臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第7號上 訴 人 江上耀訴訟代理人 洪永叡 律師送達代收人 林沛妤被 上 訴人 劉木河
劉坤華上二人共同訴訟代理人 謝文田 律師
陳怡珊 律師複 代 理人 郭乃瑩 律師上列當事人間請求返還合夥出資款等事件，上訴人對於民國100年11月11日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第466號第一審判決提起上訴，上訴後並為上訴聲明之減縮，本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人劉木河應給付上訴人新台幣叁佰伍拾貳萬伍仟元，及自民國九十九年十月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（減縮後）訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人劉木河負擔。
本判決第二項所命被上訴人劉木河給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾柒萬伍仟元為被上訴人劉木河預供擔保後得假執行，但被上訴人劉木河如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叁佰伍拾貳萬伍仟元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對所受敗訴判決即新台幣00000000元本息部分，全部上訴（見本院卷一第4頁），嗣於民國（以下同）102年1月8日提出辯論意旨狀，將其上訴聲明減縮為：「被上訴人劉木河、劉坤華應連帶給付上訴人新台幣510萬元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷二第45頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書之規定，並無不合。
乙、實體方面：
一、兩造在第二審之聲明：
(一)、上訴人之上訴聲明：求為判決：
１、原判決（除確定部分外）廢棄。
２、被上訴人劉木河、劉坤華應連帶給付上訴人新台幣510萬元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對所受敗訴判決即00000000元本息，全部上訴，嗣於102年1月8日提出辯論意旨狀，將其上訴聲明減縮為如上所述】。
３、就上開第２項聲明部分，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
(二)、被上訴人劉木河、劉坤華答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、上訴人主張：
(一)、上訴人於81、82年間，為經營合夥事業，與被上訴人劉
木河等18人，在台灣籌集資金新台幣1億零800萬元，共分為18股，每股金額新台幣600萬元（各合夥人之姓名、股數、投資金額，詳如附表所示），其中上訴人投資
1.5股、被上訴人劉木河投資1股，被上訴劉坤華則非合夥人，全體合夥人約定在中國廣東省惠州市經營「惠州市益富保齡球娛樂中心（以下簡稱益富保齡球中心）」，由上訴人擔任「益富保齡球中心」之法定代理人，負責執行合夥事務，營業之初，利潤甚佳，多次分紅給合夥人，嗣因上訴人在台灣之事業繁忙，無法分身常住中國大陸，因而自86年7月間起，即未親自在該地經營「益富保齡球中心」，而將「益富保齡球中心」之業務陸續交由合夥之股東楊銘德、管台輝、李國賢及被上訴人劉木河等人負責經營，楊銘德、管台輝、李國賢及被上訴人劉木河等人並擴大經營KTV業務【該KTV之投資部分，並非由在台灣集資18股之合夥人全體所投資，而係另外由李國賢、管台輝、三陽公司、劉木火、劉明雄、林洹谷、黃富貴、被上訴人劉木河等人所先後陸續投資，並由上開投資者向「益富保齡球中心」承租部分建物以經營該KTV，且被上訴人劉木河之前手為李國賢、管台輝，被上訴人劉木河向李國賢、管台輝接手該KTV後，係由其1人獨資經營，與本件系爭合夥之18股每股600萬元之集資無關】。
（二）、97年2月間，被上訴人劉木河向上訴人表示：「益富保
齡球中心」之土地及地上物已被惠州市國土資源局盤整，須由上訴人授權委託被上訴人劉木河、被上訴人劉坤華（即「益富保齡球中心」總經理）二人，代表「益富保齡球中心」前去處理有關土地及地上物盤整補償事宜等語。上訴人因而在被上訴人劉木河預擬之多份授權委託書上簽名，委託被上訴人劉木河、被上訴人劉坤華二人，全權代表「益富保齡球中心」前去處理有關土地及地上物盤整補償事宜，其2人之代理權限係代為進行和解、代為簽署與補償有關之法律文件、領取補償費及向有關部門申訴等事務。
（三）、被上訴人劉坤華取得上開授權後，旋即於97年8月20日
，以「惠州市益富保齡球娛樂中心」之代表人名義，與「惠州市土地儲備中心」簽訂「拆遷補償協議」，約定關於「益富保齡球娛樂中心」上述建物之拆遷補償費，由「惠州市土地儲備中心」支付「益富保齡球娛樂中心」人民幣3,360萬元，並已由被上訴人劉坤華分別於97年7月31日、97年9月2日、97年11月17日出具收款收據，向「惠州市土地儲備中心」領取拆遷補償費人民幣500萬元、人民幣2,000萬元、人民幣860萬元，合計人民幣3,360萬元，由被上訴人劉坤華以「惠州市益富保齡球娛樂中心」之名義領取後，被上訴人劉木河、劉坤華2人從「惠州市益富保齡球娛樂中心」之0000-00000000000000號帳戶內，於97年9月4日轉出人民幣1,000萬元至被上訴人劉木河之0000000-00000000000號帳戶內；另於97年9月4日、97年11月17日、97年11月18日，分別轉出人民幣750萬元、人民幣535萬元、人民幣190萬元至被上訴人劉坤華之0000000-00000000000號帳戶內，合計轉入被上訴人劉坤華之上述帳戶之金額共人民幣1475萬元。被上訴人劉木河、劉坤華2人領取補償款人民幣3,360萬元後，竟僅由被上訴人劉木河向出席該合夥人會議之部分合夥人稱其僅共領取補償款人民幣2,000萬元，扣除付給中間人新誠順貿易有限公司（以下稱新誠順公司）人民幣300萬元之酬金後，其實際上僅領取人民幣1,700萬元之補償款，並僅提出其中之人民幣1,700萬元供合夥人分配，被上訴人二人顯已共同對上訴人詐欺、侵占，共同不法將其餘之補償款人民幣1360萬元予以侵吞入己，而應負共同侵權行為損害賠償責任。
（四）、系爭合夥經營之「益富保齡球中心」，其房屋既遭惠州
市政府徵收，合夥之目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，並已完成合夥解散之清算程序（見本院卷二第117頁言詞辯論筆錄第18行、19行）。被上訴人二人執行合夥清算事務時，未依據民法第697條、第698條、第699條之規定，將合夥事業所領取之上述補償費全部領出按每位合夥人之出資比例，分配給各合夥人，僅提出其中之2000萬元供合夥人分配，上訴人自仍得依上述法條規定，就其中之人民幣1360萬元未分配款，請求被上訴人二人應返還上訴人之出資及按上訴人應依原出資比例受分配利益之成數（即18分之1.5）分配之；或如合夥財產不足返還各合夥人之出資者，並得請求被上訴人劉木河按照上訴人出資額之比例（即18分之1.5）返還之等情，爰本於合夥清算完結及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人二人應連帶給付上訴人新台幣10,076,500元【（33,600,000×4.5÷18×1.5）－（638,500＋250,000×4.5）－欠款760,000＝10,076,500】及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人對所受敗訴判決即00000000元本息，全部上訴，嗣於102年1月8日辯論意旨狀，將其上訴聲明減縮為被上訴人應連帶給付上訴人新台幣510萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止按年息百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決】。
(五)、上訴人於第二審補稱：
１、系爭合夥所經營之合夥事業「益富保齡球中心」，其土地及其上之房屋被惠州市政府徵收，合夥之目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，合夥解散後，已完成合夥解散之清算程序（見本院卷二第117頁第17行、第18行）。
２、被上訴人於101年8月30日提出新誠順公司於西元2012年8月20日出具之證明書，係私文書，且在大陸地區所制作，既未經財團法人海峽交流基金會驗證，無證據能力，是否確係大陸新誠順貿易公司所出具，不無疑問，上訴人否認其真正。被上訴人抗辯稱伊取得系爭補償款人民幣3,360萬元後，已將超過人民幣1,700萬元部分（即人民幣1,660萬元即3,360-1,700=1, 660）悉數依協議交付予新誠順公司，作為新誠順公司爭取高額補償款之報酬，伊未侵占上開款項云云，並非可採。
３、上訴人對原審判決列為爭執之事項中之第⑴項，不再爭執，即上訴人於97年2月間所出具授權委託書與被上訴人2人，係屬有效，不再主張受詐欺及撤銷。另就被上訴人於97年4月25日所為之求償股東分配協議中所列「益富保齡球中心」全部支出費用明細表及就人民幣1,700萬元之分配金額及被上訴人有將第2次補償人民幣2,000萬元中之人民幣300萬元確有支付予新誠順公司等事實均不再爭執。
三、被上訴人劉木河則以下列情詞為辯：
(一)、被上訴人劉木河確實獲得益富保齡球中心之授權，有權代
理「益富保齡球中心」處理補償款之事項，因而代理「益富保齡球中心」與「新誠順公司」書立委託合同書，該委託合同書應對「益富保齡球中心」發生效力。而依「益富保齡球中心」與「新誠順公司」間97年5月26日所簽「經濟補償承諾書」之內容，新誠順公司為益富公司爭取到人民幣1,700萬元之補償費，超過部分即屬新誠順公司取得，作為該次事務之酬勞。由此足證益富保齡球中心於本次領取拆遷補償費中，確實僅能領取人民幣1,700萬元，其餘即非益富保齡球中心所能收取。
（二）益富保齡球中心自81年成立以來，初期係由上訴人負責經營，後因上訴人無心於益富保齡球中心之營運。而益富保齡球中心所以可以支撐至本案補償費發放之日，係因益富保齡球中心之一部份股東另行設立「益富夜總會KTV」（下稱「益富KTV」），將該部分之盈餘協助益富保齡球中心之營運。如無益富KTV之挹注，則益富保齡球中心可能即無法繼續營運至補償費發放之日。因益富保齡球中心有上揭過程，故於97年4月25日益富保齡球中心股東所為「有關益富保齡球娛樂中心土地盤整求償股東分配協議」（下稱「求償股東分配協議」）決定分配處理原則時，方同意先清償予益富KTV部分，剩餘部分再行給付予益富保齡球中心。此外，關於補償款分配之內容及款項，亦獲得股東之同意方可既行分配，而分配之款項亦均確實交付予各股東，上訴人亦於97年10月6日簽收該筆款項，故該補償款之分配確實獲得益富保齡球中心股東之同意，應無疑義。基上，97年4月25 日之股東會內容係經多數股東同意，而被上訴人於會後曾告知上訴人，且上訴人簽收分配之款項時，被上訴人劉木河亦就分配表詳予解釋，故上訴人實同意該次股東會之內容。
（三）益富保齡球中心所有之房地，因惠州市政府徵收而顯無法繼續營運，此實已構成民法第692條第3款「合夥之目的事業已不能完成者」之解散事由。而解散後即應進行清算程序，然因益富保齡球中心未曾選任清算人，故依民法第694條第1項之規定，應以益富保齡球中心之全體股東作為清算人，此應屬適法。且益富保齡球中心96年9月20日所召開之股東會，明確將股東區分為：參與求償及退股不參與求償兩類，足證益富保齡球中心因具有解散事由而欲尋求補償款以進行後續之清算程序，此亦為上訴人所肯認。關於益富保齡球中心遭徵收而得領取之補償款，其補償款之分配內容，應屬合夥解散清算之事務，此係因合夥事業既已解散進入清算程序，就清算階段中所為之決議自應依清算程序之規定為之，不應回溯至一般合夥事業營運時之規定，故上訴人所謂補償款之分配協議係屬合夥事務之執行，應屬誤會。既然該求償股東分配協議係屬清算事務之決議，而依該協議之簽署人員計有股東李國賢、許登欽、顏雍明、管台輝、劉木河及劉木火等6人，實已過益富保齡球中心求償股東（即清算人）之半數，故過半數清算人所為之決議依法自屬有效，上訴人所陳其不受該決議之拘束，應屬有誤。退萬步言，該求償股東分配協議係就人民幣1,700萬進行分配、討論、並製作成分配表，於扣除上訴人應負擔費用後，上訴人得分配之金額為新台幣1,826,000元。其中，新台幣80萬係以支票方式給付，另新台幣1,026,000元責係以現金交付，並有上訴人之簽收，足證上訴人對此分配之金額及方式確已同意，玆上訴人起訴，再請求被上訴人二人給付系爭款項，為無理由等語。
四、被上訴人劉坤華辯以：上訴人已在上述授權書上簽名，且上訴人自承伊確實有授權被上訴人劉坤華處理益富保齡球中心之徵收補償事務，足證被上訴人劉坤華確實獲得益富保齡球中心之授權，有權處理補償款等相關事務，灼然至明，並無詐欺情事。被上訴人劉坤華既有權處理益富保齡球中心之補償款事務，而被上訴人劉坤華亦確實為益富保齡球中心之股東爭取到更大金額之補償款，顯見被上訴人劉坤華確未違背其所負之任務，自無背信可言；又上訴人另對被上訴人劉坤華提起詐欺、侵占罪之刑事告訴，經檢察官偵查結果已為不起訴處分確定，不起訴處分確定後，上訴人向法院聲請將被上訴人劉坤華交付審判，亦經法院裁定駁回確定，足見被上訴人劉坤華並無不法侵害上訴人之權利，對上訴人並無侵權行為，上訴人以侵權行為損害賠償之法律關係請求被上訴人劉坤華連帶賠償，自非有據。又被上訴人劉坤華並非益富保齡球中心之股東，故其未參與上揭益富保齡球中心之補償款分配協議等相關會議，本件訴訟應與被上訴人劉坤華無涉，上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人劉坤華應連帶賠償上訴人系爭款項，為無理由等語。
五、被上訴人劉坤華、劉木河於第二審另補稱：系爭合夥所經營之合夥事業「益富保齡球中心」，其土地及其上之房屋被惠州市政府徵收，合夥之目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，合夥解散後，已完成合夥解散之清算程序（見本院卷二第116頁反面末二行、第117頁正面第1行、第2行）。
六、兩造不爭執之事實（見原審卷二第27頁、第28頁，本院卷二第46頁至第48頁、第116頁反面末二行、第117頁第17行至第20行、本院卷一第180頁至第182頁）：
(一)、上訴人名義上雖係擔任「惠州市益富保齡球娛樂中心」
之代表人，然「惠州市益富保齡球娛樂中心」實質上係屬合夥，各合夥人之投資股份為：上訴人1.5股，被上訴人劉木河1股、訴外人楊銘德2股、管台輝1股、李本源1股、陳沐正1股、堯鉉勝0.5股、李國賢1股、劉木火1股、黃福貴1股、郭錦城0.5股、陳清順1股、張深倍1股、林國瑄1股、劉明雄1股、王宏雄0.5股、曹永樂1股、林銘星1股、共18股，每股股金新台幣600萬元（詳如附表所載）。
(二)、「惠州市益富保齡球娛樂中心」之土地及地上物被惠州
市國土資源局盤整，上訴人因而於97年2月間，出具授權委託書，授權被上訴人劉木河、劉坤華2人代為處理有關土地及地上物盤整補償事宜，代理權限係：代為進行和解，代為簽署與補償有關之法律文件，代為辦理領取補償事宜及代為向有關部門申訴等事務，但上訴人並未授權委託被上訴人劉木河、劉坤華2人代為決定或分配補償款予各合夥人之權限。
(三)、被上訴人劉坤華於97年8月20日，以「惠州市益富保齡
球娛樂中心」之代表人名義，與「惠州市土地儲備中心」簽訂「拆遷補償協議」，約定就該娛樂中心之拆遷補償費由「惠州市土地儲備中心」付給「惠州市益富保齡球娛樂中心」人民幣3,360萬元，並已由被上訴人劉坤華於97年7月31日、97年9月2日、97年11月17日分別出具收款收據，以「惠州市益富保齡球娛樂中心」之名義，向「惠州市土地儲備中心」領取人民幣500萬元、人民幣2,000萬元，人民幣860萬元後，由被上訴人劉木河、劉坤華2人由「惠州市益富保齡球娛樂中心」之0000-00000000000000帳號，分別於97年9月4日轉帳人民幣1,000萬元至被上訴人劉木河之0000000-00000000000號帳戶內、於97年9月4日轉帳人民幣750萬元至被上訴人劉坤華之0000000-00000000000號帳戶內、於97年11月17日轉帳人民幣535萬元至被上訴人劉坤華之0000000-00000000000號帳戶內，於97年11月18日轉帳人民幣190萬元至被上訴人劉坤華之0000000-00000000000號帳戶內。
(四)、上訴人未曾參加被上訴人劉木河所召集之任何一次合夥人會議。
(五)、「惠州市益富保齡球娛樂中心」坐落之土地及地上之房
屋已被「惠州市土地儲備中心」徵收，其目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，合夥解散後，已完成合夥解散之清算程序（見本院卷二第116頁反面末2行、第117頁第17行、第18行）。清算完結後，被上訴人劉木河已於97年10月間執行分配補償款，共給付上訴人人民幣25萬元及新台幣638,500元，折合新臺幣共1,826,000元（見原審卷二第27頁、第28頁）。
(六)、系爭合夥所經營之合夥事業「益富保齡球中心」所坐落
之土地及其上之房屋被惠州市政府徵收，合夥之目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，合夥解散後，已完成合夥解散之清算程序（見本院卷二第116頁反面末2行、第117頁第17行、第18行）。
(七)、原審判決列為爭執之事項中之第⑴項部分，上訴人不再
爭執，即上訴人於97年2月間所出具授權委託書與被上訴人2人，係屬有效，上訴人不再主張受詐欺及撤銷。
被上訴人所提97年4月25日求償股東分配協議中所列「益富保齡球中心」全部支出費用明細表、人民幣1,700萬元之分配金額及被上訴人確有將第2次補償人民幣2,000萬元中之人民幣300萬元支付予訴外人新誠順公司等事實，上訴人於第二審不再爭執（見本院卷二第45頁、第46頁）。
七、關於上訴人本於合夥解散清算之法律關係請求被上訴人劉木河給付系爭款項部分：
被上訴人劉木河係系爭合夥解散清算之執行人，且已清算完結，卻未將合夥事業領取之上述補償款中之940萬元提交清算，上訴人自得請求被上訴人劉木河將系爭合夥解散清算完結後發現之人民幣940萬元再行提出交由合夥按原出資比例分配給上訴人，理由如下：
㈠、被上訴人劉木河係系爭合夥事業解散清算之執行人：被上訴人劉木河於原審所提綜合辯論意旨狀自認：①、97年4月25日「求償股東分配協議」，係就合夥事業所領取之人民幣1700萬元補償款應如何分配一事，予以討論獲得決議後而作成分配表，被上訴人依該「求償股東分配協議」之內容，扣除上訴人應負擔之費用後，上訴人得分配之金額為新台幣0000000元（其中80萬元係以支票給付，102萬6千元係以現金給付，均經上訴人簽收），將上訴人得分配之新台幣182萬6,000元補償款交付予上訴人（見原審卷一第188頁）；
②、於100年7月6日所提綜合辯論意旨二狀答辯理由壹之五，載稱：益富保齡球中心之房屋既已遭徵收，其目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，並經被上訴人劉木河於97年10月間，執行分配執行款，扣除決議應支出之款項及上訴人之欠款後，共給付上訴人人民幣25萬元及新台幣638500元，折合新台幣共0000000元等語（見原審卷一第291頁）。由上足見被上訴人劉木河顯係系爭合夥事業解散清算之執行人無誤。
㈡、
①、系爭合夥事業「益富保齡球中心」被徵收而領取之補償總金額為人民幣3360萬元（一攬子拆遷補償費用）：
依兩造不爭執之「惠州市土地儲備中心」與「惠州市益富保齡球娛樂中心」簽訂之「拆遷補償協議」（見原審卷一第226頁）第一條載明：「乙方（即益富保齡球娛樂中心，以下同）同意接受2008年7月29日市建設用地領導小組會議確定的人民幣3360萬元，做為乙方完成益富保齡球娛樂中心（含歌舞廳、煲仔王、保齡球館及其他所有乙方轉租的項目或設施等）一攬子拆遷補償費用」。由上開協議之內容，足見「益富保齡球娛樂中心」從「惠州市土地儲備中心」所領取之人民幣3360萬元補償費，係屬「一攬子拆遷補償費用」，該費用係涵蓋「惠州市益富保齡球娛樂中心」全部之經營項目，不論有無轉租，全部經營項目所得領取之補償款，皆包含在人民幣3360萬元之意。
②、惠州市益富保齡球娛樂中心轉租之項目有三：煲仔王、保齡球館以及KTV：
⑴、「煲仔王」部分：被上訴人陳稱係訴外人陳永忠向益富
保齡球娛樂中心承租而投入裝修、設施、財物等費用，因益富保齡球娛樂中心之土地被徵收，必須拆遷，連帶影響「煲仔王」無法繼續營業，故基於雙方之租賃契約，給予「煲仔王」補償費，於2008年7月3日，由雙方書立「煲仔王飲食有限公司江北煲仔王酒樓拆遷安置問題的協議」，約定支付人民幣350萬元補償款給「煲仔王飲食有限公司」作為賠償裝修費、設施費等之損失後，由煲仔王飲食有限公司自行予以拆除，且由煲仔王飲食有限公司陳永忠收受等語，並有被上訴人所提上述協議書及收據為據（見本院卷二第91頁、第92頁）。
⑵、「保齡球館」部分：被上訴人陳稱係由訴外人鄧世信向
益富保齡球娛樂中心承租而投入裝修等費用，因益富保齡球娛樂中心之土地被徵收，必須拆遷，連帶影響「保齡球館」無法繼續營業，故基於雙方之租賃契約，而給予「保齡球館」補償費，於2008年6月30日，由鄧世信書立「經濟補償承諾書」，鄧世信同意由「益富保齡球娛樂中心」支付人民幣70萬元補償款給「保齡球館」，作為賠償裝修費、設施費等之損失後，由「保齡球館」自行搬遷，否則「益富保齡球娛樂中心」可以強制拆除，且上述款項已由鄧世信如數收受等語，並被上訴人所提上述承諾書及收據為據（見本院卷二第93頁、第94頁）。
⑶、「KTV」部分：被上訴人陳稱「KTV」部分先後由數位股
東出資經營，最後則由被上訴人劉木河承租，此一部分並未另外給予補償費，而係直接依據97年4月25日益富保齡球中心股東所為「有關益富保齡球娛樂中心土地盤整求償股東分配協議」（原審被證16）進行分配，由該分配決議及股東資金分配表（原審原證5）可知有投資KTV部分之數位股東（包含被上訴人劉木河）僅拿回渠等投資KTV之本金，除此之外，「KTV」部分，並未另外受有補償（見本院卷二第89頁、第90頁）。
③、承上所述，「益富保齡球娛樂中心」從「惠州市土地儲
備中心」所領取之人民幣3360萬元補償費，係屬「一攬子拆遷補償費用」，該費用包含應補償「煲仔王」之補償費人民幣350萬元以及應補償「保齡球館」之補償費人民幣70萬元在內，而⑴、「煲仔王」之補償費人民幣350萬元係補償給陳永忠，作為賠償裝修費、設施費等之損失，應由陳永忠領取，並非屬合夥經營之益富保齡球娛樂中心領取之款項；⑵、「保齡球館」部分之補償費人民幣70萬元係補償給鄧世信，作為賠償裝修費、設施費等之損失，應由鄧世信領取，並非屬合夥經營之益富保齡球娛樂中心領取之款項等情，已詳如上述。是計算合夥經營之「益富保齡球娛樂中心」得向「惠州市土地儲備中心」領取之補償費數額時，自應將「煲仔王」之補償費人民幣350萬元以及「保齡球館」部分之補償費人民幣70萬元予以扣除，扣除後所得數額為人民幣2940萬元（0000-000-00=2940），而兩造不爭執被上訴人已將其中之人民幣2000萬元供合夥清算【清算結果，分配給上訴人人民幣25萬元及新台幣638,500元，折合新臺幣共1,826,000元（詳如本判決兩造不爭執事實第(五)點所載】，是上訴人所稱被上訴人漏未交出而應再交給合夥人清算之金額應為人民幣940萬元（計算式：0000-0000=940）。
(三)、被上訴人101年8月30日陳報狀（見本院卷一第201頁、第2
02頁），提出新誠順公司於西元2012年8月20日出具之證明書影本一件（見本院卷一第203頁），抗辯稱：新誠順公司代為辦理益富娛樂中心土地盤整之經濟補償及安置事宜，經益富娛樂中心獲得經濟補償款人民幣3,360萬元後，新誠順公司即與益富娛樂中心按照合同之約定，結清有關土地盤整的經濟補償款及代理費用，並已妥善處理了有關員工遣散安置及煲仔王和鄧世信的解除租賃、承包合同的補償事宜，新誠順公司對於受委託代理之事務，雙方已按合同履行完畢，互不相欠等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：上開證明書係大陸地區之新誠順貿易公司所出具，性質屬私文書，且為影本，對造又未能提出原本供核對，更未經財團法人海峽交流基金會驗證，是否確係大陸新誠順貿易公司所出具，不無疑問，上訴人否認其為真正，不能採憑等語。按：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條（100年12月21日修正）規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正」。①、最高法院91年台上字第2457號判決意旨：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，台灣地區與大陸地區人民關係條例第7條定有明文，是經財團法人海峽交流基金會驗證證明之大陸地區文書，在有反證以前，仍須認該文書為真正」；②、同法院87年台抗字第184號裁定意旨：「提起抗告，應向為裁定之原法院或原審判長所屬法院，提出抗告狀為之，抗告人為大陸地區人民者，其提出之抗告狀應經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證，始得推定為真正」；③、同法院96年度台上字第1577號判決意旨：當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。又行政院大陸委員會已於80年4月9日委託財團法人海峽交流基金會辦理大陸地區文書之驗證事務。本件被上訴人所提上述證明書，性質係屬私文書，且係大陸地區之公司所制作之文書，又為影本，復未經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體為驗證，上訴人又一再爭執該證明書形式上之真正，被上訴人復一再陳稱未能提出證明書原本或經驗證之證據，依上開說明，自難認有形式上之證據力，是被上訴人據該證明書影本，所為上開抗辯，自無可採。
(四)、被上訴人另援引2008年3月27日新誠順公司與益富保齡球
中心所簽訂之委託合同書（見本院卷一第215頁至第217頁，繁體中文本見同卷第218頁至第221頁），辯稱：依此委託合同書之內容，可知系爭補償款人民幣3,360萬元，經提出人民幣1,700萬元給合夥清算後，超過人民幣1,700萬元部分即人民幣1,660萬元（3,360-1,700 =1,660），應悉數依協議之內容，全數歸新誠順公司所有，伊並無漏交款項供清算等語（見本院卷二第113頁、第114頁）。查上述委託合同書第六點固約定：新誠順公司實際爭取的經濟索賠數額，若超過雙方約定的確定數額，則超過部分賠款，全歸新誠順公司所有，作為益富保齡球中心向支付的酬勞和費用等語。惟此為上訴人所否認，並陳稱：上開委託合同書係在大陸地區所制作，性質屬私文書，且為影本，對造又未能提出原本供核對，更未經財團法人海峽交流基金會驗證，上訴人否認其為真正，不能採憑等語。查上述委託合同書，性質係屬私文書，且係大陸地區之公司所制作，又為影本，復未經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體為驗證，上訴人又一再爭執該證明書形式上之真正，被上訴人復一再陳稱未能提出證明書原本或經驗證之證據，依上開說明，自難認有形式上之證據力，是被上訴人援引該證明書影本，所為上開抗辯，亦無可採。
(五)、被上訴人另提出劉木火七人等人於100年1月29日在謝文田
律師事務所簽署之「會議同意事項紀錄」一件（見本院卷二第140頁），辯稱：新誠順公司為「益富保齡球育樂中心」爭取之系爭補償款，超過人民幣1,700萬元部分，均係應給付新誠順公司之酬金，均應歸新誠順公司所有，以答謝新誠順公司爭取高額補償費等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：上訴人及上訴人所委任之陳聰能律師、陳武璋律師均有於該日到場，一再質疑所領補償費之流向，但被上訴人不願交代流向及如何交給新誠順公司之資料，上訴人等人不得已而離開，被上訴人等人才逕自簽署上述「會議同意事項紀錄」，此對上訴人應不生拘束力等語。被上訴人亦未能另提出任何資料以供審認，而該「會議同意事項紀錄」簽署之日期為100年1月29日，係在本件起訴日期即99年10月5日（見原審卷一第5頁）以後臨訟所制作，是否可採，已非無疑，且如依被上訴人所稱超過人民幣1,700萬元部分（即人民幣1660萬元），均係應給付新誠順公司之酬金，均應歸新誠順公司所有，用以答謝新誠順公司爭取高額補償費之酬金云云，惟若被上訴人上述抗辯為可採，則新誠順公司所取得酬金之總額高達人民幣1660萬元，占補償費總額之49.4％（1660萬÷3360萬=49.4），顯違反常情，難以採信，此外，被上訴人又未為任何舉證以實其說，且此高額酬金，亦迭據上訴人所否認，是被上訴人上開抗辯，亦無足採。又被上訴人所提「補償款人民幣3,360萬元之去處一覽表」（見本院卷二第37頁），係被上訴人片面所制作，其上未經任何合夥人或上訴人所簽名，其內容又為上訴人所否認，是該一覽表所載之內容，容亦無可取。
(六)、承上所述，被上訴人劉木河係系爭合夥解散清算之執行人
，就所領之補償款人民幣3,360萬元，僅提出人民幣2000萬元以供清算（其中人民幣300萬元上訴人不爭執已由被上訴人交給新誠順公司無誤），且被上訴人劉木河就此2000萬元人民幣合夥解散清算之事務，已清算完結分配完畢【扣除必要費用及欠款等費用後，經結算共給付上訴人人民幣25萬元及新台幣638,500元，折合新臺幣共1,826,000元，見本判決「事實及理由欄」乙之六兩造不爭執之事實(五)、(六)所載】。但被上訴人劉木河卻未將合夥事業領取之上述補償款中之940萬元提交清算【詳如本判決七之(二)所載】。按民法第697條第1項規定：「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之」；第２項規定：「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資」；同法第699條規定：「（賸餘財產之分配）合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。依民法上述法條之規定，合夥之清算，應就合夥財產先清償合夥債務及返還各合夥人之「出資」後，如尚有賸餘者，始再依各合夥人應受分配「利益」之成數分配之。本件合夥，上訴人出資1.5股共新台幣900萬元，而上訴人就上述清算，僅受償新臺幣共1,826,000元，已如上述，顯見其出資額新台幣900萬元尚未全部獲返還，是上訴人自得依上開規定返還其「出資」，而非「受分配利益」。上訴人請求被上訴人劉木河將上述補償款中之940萬元提交清算，按原出資比例計算返還與伊，自屬正當。而如上之清算，已就必要費用及與合夥相關之借款、押金、貨款、分攤款、扣回款等欠款等款項，均已結算清楚之情，已據上訴人陳明，並有被上訴人劉木河於原審所提之「股東資金分配表」（見原審卷一第7頁正反面即起訴狀第5頁第6頁、第62頁）。系爭合夥既已無需再支出任何費用，則上訴人就被上訴人劉木河上開未提交清算之補償金940萬元，依據合夥清算之法律關係，請求被上訴人劉木河應將之再行提出，交由合夥按原出資比例分配給上訴人，洵屬可採。人民幣940萬元÷18(合夥總股數)×4.5（人民幣兌換新台幣之匯率）=新台幣235萬元（元以下四捨五入），此為合夥每股應再獲返還出資之金額，上訴人投資1.5股，可再獲返還出資之金額為新台幣352萬5千元（計算式：235萬元×1.5=352萬5千元）。
(七)、從而，上訴人本於合夥解散清算之法律關係，請求被上訴
人劉木河給付上訴人新台幣510萬元及遲延利息，在新台幣352萬5千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年十月十四日（見原審卷一第81頁）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人假執行之聲請，即有未合，上訴人提起上訴，就此部分指摘原判決失當，求予廢廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告。至於上訴人對被上訴人劉木河之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、關於上訴人請求被上訴人劉坤華給付系爭款項部分：
(一)、上訴人本於合夥解散清算及侵權行為損害賠償之法律關
係，請求被上訴人給付系爭款項。惟均為被上訴人劉坤華所否認。被上訴人劉坤華並辯稱：伊確已獲合夥人之授權，始出面並領取補償款，且上訴人已在上述授權書上簽名，上訴人又自承確實有授權被上訴人劉坤華處理益富保齡球中心之徵收補償事務，足證被上訴人劉坤華事先已獲益富保齡球中心之授權，有權處理補償款等相關事務，並無詐欺情事。而被上訴人劉坤華亦確實為益富保齡球中心之股東爭取到更大金額之補償款，顯見被上訴人劉坤華確未違背其所負之任務，自無背信可言；又上訴人另對被上訴人劉坤華提起詐欺、侵占罪之刑事告訴，均經檢察官偵查終結，為不起訴處分確定，不起訴處分確定後，上訴人向法院聲請將被上訴人劉坤華交付審判，亦經法院裁定駁回確定，足見被上訴人劉坤華並無不法侵害上訴人之權利，對上訴人並無侵權行為，上訴人以侵權行為損害賠償之法律關係請求被上訴人劉坤華連帶賠償，自非有據。又被上訴人劉坤華並非益富保齡球中心之股東，故其未參與上揭益富保齡球中心之補償款分配協議等清算工作，本件訴訟應與被上訴人劉坤華無涉，上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人劉坤華連帶賠償上訴人系爭款項，為無理由等語。
(二)、上訴人本於共同侵權行為之法律關係，主張被上訴人劉
坤華應與被上訴人劉木河連帶賠償上訴人系爭款項，為無理由：
１、按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」。依此規定，侵權行為之成立，必需行為人：①、有不法行為；②、有不法行為侵害他人之權利；③、行為人有故意或過失，或有背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律致生損害於他人之情形。方能構成侵權行為。
２、
①、上訴人曾於99年間，對被上訴人劉木河提起詐欺、侵
占、背信等罪刑事告訴，指稱補償費總金額約人民幣3200萬元，折合新台幣達1億5千3百萬元，被上訴人劉木河卻僅提出新台幣7650萬元供合夥人分配，有上述罪嫌。經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵查結果，以各合夥人應獲多少金額之補償款？已獲分配之金額是否如其預期？或與合夥股東相互間之債權債務有所出入？要屬民事糾葛，罪嫌均不足而以99年度偵字第3104號為不起訴處分，經聲請再議結果，台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢）於99年6月25日以99年度上聲議字第1195號處分書駁回再議確定，上訴人（即告訴人）對此駁回再議之處分，聲請交付審判，經原法院刑事庭以99年度聲判字第62號裁定駁回交付審判之聲請，該裁定不得抗告，全案已確定。此經本院調閱上述案卷查明屬實，並於本件審理中已提示兩造。
②、
⑴、上訴人又於99年間，對被上訴人劉木河、劉坤華提
起詐欺、侵占、背信等罪刑事告訴，指稱補償費總金額約人民幣3360萬元，而非人民幣2000萬元，被上訴人劉木河卻不將人民幣1360萬元補償費提出供合夥人分配，有上述罪嫌（案號99年度偵字第28356號）。
⑵、合夥股東林洹谷於99年間，對被上訴人劉木河、江
上耀（即本件之上訴人）提起侵占罪刑事告訴，指稱補償費總金額為人民幣3360萬元，而被上訴人劉木河僅提出人民幣1700萬元供分配，江上耀（即本件之上訴人）是合夥經營之「益富保齡球中心」之負責人，未善盡其責，任由被上訴人劉木河侵占補償款項製作不利於合夥人之分配表，均有詐欺、侵占、背信等罪嫌等語（案號99年度偵字第28357號）。
⑶、上述兩案，經台中地檢署合併偵查結果，亦認為合
夥人對於合夥人所獲分配之金額若有疑義，應提起民事訴訟以確認各合夥人所能受分配之數額，被上訴人劉木河、劉坤華以及江上耀（即本件之上訴人）等人之罪嫌均不足，將上述二件刑案合併偵結，而以99年度偵字第28356號、第28357號為不起訴處分。嗣經聲請再議：
ａ、台中高分檢就劉木河、劉坤華二人背信部分，認為指訴之情節屬民事糾紛，應循民事訴訟解決，而以100年上聲議字第353號、354號處分書，駁回再議之聲請。江上耀（即本件之上訴人）對100年上聲議字第353號、354號駁回再議之處分書，聲請交付審判，經原法院刑事庭以100年度聲判字第27號裁定駁回交付審判之聲請，該裁定不得抗告，全案已確定。此經本院調閱上述案卷查明屬實，並於本件審理中已提示兩造。
b、台中高分檢就劉木河、劉坤華二人所涉詐欺、侵占部分，以100年上聲議字第353號、354號，發回台中地檢署續查，台中地檢署仍以100年度偵續字第105號，為不起訴處分，經聲請再議結果，台中高分檢以101年上聲議字第1503號，駁回再議之聲請。江上耀（即本件之上訴人）對101年上聲議字第1503號駁回再議之處分，聲請交付審判，經原法院刑事庭以101年度聲判字第81號裁定駁回交付審判之聲請，該裁定不得抗告，全案已確定。此經本院調閱上述案卷查明屬實，並於本件審理中已提示兩造。
３、承上所述，被上訴人劉坤華被訴之上述刑事案件，經檢察官偵查結果，均認其被訴之罪嫌不足，而為不起訴處分確定，自無從認其有何「不法」侵害上訴人權利可言。
４、再查上訴人於本院審理中已補稱：關於詐欺部分，不再主張有詐欺或撤銷詐欺之意思表示【見本件兩造不爭執之事實第(七)點所載】，由此更難認被上訴人劉坤華有何對上訴人為不法侵權行為情事。
５、此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人劉坤華有何故意或過失不法侵害上訴人權利使上訴人受有何損害，依上開法條及說明，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人劉坤華賠償損害，即非可採。
(三)、上訴人本於合夥解散清算返還出資之法律關係，請求被上
訴人劉坤華應與被上訴人劉木河連帶返還出資新台幣510萬元及遲延利息，此部分之訴亦為無理由：
１、被上訴人劉坤華並非系爭合夥事業「益富保齡球中心」之合夥人，此為兩造所不爭。
２、上訴人於101年2月14日所提上訴理由狀載稱：被上訴人劉木河為系爭合夥之清算執行人，且已清算完結，上訴人自可請求被上訴人劉木河返還系爭款項等語（見本院卷一第45頁、第46頁）；另於102年1月8日所提辯論意旨狀載稱：被上訴人劉木河為系爭合夥之清算執行人，且已清算完結，上訴人自可請求被上訴人劉木河返還系爭款項等語（見本院卷二第60頁、第61頁），由上訴人上開狀紙所載內容，可知上訴人係主張被上訴人劉木河為系爭合夥之清算執行人，未主張被上訴人劉坤華為系爭合夥之清算執行人。
３、被上訴人劉木河：①、於原審所提綜合辯論意旨狀自認：97年4月25日「求償股東分配協議」，係就合夥事業所領取之人民幣1700萬元補償款應如何分配一事，予以討論獲得決議後而作成分配表，被上訴人依該「求償股東分配協議」之內容，扣除上訴人應負擔之費用後，上訴人得分配之金額為新台幣0000000元（其中80萬元係以支票給付，102萬6千元係以現金給付，均經上訴人簽收），將被上訴人得分配之新台幣182萬6,000元補償款交付予上訴人（見原審卷一第188頁）；②、於100年7月6日所提綜合辯論意旨二狀答辯理由壹之五，載稱：益富保齡球中心之房屋既已遭徵收，其目的事業已不能完成，而有合夥解散之事由，並經被上訴人劉木河於97年10月間，執行分配執行款，扣除決議應支出之款項及上訴人之欠款後，共給付上訴人人民幣25萬元及新台幣638500元，折合新台幣共0000000元等語（見原審卷一第291頁）。由開被上訴人劉木河所提書狀內容，亦足見系爭合夥事業解散清算之執行人係被上訴人劉木河無誤，核此內容，亦與上訴人上開書狀所述系爭合夥事業解散清算之執行人係被上訴人劉木河一節，係屬相符，尚堪採憑。
４、如上所述，被上訴人劉坤華並非系爭合夥事業「益富保齡球中心」之合夥人，又否認有參與股東分配事宜，上訴人之上開書狀又自陳合夥清算之執行人為被上訴人劉木河【見前開(三)之２所載】。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人劉坤華有參與合夥清算之執行事宜，是上訴人本於合夥事業解散清算完結返還系爭款項之法律關係，請求被上訴人劉坤華應與被上訴人劉木河連帶返還系爭款項，亦無可取。
(四)、綜上所述，上訴人本於侵權行為及合夥解散清算完結返還
出資款項之法律關係，請求被上訴人劉坤華應與被上訴人劉木河連帶返還系爭款項，均非有據。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，本院認上訴人依合夥解散清算之法律關係請求被上訴人劉木河返還出資款項為可採取而為如上之判決，則就上訴人對被上訴人劉木河另主張之侵權行為法律關係，即無庸再予審究。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，不予逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
江上耀、劉木河均得上訴，劉坤華不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃薰慧中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
附表：合夥股數、金額一覽表┌──────┬─────┬───────┬────────┐│合 夥 人 │合夥股數 │合 夥 金 額│ 備 考 ││ │ │（新台幣） │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│江 上 耀 │ 1.5股 │ 9,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│劉 木 河 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│楊 銘 德 │ 2股 │ 12,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│管 台 輝 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│李 本 源 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│陳 沐 正 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│堯 鉉 勝 │ 0.5股 │ 3,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│李 國 賢 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│劉 木 火 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│黃 福 貴 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│郭 錦 城 │ 0.5股 │ 3,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│陳 清 順 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│張 深 倍 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│林 國 瑄 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│劉 明 雄 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│王 宏 雄 │ 0.5股 │ 3,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│曹 永 樂 │ 1股 │ 6,000,000 │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│林 洹 谷 │ 1股 │ 6,000,000 │ ││(原名林銘星)│ │ │ │├──────┼─────┼───────┼────────┤│總 計 │ 18股 │總金額新台幣 │ ││ │ │108,000,000元 │ │└──────┴─────┴───────┴────────┘