臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重上字第91號上 訴 人 謝上文被 上訴人 王清謀訴訟代理人 劉 喜 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第24號）提起上訴，本院於102年1月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
台灣台中地方法院98年度司執字第50096號強制執行事件，定於民國99年12月2日分配所作成之金額計算書分配表中，關於債權人即被上訴人受分配之債權次序7第1順位抵押權（債權）本金19,561,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金18,456,277元、其中⑴11,910,000元⑵6,000,000元，並均自97年11月19日起至清償日（即99年7月13日）止，按年息⑴3.07%⑵3.10%計算之利息，暨均自97年11月19日起至清償日（即99年7月13日）止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並重新分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十一分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)伊於民國91年間向訴外人陳金鋆購買坐落台中市○區○○○段0000-0、-000、-000、-000、-000、-0
00、-000地號等7筆土地，卻遲未獲移轉土地，經伊提起訴訟獲勝訴判決後，該7筆土地始於97年12月因判決移轉登記予伊。詎料，訴外人陳金鋆於92年間為向臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新光銀行）借款，以其配偶黃阿箱及訴外人謝國明為連帶保證人，並以上開7筆、及同段0000-000地號共8筆土地為新光銀行設定地上權及最高限額抵押權新台幣（下同）2244萬元。迨97年11月18日，伊為以利害關係人身分代訴外人陳金鋆清償其積欠新光銀行之債務，而向被上訴人借款，由被上訴人匯款入新光銀行之業務專戶，則經伊代償債務後，上開8筆土地之地上權及最高限額抵押權應由伊承受。惟，因伊向被上訴人借款，故兩造約定，由新光銀行直接將上開其原債權、上開8筆土地之地上權及最高限額抵押權讓與被上訴人，伊並另出具本票乙紙予被上訴人以為擔保。嗣被上訴人行使上開抵押權，以拍賣抵押物裁定對伊聲請強制執行，併入訴外人林順福對伊聲請之原法院98年度司執字第50096號執行事件，經拍賣首開7筆土地後，於99年10月18日作成分配表。惟，系爭分配表有諸多錯誤，應予更正。(二)詳言之：⒈系爭分配表次序5、併案執行費179,520元，應更正為147,650元。蓋：原所載179,520 元係以「2244萬元」×千分之8計算，而被上訴人實際借款金額僅18,456,277元（參見後述），是此併案執行費自應為「18,456,277元」×千分之8＝147,650元。⒉次序7第1順位抵押權之債權本金19,561,8 50元、利息起算期間98.1.18－
99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金18,456,277元、利息起算期間、利率應依本院向新光銀行查詢之結果計算、違約金0元。蓋：⑴本金部分：於97.11.18為代償訴外人陳金鋆債務、而給付予新光銀行之金額，實僅18,456,277元，始為被上訴人支出，為其借予伊之金額。至被上訴人所提伊於97年11月18日立具之同意書、及上開本票固記載本金為「19,561,850元」，惟，此乃被上訴人乘伊急迫、輕率無經驗，以脅迫手段，以日息每百元1角即年率36%、將預扣2個月利息1,107,275元（18,454,575元×年率36%×2/12≒1,107,275元），與其實借金額18,454,575元強加在一起所填寫，是該同意書應屬無效，且被上訴人亦因涉及重利罪嫌，致其不敢就該本票以年率36%為請求。⑵利息利率，本件既係代償訴外人陳金鋆對新光銀行之債務，自應依其等間約定之利率計，而其等間約定利率為3.1%－3.75%，縱以最高計，亦不過為3.75%。⑶違約金，因新光銀行體恤伊之困境，已同意免除違約金，此有伊之申請書影本可稽（參見本院卷第89頁），是違約金應更正為0元。⒊次序10假
扣押執行費24,000元、次序11假扣押債權300萬元，均應予剔除。蓋：假扣押並非可受分配之執行名義；而被上訴人聲請此99 年執全字第1047號假扣押執行後，伊聲請命被上訴人限期起訴，被上訴人所提之本案訴訟，業經原法院99年度訴字第2001號判決駁回，被上訴人雖提起上訴，惟，伊認其上訴遭駁回之機會濃厚，是該假扣押執行費、該假扣押債權，均應予剔除。(三)此外：伊除承受訴外人陳金鋆對新光銀行之債務外，亦承受陳金鋆所有上開8筆土地之抵押權及地上權，進而將該等擔保權利讓與被上訴人。惟，被上訴人聲請拍賣抵押物時，原係以該8筆土地為標的，嗣執行時，卻與原法院七股執行人員擅自變造刪除其中0000-000地號土地，而未將該筆土地一併查封拍賣，被上訴人並乘機將該地號偷偷與訴外人陳金鋆、黃阿箱夫妻換取0000-000地號袋地之路權及土地使用權同意書（申請建築執照用之同意書乙份、配置管線等施工用之同意書乙份），致伊未能以該0000-000地號土地清償債務，進而受有損害。又被上訴人於執行過程中故意將地上權設定部份主張不塗銷，影響伊拍定金額之權益及拍定價額，嗣後被上訴人又向拍定人吳碧雪、廖朝州索取金錢方願塗銷地上權設定登記，是被上訴人就此亦對伊構成侵權行為及不當得利，計：⑴被上訴人向原地主即訴外人陳金鋆索取60萬元作為0000-000地號土地抵押權及地上權之塗銷條件。⑵訴外人陳金鋆次又向另7筆已拍定土地之得標人吳碧雪索取60萬元作為出具上開土地使用權同意書之條件。⑶訴外人陳金鋆次又將0000-000地號土地以363.5萬元出賣給訴外人王麗娟等3人。⑷被上訴人於拍賣前以聲稱該另7筆土地拍定後地上權不塗銷為誘餌，於拍定後續向得標人夫婦索取106萬元作為塗銷該地上權設定登記之條件，致影響拍賣價格至鉅。承上所述，被上訴人與訴外人陳金鋆通謀而不法獲得如下利益合計589.5萬元（計算式：60萬元＋60 萬元＋363.5萬元＋106萬元＝589.5萬元），伊因而有同額之不當得利及損害賠償債權，應得據以主張抵銷債務等情，爰提起本件訴訟，聲明求為：原法法院98年度司執字第50096號強制執行事件，原定於99年12月2日分配所作成之金額計算書分配表中，關於債權人即被上訴人受分配之債權次序5併案執行費179,520元，應更正為147,650元；次序7第1順位抵押權（債權）本金19,56 1,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金18,456,277元、其中⑴11,910,000元⑵6,000,000 元，並均自97年11月19日起至清償日止，按年息⑴3.07%⑵3.10%計算之利息，違約金0元；次序10假扣押執行費24,000 元、次序11假扣押債權3,000,000元，均應予剔除之判決。
二、被上訴人則以：(一)被上訴人指摘系爭分配表應予更正，並無理由。詳言之：⒈就次序 5併案執行費：伊聲請獲准之原法院98年度司拍字第 323號拍賣抵押物裁定，已載明本金最高限額2244萬元，且伊據此聲請執行時，亦已據以繳納依此金額計算之執行費 179,520元，是上訴人主張此執行費應更正為 147,650元，即無理由。⒉就次序7第1順位抵押權：⑴本金部分：上訴人於97年11月18日出具「同意書」，已表明逾98年 1月18日未清償，約定以19,561,850元為借款之債權金額。⑵利息部分：依上開拍賣抵押物裁定，利率係「依照各個契約約定」，而依上開「同意書」，可知上訴人已同意利息為每 100元日息1角（年率36%），則伊於執行時，減依民法第205條所定法定最高利率年率20%計算，並無不合，上訴人主張依年率3.75%計算，並無理由。縱依陳金鋆與新光銀行間借款契約書（如被上証七），第四條第（二）款係約定，如未依前項約定時，依年利率五％計算，則因陳金鋆、謝上文違約未支付利息，故年利率至少應依百分之五計算。⑶違約金部分：依上開拍賣抵押物裁定，遲延利息係「依照各個契約約定」，而依上開「同意書」，就「逾期利息」即違約金，上訴人自行表示每100元以每日1角計，則伊於執行時，參考民法第20 5條，而請求以每年20%計，係屬合理請求。而違約金計算期間應為98.1.18～99.7.13，共542日，是違約金確為5,809,6 01元（19,561,850元×20%×542/365≒5,809,601元），上訴人主張違約金應為0元，並非正確。
⒊就次序10 假扣押執行費、次序11假扣押債權：⑴因上訴人對伊之欠款及利息、遲延利息及相關費用，縱經扣除最高限額抵押權可受分配之2244萬元，仍有300餘萬元，伊就此無法自拍賣抵押物裁定獲得清償部分，乃聲請系爭假扣押，且嗣已另案起訴。⑵伊聲請原法院99年度司裁全字第1955號假扣押裁定及99年度司執全字第1047號執行，假扣押金額300萬元，執行費為千分之8即24,000元，伊確已繳納，上訴人主張應予剔除，並非正確。況且，依上開上訴人所立之「同意書」，上訴人逾期未清償時，伊提起之法律訴訟相關費用均由上訴人負擔，是此項執行費用，自應由上訴人負擔。⑶上開假扣押處分之裁定既未經廢棄或變更，故伊就假扣押部分之債權仍得分配，假扣押執行之金額300萬元，依規定應列入分配表計算。至上訴人固稱該假扣押之本案訴訟一審已駁回伊之起訴，惟，伊已提起上訴，該案尚未判決確定，則該300萬元仍應列入分配表中。(二)此外：⒈伊聲請拍賣抵押物強制執行，經原法院併入其他債權人林順福前已聲請之98年度司執字第50096號強制執行，而該強制執行事件，林順福對0000-000號土地並無抵押權，故其選擇上訴人所有之上開其餘7筆土地，此屬林順福正當行使其權利，而伊聲請拍賣抵押物時，未對0000-000地號土地聲請執行，係因林順福僅執行上開7筆土地，且此亦屬伊之權利，上訴人雖為此聲明異議，業經原法院99年度執事聲字第112號裁定駁回確定。⒉又系爭7筆土地共拍得4344萬元，伊最高限額抵押權2244萬元得以獲得清償，而已合法設定之地上權對抵押權之實行並無影響，是伊於執行程序中表示不同意拍賣後塗銷地上權，洵屬正當。再者，上訴人主張伊向拍定人拿取800萬，並未舉證以實其說。退萬步言，系爭7筆土地遭拍賣後，上訴人對之已無權利，則不論伊與拍定人或其他人間有無金錢給付關係，上訴人既非權利人，對伊並無任何債存在，則上訴人主張此為侵權行為或不當得利，主張抵銷，並無理由。再者，0000-000地號土地係訴外人陳金鋆所有，則縱伊與陳金鋆就地上權另有約定，亦與上訴人無關等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人所主張原法院98年度司執字第50096號強制執行事件分配表，存有上訴人所述錯誤之情事，且另主張抵銷之情事，均無理由，自應予以駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，求為判決：(一)原判決廢棄。(二)臺灣臺中地方法院98年度司執字第50096號強制執行事件，原定於99年12月2日分配所作成之強制執行金額計算書分配表中，關於債權人即被上訴人受分配之債權次序5併案執行費179,520元，應更正為147,650元；次序7第1順位抵押權（債權）本金19,561,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、542日、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金18,456,277元、及其中⑴11,910,000元⑵6,000,000元，並均自97年11月19日起至清償日止（利息起算期間97.11.19－
99.7.13），分別按年息⑴3.07%⑵3.10%計算之利息、違約金0元；次序10假扣押執行費24,000元、次序11假扣押債權3,000,000元，均應予剔除，並重新分配。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：
(一)上訴駁回。(二)上訴訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠ 兩造間相關執行名義及強制執行之程序：
1.原法院99年度司票字第3873號民事聲請事件：⑴面額台幣1956萬1850元之本票。
⑵聲請人：王清謀、相對人：謝上文（不服，抗告駁回確定，原法院99年抗字第218號）。
2.原法院99年度司裁全字第1955號民事聲請事件：⑴債權人王清謀，債務人謝上文。
⑵債權人聲請對於債務人之財產之300萬元予以假扣押。
（註：以面額台幣1956萬1850元之本票及同意書為據）取得准予假扣押裁定。
⑶執行案號：原法院99年度司執全字第1047號。
（註：債務人聲明異議，均遭駁回）（併入原法院98年度司執字第50096號執行事件）⑷嗣債務人具狀命債權人起訴，經原法院99年度司裁全聲字
第463號命令起訴，始有原法院99年度2001號訴訟，經原法院於101年3月28日判決。上訴後，經本院以101年度上字第237號，於101年10月2日判決。
3.原法院98年度司拍字第323號民事聲請事件：⑴聲請人王清謀、相對人謝上文、陳金鋆。
⑵聲請拍賣標的：
①台中市○區○○○段0000-0、-000、-000、00-000、-000、-000、-000地號土地（相對人謝上文所有）。
②台中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地（相對人陳金鋆所有）。
⑶相對人謝上文抗告遭駁回。聲請人取得拍賣抵押物裁定之
執行名義。（最高限額抵押權2244萬元）
4.原法院98年度司執字第26144號執行事件：⑴債權人林順福、債務人謝上文。
⑵執行名義：98年度司票字第4915號民事裁定（註：面額635萬元之本票）。
⑶執行標的：台中市○區○○○段0000-0、-000、-000、-000、-000、-000、-000地號7筆土地。
⑷結果：債權人聲請撤回執行，執行處核發債權憑證報結。
（註：中院彥民執98年司執七字第26144號）
5.原法院98年度司執字第50096號執行事件：⑴債權人林順福、債務人謝上文。
⑵執行名義：中院彥民執98年司執七字第26144號債權憑證。
⑶執行標的：台中市○區○○○段0000-0、-000、-000、-000、-000、-000、-000地號7筆土地。
⑷分配表已製作，惟債務人對於參與分配之債權人即王清謀
提起分配表異議之訴。即本件100年度重訴字第24號民事事件。
6.原法院99年度司執字第25063號執行事件：⑴債權人王清謀、債務人謝上文。
⑵執行名義：原法院98年度司拍字第323號拍賣抵押物裁定。
⑶執行標的：台中市○區○○○段0000-0、-000、-000、-000、-000、-000、-000地號7筆土地。
⑷結果：因債務人及執行標的與原法院98年度司執字第5009
6號執行事件相同，故併入上開98年度司執字第50096號執行事件。
㈡上訴人於91年間向其前手即訴外人陳金鋆購買相關土地。
㈢ 訴外人陳金鋆於92年間為向新光銀行借款之擔保，曾提供其所有上開8筆土地作為擔保品，向新光金借款並設定最高限額2244萬元之抵押權登記。
㈣上開8筆土地中除0000-000地號外之其餘7筆土地，於97年12月26日移轉登記在上訴人名下。
㈤訴外人陳金鋆積欠新光銀行之借款債務，嗣由上訴人依利害
關係人之身分，於97年11月18日向新光銀行申請代為清償陳金鋆積欠該銀行之債務，並於清償後指定該債權、抵押權及地上權讓與上訴人所指定之人。
㈥上訴人為代償陳金鋆積欠新光銀行之本息，向被上訴人借款
，而於97年11月18日出具同意書及簽發到期日98年1月18日面額19,561,850元本票一張與被上訴人，同意書內載：「立同意書人謝上文不動產坐落.....0000- 000等八筆土地抵押權人新光商業銀行股份有限公司，債權額本金最高限額2244萬元整，包括地上權。今王清謀君同意新台幣19,561,850元整，借予立同意書人償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押權及地上權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止，逾期利息按每百元日息一角計算，...。」等語；另與被上訴人共同出具承諾書予新光銀行，上載：「甲（按即上訴人，下同）、乙（按即被上訴人下同）雙方承諾於97年1月18日由乙方所存入貴行南台中分行活期存款第0000-00-0000000號業務專戶之款項新台幣18,456,277元，於貴行依其內部簽呈作業流程准予讓其債權、抵押權及地上權與指定之乙方，並向台中地院撤回上開不動產之強制執行後，甲、乙雙方無條件同意貴行以甲方謝上文名義代償陳金鋆積欠之全部債務，如有不足並願即時補足其差額。」㈦被上訴人於97年11月18日依新光銀行結算之金額18,456,277
元匯至前開帳戶。新光銀行即將其與訴外人陳金鋆間一般貸款借據暨約定書、借款契約書、本票、抵押權他項證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、地上權他項權利證明書及地上權設定契約書各一份由兩造出具收據後交由兩造二人共同收受，並將原債權及抵押權暨地上權讓與予被上訴人，且於97年11月28日將前開8筆土地設定之最高限額抵押權移轉登記予被上訴人名下。
五、兩造爭執事項：㈠系爭分配表次序7第一順位抵押權所擔保之債權為何？該抵
押債權之債務人為何人？被上訴人所提同意書、本票（面額1,956萬1,850元）是否屬於該抵押權所擔保之債權債務範圍？㈡系爭分配表次序5併案執行費應否更正？次序10假扣押執行
費、次序11假扣押債權應否剔除？㈢上訴人主張之債務抵銷有無理由？
六、本院之判斷：㈠經查，本件被上訴人係以原法院98年度司拍字第323號拍賣
抵押物裁定為執行名義，聲請執行上訴人所有上揭7筆土地，經原法院以99年度司執字第25063號強制執行事件受理。
惟因訴外人林順福前已執原法院彥民執98年司執七字第26144號債權憑證為執行名義，聲請就上訴人所有上揭7筆土地為執行，經原法院以98年度司執字第50096號強制執行事件受理在案。是以，被上訴人上揭原法院99年度司執字第25063號強制執行事件，乃併入上開98年度司執字第50096 號強制執行事件辦理。另被上訴人因對上訴人另取得原法院99年度司裁全字第1955號民事假扣押裁定，並以之為執行名義，聲請對上訴人之財產即同揭7筆土地於300萬元予以執行假扣押，經原法院以99年度司執全字第1047號強制執行事件受理，亦經原法院併入上開98年度司執字第50096號強制執行事件辦理。是以，原法院98年度司執字第50096號強制執行事件，於民國99年12月14日製作定於99年12月2日分配之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）列有被上訴人之上開各執行名義債權。次查，按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。本件原法院98年度司執字第50096號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），上訴人為債務人，被上訴人為併案債權人，上訴人對系爭執行事件定於99年12月2日分配之系爭分配表所列被上訴人之債權不同意，於99年11月30日具狀對該分配表聲明異議，因被上訴人為反對之陳述，異議程序並未終結，上訴人因而於99年12月10日提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調閱前揭強制執行案卷查核無訛，且為被上訴人所未爭執，是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，合先敘明。
㈡關於系爭分配表次序7.第一順位抵押債權部分：
查該第一順位抵押權之債權之分配，係依原法院98年度司拍字第323號拍賣抵押物裁定之執行名義為受分配，而依該拍賣抵押物裁定所揭示抵押權之內容，其擔保債權金額為本金最高限額抵押權2,244萬元，債權人原為新光銀行，債務人為陳金鋆、黃阿箱、謝國明，上訴人僅為單純抵押擔保物提供人（所有人）；嗣因被上訴人受上開債權之讓與，而成為該債權及抵押權人，此為兩造所不爭，並有新光銀行交予被上訴人之與上開債務人陳金鋆等相關之債權讓與通知書、收據、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權額決算確定證明書、原借款契約書、本票（面額600萬元）、抵押權他項證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項各一份、上開拍賣抵押物裁定內容及土地登記第二類謄本他項權利部之記載可明。按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項前段定有明文。是以，受讓債權之受讓人，亦同時取得該債權及其從屬之抵押權之權利，亦即取得其所繼受之讓與人之原債權及抵押權。茲被上訴人行使該受讓之抵押權，該抵押權所擔保之債權自為繼受自新光銀行對債務人陳金鋆等之原債權，其債權內容：如本金、清償日期、利息（利率）、遲延利息（利率）、違約金、債務人及債務額比率等，自悉依新光銀行與債務人陳金鋆等間各個債權債務契約及其憑證定之，乃所當然；上開拍賣抵押物裁定內所載利息、遲延利息、違約金「依照各個契約約定」，亦同斯旨，當指新光銀行與債務人陳金鋆等間各個債權債務契約及其憑證之約定。惟被上訴人於本件行使抵押權拍賣抵押物，雖曾提出新光銀行與債務人陳金鋆、黃阿箱間原借款契約書、本票（面額600萬元），然竟亦提出其與上訴人間97年11月18日所立同意書及本票（面額1,956萬1,850元）一張，並以此為其陳報並主張之債權及證明文件，凡此有調閱之原法院99年度司執字第25063號執行卷可稽，惟此同意書及本票一張乃係被上訴人與上訴人間借款之另一債權債務關係，並非系爭抵押權所擔保之債權，況兩造亦未於上開抵押權設定內容將債務人變更或增列上訴人為債務人，並完成登記，是上訴人於系爭抵押權仍為單純抵押擔保物提供人（所有人），非該抵押權所擔保債權之債務人，是以，上訴人立具之上開同意書及本票自非系爭抵押權所擔保之債權債務範圍。從而，被上訴人以該同意書及本票陳報系爭抵押權所擔保之債權本金、清償日期、利息（利率）、遲延利息（利率）、違約金等，自非確當。執行法院依被上訴人以上開同意書及本票所陳報之債權本金19,561,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元列入分配表，而非以被上訴人繼受自新光銀行對債務人陳金鋆等之原債權內容計列，顯有錯誤。而依新光銀行出具之債權額決算確定證明書所載：……經結算該抵押權所擔保之債權額至民國97年11月18日止本金、利息及訴訟費用共計新台幣18,456,277元整確定無誤等詞，未載含有違約金。本院乃函詢該銀行：1.該原已發生之違約金債權部分，是否已由該行拋棄。2.受讓人王清謀（被上訴人）受讓該債權及抵押權後，該抵押物嗣已經法院執行拍賣，於99年7月7日拍定，同年7月13日拍定人繳清價金。如受讓之抵押權人行使抵押權，依上開債權額決算確定證明書及該行與債務人陳金鋆貸款借據契約之約定，該受讓後之抵押權人可行使抵押權擔保之債權，其本金、利息、違約金各為若干元？據復：「一、經查，陳報人（即新光銀行）已拋棄自逾期日起至民國（以下同）97年11月18日止所生之違約金，故債權額決算確定證明書未載明違約金。二、又受讓人受讓該債權及抵押權後，依讓與債權人得對債務人之請求權如下：請求金額為新台幣（以下同）18,456,277元，及其中⑴11,910,000元⑵6,000,000元，並均自97年1 1月19日起至清償日止，按年息⑴3.07%⑵3.10%計算之利息，暨均自97年11月19日起至清償日止，
逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金」等語（見本院卷第
167、185頁）。是以，系爭抵押權所擔保之債權內容，自應如該新光銀行函復內容所示，系爭分配表次序7.所列第一順位抵押債權即應依此計算更正。至於上訴人就本金、利息部分固主張依上開函文更正，惟就違約金部分則主張新光銀行已對其全部拋棄請求，應更正為0元云云，然依上開新光銀行函旨已明白表示拋棄自逾期日起至97年11月18日止所生之違約金，而仍列計自97年11月19日起至清償日止之違約金，是上訴人是項主張，自不足取。另被上訴人謂：縱依陳金鋆與新光銀行間借款契約書約定，然其第四條第（二）款係約定，「如未依前項約定時，依年利率五％計算」，則因陳金鋆、謝上文違約未支付利息，故年利率至少應依百分之五計算云云，惟觀之該借款契約書該條文義，其第四條第（二）款之約定，係以其第四條第（一）款無約定時始有適用，茲本件上開兩筆借款均已於其第四條第（一）款有利率之約定，自無適用該第（二）款依年利率百分之五計算之問題，被上訴人此項抗辯，亦不足取。綜上，爰依上開新光銀行函旨，就本分配表次序7.債權計算更正如主文第二項所示。其清償日並以拍定人交付全部價金與執行法院之日即99年7月13日視為清償日（辦理強制執行事件應行注意事項第16條3款參照）。
㈢關於系爭分配表次序11.假扣押債權部分：
被上訴人主張因上訴人對其之欠款及利息、遲延利息及相關費用，縱經扣除上開最高限額抵押權可受分配之2244萬元，仍有300餘萬元，無法自拍賣抵押物裁定行使抵押權程序獲得清償，乃就該部分聲請假扣押，經原法院以99年度司裁全字第1955號假扣押裁定准許，並以99年度司執全字第1047號執行，嗣其並已另行提起本案訴訟云云。上訴人則主張該300萬元假扣押債權不實，不應列入分配表。經查，假扣押裁定為強制執行法第4條第1項第2款所規定之執行名義，自得以之聲請強制執行；而依同法第133條規定，因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之。茲被上訴人既經依法取得該假扣押裁定之執行名義，並據以聲請強制執行，執行法院以之列入分配表，自無不合。至於該債權是否確實，乃待本案訴訟解決之另一問題，非執行法院所能加以審究，執行法院應將該分配款予以提存，待本案訴訟結果另為處理。上訴人主張該債權不實，不應列入分配表，自無足取。
㈣關於系爭分配表次序5.併案執行費、次序10.假扣押執行費部分：
按債權人因強制執行而支出之費用，及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，強制執行法第29條第2項定有明文。上開因強制執行而支出之費用（即強制執行費用），包括執行費、參與分配費用及執行必要費用。所謂執行費係指債權人聲請強制執行時，依強制執行法第28條之2規定，應繳納之費用；參與分配費用，則係指聲請參加分配，應繳納之費用，其標準與聲請強制執行同（強制執行法第28條之2第2項參照）；執行必要費用則指因實施強制執行，必要支出之費用，例如執行人員之出差旅費、鑑價費用、保管費用等等。本件被上訴人以原法院98年度司拍字第323號拍賣抵押物裁定，聲請強制執行（原法院99年度司執字第25063號），已載明執行金額本金最高限額2244萬元，且據此亦已繳納依此金額計算之執行費179,520元。另被上訴人以原法院99年度司裁全字第1955號假扣押裁定，聲請強制執行（99年度司執全字第1047號），假扣押金額300萬元，執行費為24,000元，亦確已繳納，分別有繳費單據可稽，依上說明，執行法院將之列入分配表，自無不合。是上訴人主張次序5.併案執行費應更正為147,650元，次序10.假扣押執行費，應予剔除，均無足取。
㈤關於主張抵銷部分：
上訴人主張：被上訴人聲請拍賣抵押物時，原係以上列該8筆土地為標的，嗣執行時，卻與原法院七股執行人員擅自變造刪除其中0000-000地號土地，而未將該筆土地一併查封拍賣，被上訴人並乘機將該地號偷偷與訴外人陳金鋆、黃阿箱夫妻換取0000-000地號袋地之路權及土地使用權同意書，致伊未能以該0000-000地號土地清償債務，進而受有損害。又被上訴人於執行過程中故意將地上權設定部份主張不塗銷，影響伊拍定金額之權益及拍定價額，嗣後被上訴人又向拍定人吳碧雪、廖朝州索取金錢方願塗銷地上權設定登記，是被上訴人就此亦對伊構成侵權行為及不當得利，計：589.5萬元，伊因而有同額之不當得利及損害賠償債權，應得據以主張抵銷債務云云。姑不論被上訴人否認有該上訴人所主張之不當得利及損害賠償債權，而上訴人是項主張亦是自己主觀推測說法，並未舉證以實其說。況依民法第334條第1項「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」之規定，抵銷需有一定之要件。查系爭抵押權係擔保物權，從屬於原債權，擔保原債權之受清償，其性質上已不適於與一般債權抵銷。況該擔保之原債權之債務人為陳金鋆、黃阿箱等，並非上訴人；而上訴人主張之不當得利及損害賠償債權，其債務人為被上訴人，並非屬上開條文所揭二人互負債務之情形，均不合於抵銷之要件。從而，上訴人是項抵銷債務之主張，亦無足取。
㈥綜上所述，上訴人主張系爭分配表次序5.併案執行費、次序
7.第一順位抵押債權、次序10.假扣押執行費、次序11.假扣押債權所列債權有錯誤，提起分配表異議之訴，除次序7.第一順位抵押債權部分確有錯誤應予更正外，其餘部分並無不合。原審判決全部駁回上訴人第一審之訴，上訴人上訴指摘不當，就該次序7.第一順位抵押債權部分，核為有理由，應予廢棄改判；其餘部分，上訴為無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 102 年 1 月 24 日