原審判決㈠上訴人應於被上訴人給付 4億2048萬1500元之同時，將坐落台中市○○區○○段○○號及同段9-1地號土地所有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將該土地於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元及於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、擔保債權總金額新臺幣 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷。㈡上訴人廖瑞道、廖邦雄應將坐落台中市○○區○○段 ○○○○○○號土地上430建號建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段 ○○○號房屋所有權全部移轉登記予被上訴人；並應將該建物於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元；及於98年10月28日登記予設定債權人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷。上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、以下事實為兩造於原審所不爭執（參見原審卷一第 148頁以下），且有兩造分別提出之土地租賃契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、土地異動索引、不動產買賣契約書、原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件和解筆錄、存證信函及其回執、本院99年度上易字第86號刑事判決書等件在卷可稽，堪信為真實，本院採為判決之基礎：
㈠被上訴人於93年1月16日與上訴人3人、訴外人廖○良及訴外
人廖○水、廖○科、廖○修等3人共7人，共同簽定土地租賃契約書，由上訴人承租坐落臺中市○○區○○段 ○○號土地（面積1,322.83平方公尺，當時應有部分廖瑞道10萬分之17
992、廖邦雄10萬分之50039、廖鈞德 10萬分之31969），及廖○良所有同段9-1地號土地（面積為1平方公尺，嗣廖○良於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予廖鈞德），暨廖○水、廖○科、廖○修共有同段9-2地號土地，租賃期間自93年5月20日起至 103年2月19日止。並於租賃契約書第4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先承買權。
㈡坐落系爭二筆土地上即臺中市○○區○○段○○○○號建物（
門牌臺中市○○○路○段○○○號，面積為494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為被上訴人廖瑞道及廖邦雄名義共有，其應有部分各為2分之1；坐落同段 9-2地號土地上即臺中市○○區○○段 ○○○○號建物（門牌號碼臺中市○○○路0段000號，面積為494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為廖○水、廖○科及廖○修名義共有，其應有部分各3分之1。
㈢上訴人曾於 97年4月17日將系爭二筆土地（含系爭建物）以
4億2448萬6000元 價格出售予訴外人張○德，被上訴人乃以上訴人違約及就系爭二筆土地主張行使優先承買權為由，起訴請求上訴人移轉系爭二筆土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於 97年9月25日達成訴訟上和解，和解筆錄記載：
「壹、被上訴人願放棄本件優先承買權」等語。
㈣被上訴人租地建屋後因經營賭博電玩，刑事部分業經本院99年度上易字第86號為有罪判決確定。
㈤系爭租約之出租人曾以下列方式對被上訴人為終止租賃契約之意思表示：
⑴訴狀部分：上訴人3人曾於原法院98年度重訴字第396號拆屋
還地事件，以起訴狀及99年7月9日答辯狀（包括訴外人廖○良）對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。上訴人 3人亦曾於原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，以97年9月4日答辯（一）狀對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
⑵存證信函部分：①上訴人3人、廖○良及廖○科、廖○修計6
人曾於97年8月4日以臺中○權路郵局第2627號存證信函，以被上訴人違反系爭租約第 7條之約定經營非法賭博電玩，依土地法第103條第5款規定終止系爭租約，及以上訴人積欠97年5、6、7月之租金，催告於函到後 15日內給付所積欠之租金，逾期將終止系爭租約。②上訴人3人曾於 97年11月10日以臺中大○街郵局第1176號存證信函，以業經97年8月4日臺中○權路郵局第2627號存證信函終止契約等語，催告上訴人於函到後15日內回復系爭租賃物即系爭土地之原狀。③訴外人廖○水曾於98年9月21日以臺北○南郵局第742號存證信函，以被上訴人違反系爭租約第7條約定及以被上訴人積欠 97年5、6、7月之租金，終止系爭租約。④ 98年10月27日以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄、廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等7人名義所寄臺北○南郵局第842號存證信函，終止系爭租約，已於98年10月28日送達被上訴人收受。
㈥上訴人3人於98年8月30日與參加人吳玉瓊簽訂不動產買賣契
約書，將所有上開惠民段9及9-1地號二筆土地出售予吳玉瓊，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為4億2048萬1500元（含建物）。上訴人3人於出售上開房地時，並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該郵局存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人；又被上訴人於得知上訴人與吳玉瓊間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中○權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與吳玉瓊所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人3人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林○彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約。
㈦被上訴人曾於100年5月27日以臺中○權路郵局第1310號存證
信函寄送兩張支票（面額各為182萬4000元、144萬元），表明欲給付97年7月20日起至99年5月15日止之租金，該金額經上訴人收受（但上訴人抗辯並非收受租金）。
六、本件被上訴人主張其與上訴人間有租地建屋之系爭租約存在，系爭建物為被上訴人所建造並借名登記於上訴人名下，因上訴人已違約將系爭二筆土地出售予參加人吳玉瓊，其得依兩造間系爭租約第4條約定及土地法第104條等規定就系爭二筆土地行使優先承買權並終止兩造間就系爭建物之借名登記契約，而請求上訴人移轉系爭二筆土地及建物之所有權予被上訴人及塗銷抵押權登記等語。上訴人則以伊方為系爭建物之所有權人，且兩造間之系爭租約業經合法終止，被上訴人並已拋棄優先承買權，被上訴人之請求均無理由等語置辯。故本件所應審究之兩造爭執重點應在於：㈠系爭建物是否為被上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道、廖邦雄名下？㈡原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所成立的和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？㈢於上訴人與訴外人吳玉瓊 98年8月30日訂立買賣契約前，上訴人是否已合法終止兩造間之系爭租約？㈣被上訴人於本件行使優先承買權，並請求將系爭二筆土地及系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭建物是否為被上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道
、廖邦雄名下？於原審審理時，兩造曾進行整理並協議簡化爭點程序，斯時兩造曾將「查系爭建號 430建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段 ○○○號房屋係被上訴人所建造，依土地租賃契約書第 6條約定，借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下。」列為兩造不爭執事項（原審卷一第 149頁），嗣後上訴人另行委任楊傳珍律師為訴訟代理人後，乃異其先前主張另抗辯系爭建物並非被上訴人所有借名登記於上訴人名下，應係上訴人所有，並以當時之訴訟代理人林○彥律師違反當事人本人之意思業經解除委任及上開不爭執事項與事實不符，而主張撤銷自認等語。惟按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第 279條第3項定有明文。查，兩造系爭租約第6條約定「本件租賃土地，甲方（即出租人）同意乙方（即被上訴人）在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」，嗣後被上訴人即依約出資興建完成系爭建物，並登記於上訴人廖瑞道、廖邦雄名下乙情，為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯被上訴人亦曾於兩造另案本院99年度重上字第87號審理中自認系爭建物為上訴人所有云云，惟觀之被上訴人於該次審理中之陳述，應係就事實上處分權人及土地登記之公示性為說明，且經承審法官詢問「如果事實上處分權屬於上訴人（即本件被上訴人），你們是否同意讓上訴人去拆除？」，上訴人並陳稱：「同意」，此有該次審理筆錄在卷可稽（原審卷二第 322頁），則由兩造上開陳述以觀，實難認為被上訴人於該案已自認其對系爭建物並無處分權且上訴人方為所有人之意思。況，本件上訴人曾以被上訴人違反系爭租約業經其等合法終止等為由，對被上訴人提起原法院 98年度重訴字第396號拆屋還地事件之訴，請求被上訴人拆屋還地，且上訴人於該案歷審對於系爭建物係被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下乙情均不爭執（詳見該事件歷審判決書），而目前該事件仍在審理中，顯然上訴人上開辯解與其在該另案之主張矛盾，且依上開事證觀之，上訴人於本件嗣後翻異之辯解亦難認與事實相符，上訴人主張撤銷自認，自難認同。是本件仍應依上開事證資料，認為在兩造內部關係之間，被上訴人應得主張系爭建物確屬被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下。基此，上訴人於本件另抗辯系爭建物並非被上訴人所有，系爭二筆土地及系爭建物之所有權人均為上訴人，被上訴人不得行使優先承買權云云，即無可採信。
㈡原法院 97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所
成立的和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？上訴人曾在兩造租賃期間內於 97年4月17日將系爭二筆土地（含系爭建物）以 4億2448萬6000元價格出售予訴外人張獻德，立有土地買賣契約書一份，上訴人並於 97年5月28日以台中南屯路郵局第 337號存證信函通知被上訴人，被上訴人於收受該通知後，即於 97年6月6日以台中大○街郵局第627號存證信函通知上訴人業已違約並願行使優先承買權，上訴人拒絕後，被上訴人乃以上開事由，起訴請求上訴人移轉系爭二筆土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月25日達成訴訟上和解，和解筆錄第一項記載：「被上訴人願放棄本件優先承買權」乙情，為兩造所不爭執，並有上開和解筆錄在卷可稽，堪信屬實。基於上開事實，上訴人據以抗辯被上訴人之優先承買權業經拋棄而不得行使，惟此為被上訴人所否認，並陳稱其於上開事件和解，乃因上訴人與訴外人張○德上開買賣契約業經解除，其始同意和解，並無拋棄優先承買權之意思等語。本院酌以承租人之優先承買權乃具有形成效力之性質，且行使時須以出租人將基地出賣，而與第三人間有買賣契約存在為要件，即被上訴人於上開事件行使優先承買權，乃因上訴人與訴外人張○德成立買賣契約之故，則上開和解之效力，亦應僅及於上訴人與訴外人張○德之該次買賣事件。況上訴人與訴外人張○德之該次買賣契約，確因被上訴人行使優先承買權並聲請假處分後，經訴外人張獻德認為被上訴人無法履行而與上訴人解除買賣契約，此情為兩造所不爭執，則被上訴人因此與上訴人達成上開和解，自難認該次兩造所成立的和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力已及於本件之訴訟標的。亦即兩造於 97年9月25日在上開事件中達成之和解，僅係就另一次買賣未成立之訴訟中聲明放棄該次之優先承買權，該次買賣既經解除，兩造於上訴人與參加人吳玉瓊系爭買賣契約成立時，復仍具租賃關係（詳見下述），自無礙被上訴人於本次優先承買權發生時合法行使優先承買權，上訴人抗辯被上訴人於上開和解後，已無優先承買權可資行使云云，自非可採。
㈢於上訴人與訴外人吳玉瓊 98年8月30日訂立買賣契約前，上
訴人是否已合法終止兩造間之系爭租約？⑴查，系爭 9-1地號土地位於系爭9地號土地內側（只有1平方
公尺），2筆土地合為一完整地形土地，相鄰之同段9-2地號土地亦地形完整，9-1地號及9地號土地面積之合計，與 9-2地號土地相符。又系爭租約第3條第1項第11、12款約定：「乙方即被上訴人）依約向出租人中之廖瑞道、廖○水、廖邦雄、廖○修、廖○科給付租金時，即生給付租金之效力」；「每月租金由出租人平均分配取得」，是系爭9及9-1地號土地與 9-2地號土地屬不同人所有，地形各自方正完整，被上訴人承租後分別興建二獨立建物，租金平均分配之情，固堪認定。惟按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合、不可分離之關係，而同其命運者而言，例如租賃契約與典權設定契約互相結合訂立是（參照最高法院86年度台上字第2665號裁判、90年度台上字第1779號裁判要旨），此與契約當事人之一方有數人與他方訂立同一內容者不同。查系爭租約在形式上為單純一份之土地租賃契約書，其中上訴人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、及訴外人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修共同為出租人，合併簡稱為甲方；被上訴人柯美雲為承租人，簡稱為乙方。是本件並無被上訴人分別與各上開出租人簽訂租賃契約之情事，系爭租約自始即為單一之契約，要屬無疑。次查，①系爭租約第 1條，兩造係概括列出租賃標的之 3筆土地，並未載明哪一塊土地係由何出租人所擁有。②系爭租約第3條第1項，兩造係就全部土地約定每月租金金額，並未區分系爭 9、9-1、9-2地號土地之個別租金為何。③系爭租約第3條第2項，兩造係概括約定保證金為 120萬元整，且於訂約時交付出租人全體，並未區分不同出租人或不同土地。④系爭租約第14條，兩造係概括約定違約金為 120萬元整，並未區分不同出租人或不同土地。從系爭租約上開內容，即可明確知悉被上訴人係概括就系爭 3筆土地，與上訴人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、及訴外人廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等人簽訂租賃契約。本件並無上訴人所指稱，有複數個租賃契約存在之情事。又被上訴人所租賃之系爭3筆土地原係設計興建為單獨1棟建物，由建築師設計後送台中市政府審查，惟因出租人廖○修反對與廖鈞德共同為起造人，被上訴人乃委請建築師另為設計，以上訴人廖鈞德及訴外人、廖○修、廖○水、廖○科為起造人而申請建築為 2棟建物，完工後即在中間通道加蓋遮雨棚聯結為一建物，全部供經營同一之「 888小鋼珠」遊藝場使用，並無分別或不同用途等情，有被上訴人於另本院99年度重上字第87號案件中，提出之台中市新市政中心專用區都市設計審查書、側向透視圖、鳥瞰透視圖、設計圖、郵局存證信函等件為證（該案件卷二第 38-52頁）。況本件兩造及訴外人廖○良，並曾因上開廖○修反對之事由，於93年11月27日就系爭租約訂立補充協議，該協議書第 3條明定：「甲方與廖○修就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為不能分割一體，故應互負連帶責任」，該協議書且經本件兩造及訴外人廖○良簽名用印（見原審卷三第156、157頁）。則由上開事證綜合以觀，實堪認被上訴人承租上開 3筆土地所訂租約，實質上之用意在使被上訴人得以合併使用，若缺少任一筆土地，即無法達租賃之目的。綜上，系爭租約無論在形式上或實質內容上，在在顯示其為單一租賃契約，並非複數個租賃契約。至於給付是否可分，與契約是否為單一，本屬二事，不能混為一談。上訴人以給付為可分即認定系爭9、9-1地號土地為一個租賃契約，系爭 9-2地號土地為另一個租賃契約為二合併之契約，並不可採。又按租賃契約係屬雙務契約。是以租金本身雖為可分，然倘若租賃標的物係屬不可分，此時自不能逕行認定該租賃契約為可分之債。查本件租賃標的物在物理上固然可區分為 3筆不同地號土地，然上訴人係基於營業之用途而一次租用系爭 3筆比鄰之土地，並載明於系爭租約第5條。因此就契約目的及商業上利用價值而言，3筆土地之完整性乃至為重要，故租賃標的物當屬於不可分。倘若 3筆系爭土地視為可分，在一部給付之情況下，被上訴人豈非不得解除系爭租約，而須屈就於面積不符營業需求之土地。由此足見將 3筆土地視為可分，實非屬合理。故上訴人主張系爭租約為可分之債，容有未洽。次按，「解除權之行使，應向他方以意思表示為之，為民法第258條第1項所明定。又契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，同條第2項亦定有明文。上開第2項之適用，除有特約外，及於可分之債、不可分之債與連帶之債。」業經最高法院90年度台上字第1779號裁判闡明在案。。準此，依民法第 263條準用民法第258條第2項規定，終止權之行使應採相同見解。是以，縱使認定系爭租約為可分之債，其終止權之行使仍應由出租人全體共同為之，方屬適法。
⑵被上訴人自93年5月4日起之住所設在台中市○○街○○號，有
被上訴人提出之戶籍謄本可稽，（原審卷一第 156頁）依上訴人提出有關終止系爭租約之存證信函所示，上訴人於97年8月4日所寄發台中○權路郵局第2627號存證信函係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄、廖○良、廖○科、廖○修等 6人之名義所寄（原審卷一第128頁）、 97年11月10日所寄發台中大○街郵局第 1176號存證信函係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄等3人名義所寄（原審卷一第 131頁），上揭二存證信函送達被上訴人之處所均為「台中市○區○○街○號3樓」，並非被上訴人之住所（原審卷一第 128-132頁）。則前開二郵局存證信函所載終止系爭租約之意思表示顯未合法送達予被上訴人，依法自不發生任何終止之效力。至於 98年9月21日所寄發之台北○南郵局第 742號存證信函係以廖○水及賀○韻名義所寄（本院100年度重上更一字第22號第一審卷第67-68頁），經核上揭三紙郵局存證信函均非由全體出租人 7人共同行使終止租約之意思表示，依法均不生終止效力。又前開廖○水與賀○韻名義寄送之第 742號郵局存證信函，雖有合法送達被上訴人，亦無從補正前揭第2627號、第1176號郵局存證信函未合法送達欠缺。即前揭第2627號、第1176號郵局存證信函未經合法送達之欠缺，並不因前開第 742號郵局存證信函有合法送達，而補正變為有發生合法送達之效力。因此縱認前揭第 2627號、第1176號、第742號郵局存證信函之寄件人先後合計為系爭租約之出租人全體，亦與最高法院 101年台上字第 250號民事判決謂：「即令先後各別為之，尚非法所不許。」，應係指先後各別為終止契約之意思表示均已合法送達者而言。苟先後各別為終止租約之意思表示其中有未合法送達者，自難為法所許。是廖○水及賀○韻名義於98年9月21日所寄送之第742號郵局存證信函，自難與前揭第2627號、第1176號郵局存證信函結合，而發生合法終止之效力。
⑶上訴人所提出 98年10月27日所寄送之台北○南郵局第842號
存證信函（原審卷一第 133頁）雖係以廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄、廖○良、廖○水、廖○科、廖○修等 7人名義委託林○彥律師辦理。惟廖○修未委託其他出租人或游○俊律師、林○彥律師發送第842、2627、2373、742號存證信函，亦未收受各該存證信函副本，此有廖○修所立證明書及照片可稽（本院卷一第 70-72頁）該簽名與兩造所不爭執之租賃契約書相符，並經廖○修將其證明書向臺灣桃園地方法院公證處認證，亦有該認證書附卷可查（本院卷一第 139頁），證人即被上訴人之友人蔡○婷於本院復證稱：伊與被上訴人是在飯局中認識的，伊在101年6月19日陪同被上訴人去找廖○修，‧‧‧到桃園找廖○修，伊去過三次，有到他家在桃園的建國東路那邊，還有那附近的麥當勞，兩次是去家裡，一次是去麥當勞，（時間是） 6月19日、7月3日、7月10日，7月10日那一次是陪同她一起到桃園公證處，所以我陪被上訴人到桃園一共3次。6月19日（那次）在麥當勞，（麥當勞）在廖○修家裡附近，我不確定是什麼路段。廖○修有跟我們到麥當勞，他有簽一份他要確認他沒有發存證信函，然後我們把存證信函的副本附在後面，正面的地方他簽名寫他並沒有授權發出，我忘記字串的完整內容，但他就是在那份文件上面簽、加上手印，還蓋騎縫。‧‧‧我們是拿打好的、上面沒有寫證明書，而應該就是證明書，給他簽的，他有在下頭加註文字，是他寫上去的，內容的意思表示應該是說他的確他有看過後面附件的文件，然後再簽署，再蓋上手印，他有加上一行字在後頭簽署，並蓋上手印。本院卷第71頁照片這個人就是廖○修，‧‧‧‧7月3日是廖○修說他收到傳票，然後他不能到庭作證，他寫了一張文件向檢察官還是誰請假，當天他是做這樣的事情，那天我在現場。被上訴人有到廖志修這邊，請我陪同她一起去的。‧‧‧ 7月10日，是因為今天 7月11日要出庭作證，我們大概就是希望他能夠親自過來，所以就到桃園一趟，到了桃園，他希望因為他身體狀況要接受一些醫療方面的治療，我們想說如果他沒有辦法親自到現場的話，是不是能夠就他所提出這份文件，是不是有公正的第三方針對這份文件作證明，所以就到桃園的法院公證處做這份文件的認證等語（本院卷一第 82-85頁）。亦可證明上開證明書及法院公證書內容之真正。又證人林○彥律師於本院101年度上字第129號給付租金事件準備程序中更證稱：98年10月27日寄送之台北○南郵局第 842號存證信函係伊寄送的，廖○修沒有親自到律師事務所委任，廖○水、廖○科也沒有到場。伊的窗口是廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄，伊應該有把繕本交給他們，請他們轉交給廖○修，伊個人沒有寄送（給廖○修），廖○修沒有檢送書面的授權資料，伊所以在存證信函記載廖○修也是委任的當事人有幾個理由：①我這件的存證信函是繼續證人游○俊律師之前所寄的存證信函，所以我裡面二有寫到，為求慎重，再一次表示。②我認為廖鈞德與廖○修是堂兄弟，廖瑞道、廖邦雄是廖○修的叔叔，我認為他們都是同一個目的，目標是一致的。③廖○修很早就賣給第三人，有在一份文件上有註記終止租約。基於上述三點理由判斷，我認為廖○修有同意委任，而且我有請廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄去確認，他們也說廖○修有同意。‧‧‧廖○科及廖○修我從來沒有見過。‧‧，我無法記憶因為很少接觸，我無法確定有沒有用電話跟廖○修接觸（本院卷二第 35-36頁）。亦無法證明其受廖○修委託而寄送台北○南郵局第 842號存證信函，上訴人並未舉證證明廖○修有合法授權之事實，是上開 98年10月27日寄送之第842號郵局存證信函，既未經全體出租人授權所寄發，依法自不生終止租約之效力。另上訴人於原法院 98年度重訴字第396號拆屋還地事件之起訴書，暨同法院 97年度重訴字第368號所有權移轉事件之97年9月4日答辯(一)狀，及本院99年度重上字第87號拆屋還地事件之99年7月9日答辯狀，其上所載當事人均非系爭租約之出租人全體，是上訴人以上開書狀之送達為終止系爭租約之意思表示，依法亦不發生合法終止之效力。又上訴人雖於另案拆屋還地事件原法院審理時，於98年10月20日言詞辯論期日，由訴訟代理人林○彥律師當庭表示以起訴狀繕本之送達作為終止租約之意思表示，惟林○彥律師僅受被上訴人及廖○良之委任，並未受廖○水、廖○科、廖○修三人之委任，亦不生終止租約之效力。至於廖○修雖於98年8月30日將伊所有 9之2地號土地之應有部分出賣與第三人張鈞豪時，於申請書備註欄並簽註：「本案土地確無出租情事，如有不實，願負法律責任。」等語，並於其上簽章，有被上訴人所提出之臺中市中興地政事務所函文一份為證（見本院卷一第 197頁），然此亦不足推認廖○修確實有委託林辰彥律師發存證信函終止本件租約，自應以當事人廖○修之認證及林○彥律師於本院另案之證述較為可採。則本件系爭租約迄103年2月19日租期屆滿前仍有效存在無疑。
㈣被上訴人於本件行使優先承買權，並請求將系爭二筆土地及
系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人是否有理由？⑴系爭建號430建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○
號房屋係被上訴人所建造，依土地租賃契約書第 6條約定，借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下，已如上述，是被上訴人為上開建物之真正所有權人，其以本起訴狀繕本之送達，為終止被上訴人與上訴人廖瑞道、廖邦雄就系爭建物之借名登記契約之意思表示，依法即發生終止之效力。則上訴人廖瑞道、廖邦雄依法即應將上開建物之所有權移轉登予被上訴人。至其餘出租人即非系爭建物借名登記契約之當事人，自無庸一併對其為終止借名登記之意思表示。
⑵又按土地法第 104條所定之優先購買權，為物權之先買權。
先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務。故亦為形成權之一種（最高法院 97年度台抗字第821號裁判參照）。又土地法第104條第2項後段規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。其所謂不得主張對抗優先購買權人，係指基地或房屋出賣人與承買人，不得主張基於買賣而使優先購買權人之優先購買權消滅而言（最高法院95年台上第2497號裁判參照）。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第 104條第1項、第2項分別定有明文。
房屋出賣人必須將其與第三人訂立之買賣契約條件通知優先購買權人，以便其考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣房屋之事實通知，即謂已盡通知之義務（最高法院89年台上字第1404號裁判參照）。由此可見，土地法第104條第2項所謂出賣人是否已盡通知之義務，並非以優先購買權人是否知悉有買賣之事實為準，而係以土地或房屋出賣人必須將其與第三人訂立之買賣契約條件，通知優先購買權人，以便其考慮是依同樣條件優先購買，始能謂已盡通知之義務至明。又優先購買權為形成權之一種，並無時效之適用。且依土地法第 104條第2項及民法第426條之2第2項規定，優先購買權人視為放棄優先購買權之情形為出賣人將出賣條件以書面通知優先購買權人，優先購買權人於接到通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。本件上訴人與參加人吳玉瓊就系爭土地於 98年8月30日成立買賣契約時，兩造間就系爭土地之租賃關係仍然存在，已如前述。而上訴人並未就系爭土地與參加人吳玉瓊成立買賣之事實通知被上訴人，為不爭執之事實。則依土地法第104條第2項規定，上訴人與參加人吳玉瓊就系爭土地所成立之買賣契約依法對被上訴人不生效力。又上訴人既未將買賣事實通知被上訴人，則被上訴人行使優先購買權之時間即無從起算。申言之，被上訴人從未放棄優先購買權之行使。是本件被上訴人於知悉上訴人與參加人吳玉瓊就系爭土地之買賣後，為優先購買權之行使，乃屬權利之正當行使，於法並無不合，自屬合法有效。上訴人與參加人吳玉瓊辯稱被上訴人早已知悉上訴人與參加人吳玉瓊間之買賣契約，卻遲於100年5月10日始主張行使優先承買權，被上訴人行使並不合法亦有違誠信原則云云。惟被上訴人否認早已知悉上訴人與參加人吳玉瓊間之上開買賣契約，上訴人對此亦未舉證以實其說，自難遽信。縱認被上訴人確有知悉，法亦無被上訴人於知悉後10日內未行使優先承買權亦同生失權效果之規定，且就本件兩造之糾葛及互有違約情狀而言，亦難認被上訴人行使優先承買權有違誠信原則，上訴人及參加人吳玉瓊此部分之抗辯，均無足採。基上所述，本件應認上訴人並未合法終止與被上訴人間之系爭租約，且應認上訴人與參加人吳玉瓊就系爭二筆土地所成立之買賣契約，已因被上訴人合法行使優先承買權，而由被上訴人承受買受人之地位，即兩造間就系爭二筆土地之買賣契約已合法有效成立，則被上訴人主張其依法於給付上訴人與參加人吳玉瓊所約定之土地買賣價款之同時，即得要求上訴人將系爭二筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，應屬有據。雖上訴人另辯稱承租人之優先承買權，係以出租人出賣基地時，得依同樣條件請求承買為其內容，實屬訂立買賣契約之請求權，不能變易原買賣契約所定給付價金分期之約定，本件被上訴人請求所定價金之給付條件既與原買賣契約不符，自非以同樣條件優先購買，不應准許云云。惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第 345條定有明文。本件上訴人與參加人吳玉瓊就系爭二筆土地所成立之買賣契約，其給付條件雖屬分期給付，惟被上訴人願拋棄分期利益，對於上訴人並無不利，殊難據此即認被上訴人本件優先承買權之行使不合法，否則倘出租人與第三人有意規避承租人之優先承買權，自可於其他買賣條件設限，藉此架空承租人之優先承買權，顯非事理之平。又系爭建物係被上訴人所出資興建完成，僅依兩造系爭租約第 6條約定借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下，就兩造間之內部關係（債之相對性）而言，被上訴人應為上開建物之真正處分權人即所有權人，則被上訴人主張其得因上訴人違約而以本件起訴狀繕本之送達，為終止被上訴人與上訴人廖瑞道、廖邦雄就系爭建物之借名登記契約之意思表示，並請求上訴人廖瑞道、廖邦雄應將上開建物之所有權移轉登予被上訴人，亦屬有據。再依兩造簽訂之系爭租約第11條約定，上訴人於租賃期間，不得將地上物出售，亦不以地上建物或工作物向銀行或第三人提供擔保。而系爭二筆土地及系爭建物經上訴人於 96年1月15日設定登記權利人為國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元，及於98年10月28日設定登記權利人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000元之抵押權等情，亦為兩造所不爭執，顯然上訴人確有違約之情，則被上訴人另主張上訴人依兩造上開租約約定及依民法第 349條規定，應於移轉系爭二筆土地及系爭建物時，併將上開抵押權設定登記塗銷，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人之主張應可採信。從而，被上訴人基於兩造間系爭租約、承租人之優先承買權、買賣契約、所有物返還請求權等法律關係，請求：㈠上訴人應於被上訴人給付4億2048萬1500元之同時，將坐落台中市○○區○○段○○號及同段 9-1地號土地所有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將該土地於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元及於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷。㈡上訴人廖瑞道、廖邦雄應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地上 430建號建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段 ○○○號房屋所有權全部移轉登記予被上訴人，並應將該建物於 96年1月15日登記設定予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元；及於98年10月28日登記予設定債權人吳玉瓊、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由，均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人及參加人以本件爭點與另案本院 101年度重上更二字第 9號拆屋還地事件之爭點相同，另案現在最高法院審理中，尚未確定，請求裁定停止訴訟。查：民事訴訟法第 182條第 1項所定：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言。本件被上訴人以上訴人為被告，提起本件請求所有權移轉登記之訴，係主張基於兩造間系爭租約、承租人之優先承買權、買賣契約、所有物返還請求權等法律關係而為請求。其主要爭點為上訴人於 98年8月30日將出租土地與參加人簽訂買賣契約時，有無通知被上訴人行使優先購買權及被上訴人之優先購買權已否拋棄。而另案拆屋還地事件之主要爭點在於承租人有無積欠租金，有無在所承租之土地上做違法使用，及出租人是否已合法終止租約。前後二訴之訴訟標的不同，其主要爭點亦不同，無爭點效之問題。況另案拆屋還地事件未及斟酌廖○修所立證明書及法院認證書暨證人蔡○婷、林○彥之證言，更無爭點效之適用。又本訴訟之裁判，縱以他訴訟之法律關係是否成立為據，倘法院斟酌情形，認其法律關係存否之爭執不甚複雜，易於自行判斷，為免延滯訴訟，仍得不為本案訴訟程序停止之裁定。（最高法院78年度台抗字第63號裁定參照）本院認為本件訴訟已經達於可為裁判之程度，爰不為停止訴訟。又上訴人於準備程序終結後，再請求勘驗標的物，以證明系爭標的物上現為第三人居住，攸關並影響被上訴人請求之訴訟標的其法律關係及主張之真正。並請求傳喚證人黃○卿，證明上訴人及訴外人廖○科等以言詞及書面終止租約後，被上訴人自98年起即未再給付租金予廖○科等人；及上訴人暨鄰地土地共有人含訴外人廖○科等人均委託律師終止租約云云。查上訴人之上開主張，均係準備程序終結後行言詞辯論時所提出，並無民事訴訟法第276條第1項各款之除外情形，依法不得主張，併此說明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 102 年 5 月 14 日