臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重勞上字第1號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 吳甲元律師
黃訓章律師黃愛真被 上 訴人 陳秀雲訴訟代理人 黃秀蘭律師複 代 理人 何宛屏律師上列當事人間請求返還保險業績獎金等事件，上訴人對於中華民國100年12月9日臺灣臺中地方法院99年度重勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於102年11月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣九百一十三萬四千九百八十六元，及自民國九十九年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣三百零四萬五千元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序執行標的物拍定或變賣前以新臺幣九百一十三萬四千九百八十六元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審原依兩造間所簽訂之僱傭契約書第2條及第10條第1項第10款約定、上訴人公佈之（86）新壽外企字第074號關於「新契約承保後退保及契約撤銷所生相關事項處理辦法」及（87）新壽外企字第074號關於「新契約招攬違失處分辦法中之投資型商品追償細則」等函文、新契約招攬違失處分辦法第8條第6款規定，以及民法第179條後段、第188條第3項規定，請求被上訴人應返還原因招攬業務所受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共新台幣（下同）1,323,395元，並應賠償上訴人投資型保單之保單帳戶價值減損金額7,865,726元，合計共9,189,121元。嗣於本院審理中，就前開被上訴人應返還原所受領之之相關業務報酬部分減縮為1,269,260元，總請求金額減縮為9,134,986元，核係減縮上訴應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經被上訴人之同意，應予准許。又上訴人於本院審理中，復就上開請求被上訴人賠償上訴人保單帳戶價值減損金額部分，追加民法第227條規定為其請求權基礎，經核上訴人上開訴之追加，與其原請求之原因事實，均係基於同一勞動契約所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之追加之規定，自亦無庸經對造同意，本得為之，先予敘明。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國85年7月至98年2月期間任職於上訴人公司豐
榮收費處，擔任組長，負責招攬保險、收取保費等事宜。詎上訴人於97年至98年間陸續接獲保單號碼00000000等30張投資型保險商品之要保人申訴，表示其等遭被上訴人之不實話術招攬而投保上訴人之得意理財變額壽險、金得意變額萬能壽險等投資型保險商品（下稱系爭保險商品），向上訴人申請撤銷系爭保險契約；經上訴人內部調查及被上訴人之自認後，確認系爭保險契約之招攬過程有重大違失，因而退還系爭保險契約要保人所繳全部保險費，並達成和解。惟依兩造間所簽訂之僱傭契約書第2條約定：「乙方（即被上訴人）於訂約日起願依照甲方（即上訴人）公司之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津」、第10條第1項第10款約定：「乙方在聘用期間內有向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者，甲方得予以撤職、解聘並停發其一切支給；如有涉及民刑事責任者，並得依法追訴」、上訴人公佈之（86）新壽外企字第074號關於「新契約承保後退保及契約撤銷所生相關事項處理辦法」暨（87）新壽外企字第074號關於「新契約招攬違失處分辦法中之投資型商品追償細則」等函文及新契約招攬違失處分辦法第8條第6款規定，被上訴人招攬之系爭保險商品契約如經要保人撤銷，被上訴人應繳回因招攬業務所受領之各項獎金及佣金，並賠償上訴人關於投資型保單之保單帳戶價值減損金額（減損金額以保戶提出撤銷系爭契約時點為贖回基準點計算）。從而，被上訴人應返還原所受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，並應賠償上訴人保單帳戶價值減損金額7,865,726元，合計9,134,986元。
㈡被上訴人確有積極不實招攬之情事：
⒈被上訴人為脫免自身責任，臨訟始翻異其詞，指稱系爭30
件保單除少數為保戶主動向其要保外，其餘均係保戶聽取商品說明會之說明後即決意投保而單純委其辦理者，然此等主張與事實有間。蓋按保險法第8條之1規定，保險業務員係指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人，且依保險業務員管理規則，保險業務員負有告知、說明保險商品重要事項之義務；而被上訴人前確已以保險業務員身分簽名於業務員報告書上，自有依該文義負責必要，此外，被上訴人更已基於保險業務員身分受領系爭30件保險契約之招攬報酬，是其今再稱系爭30件保險契約非其招攬，其不負保險業務員告知義務，當與法理不符。
⒉又下列各項事證亦足證被上訴人除有消極未依法盡其告知
、說明義務外，亦有積極向保戶為不實獲利保證之情：⑴被上訴人於台灣台北地方法院（下稱台北地院）99年度
重勞訴字第9號兩造間確認僱傭關係存在事件（下稱另案）中，就推銷此類商品時曾為獲利之保證等不實招攬事實已為自認，不予爭執。
⑵再依被上訴人親自簽名確認之97年11月19日協調會議紀
錄第⑴項所載：「總共有31件須公司處理，她承認她有向保戶有3%的利益說明（保證）」，其後更自行列出不實招攬之系爭30件保單明細傳真予上訴人。
⑶且依被上訴人親自填寫且簽名之投資型保單招攬人招攬
狀況調查暨與處長溝通報告所載，被上訴人雖表明大多數保戶均係帶到OPP（即商品說明會）才成交，但同時亦承認有很多件有書面保證，書面都在客戶保單中；另有很多件有口頭保證，並強調無保證件就不用處理了。
⑷被上訴人於97年12月17日親自出具聲明書予上訴人表示
於招攬保戶黃錦芳所屬保單號碼QB0CNO85號保險契約時，確有口頭保證獲利之情。
⑸保戶所提被上訴人出具之保證書面：「若2年到期無法
達到利息兩倍，願補足其差額96年5月18日陳秀雲Z000000000」、「一年以4%計兩年8%五十萬即兩年伍拾肆陳秀雲Z000000000」。
⑹原審100年6月15日審理時，被上訴人亦自承有向客戶表
示保證獲利3%以上，且依被上訴人同日庭期之陳述亦再次證實被上訴人確有使用自製文宣之不當行為。被上訴人雖否認自行製作，然其僅係在強調文宣上所使用的標語為他人所提供，但就文字之重新編排、文宣印製及使用則未否認。
⑺證人張美惠於另案99年7月15日庭期證述：「被上訴人
有向我推銷得意理財保單，被上訴人有跟我說他們都有要去上課受訓，上課受訓聽經理講後覺得這個保單還不錯，所以就推銷給我，被上訴人推銷給我時也有提到3%以上9%以下的利息，且幻燈片也都有說」等語。⑻證人林綉麗於另案前開庭期亦證述：「我向被上訴人買
的時候被上訴人也有跟我說會有保證3%的利息，被上訴人有跟我說因為他們公司的上級有跟他這樣說」等語；復於原審100年5月18日庭期時證述：「我有在場，當時我有拿廣告單問被上訴人，被上訴人說這是他們公司現在在推的商品，說他們的上司都說有3.5%以上的獲利」等語。
⑼上開各項事證皆已足證明被上訴人有積極以「保證獲利
」方式不實招攬之情，不容被上訴人一再以毫無根據之指摘辯駁，然原判決對上開明顯事證卻均未予以審酌及說明不採認之理由，即遽認系爭30件投資型保單，尚難逕認定被上訴人有何不實招攬之行為，原判決顯有偏頗外，更有判決不備理由之違法。
⒊又系爭30份保險契約於98年2月6日經主管機關介入處理並
召開協調會議前，被上訴人已在其親筆自書之上開溝通報告及公司內部協調會議中，自承有書面保證，復於98年1月19日親自列出30份不實招攬保單明細予上訴人；另參酌97年12月17日，被上訴人針對保戶黃錦芳所屬保單亦自行聲明「招攬當時確實有口頭保證每年之年息最少以3%以上計息」，及調查過程中有保戶提供被上訴人保證獲利書面2份（文宣）或保戶聲明書（出具之日期均在上開保險局會議召開前）等資料，上訴人始認定被上訴人確有招攬違失、糾紛。是上訴人之所以會同意系爭30份保險契約契撤退費，乃經上訴人內部標準調查流程確認業務員確有保證獲利之招攬違失後，於各份保險契約調查程序尚在進行時，因保戶陳情及應主管機關保險局之要求，始於該日同意系爭30件保險契約均撤回，絕非上訴人單方面恣意契撤後將此損失轉嫁由被上訴人負擔，或謂不顧業務員死活只想討好保戶等情事。
㈢原審僅採認被上訴人片面說詞，而未考量訴外人有利於上訴
人之證詞及保險業務員招攬保險時之高度獨立性，即認定被上訴人於面對公司考核壓力下就所欲招攬之商品無自由選擇可能性，亦無期待被上訴人作反於台上講師陳述之可能而不可歸責，其判決顯與一般經驗法則及論理法則均屬有違：
⒈上訴人業務單位商品說明會上確無保證獲利之情，而保險
業務員無論其與所屬保險公司間簽訂者係僱傭、委任或承攬契約，就招攬保險業務同均擁有高度執業獨立性；且保險公司就招攬保險業務所重者，為一定工作之完成，至如何於符合法規及公司規定前提下完成，何時、何地完成尚非所問，實務運作上亦難確切就個別招攬行為予以指揮、監督。是縱認被上訴人陳稱上訴人之業務單位主管教育訓練不當云云為可採，然該訓練內容對被上訴人而言亦不具任何強制性或實質上拘束力，被上訴人於實際進行招攬時仍有廣大自由發揮空間，並無當然奉行、絕對採用主管所提明顯不當話術之理。且上訴人多元之保險商品亦無令業務員因拒絕招攬單一投資型保險商品即陷入無業績困境之可能，被上訴人尚可完全拒絕招攬系爭保險商品而僅進行其他商品之招攬，此由證人張素禎於另案之證詞即足證之。
⒉依兩造間所簽立之僱傭契約書第10條係規定：「乙方在聘
用期間內有左列情事之一者，甲方得予以撤職、解聘並停發其一切支給；如有涉及民刑事責任者，並得依法起訴：
……⑵違背甲方公司交託之任務或不聽從主管單位之指示，影響甲方公司業務之推展者。……⑽向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者」，即該條中除被上訴人所主張之第2款規定外，第10款規定同屬業務員不得違反者，違反之處分亦相同，是被上訴人當不應僅有遵守該條第2款規定之壓力，而卻得就第10款規定、保險業務員管理規則及上訴人公告之其他各項具體管理規定視而不見之理。按一般經驗法則，被上訴人應鑑於業務員管理規則及系爭僱傭契約第10條第10款規定之壓力，善盡業務員告知、說明義務完成招攬保險業務始符情理。
⒊復按系爭30份保險契約均屬投資型保險，性質上與傳統人
壽保險契約不同，保險業務員須取得專業之投資型保險業務員證照始可合法招攬。而被上訴人於93年間即合法取得投資型保險業務員專業證照，對於系爭保險商品具投資風險、不可能保證獲利之情，自應知之甚詳。且上訴人除在內部網站多次頒布相關公文告誡、要求業務員不得以不實話術進行招攬，及應對保戶善盡說明、告知義務等事項外，更在系爭30份保險契約要保書上之「……重要事項告知書」第1、2點明確載明：「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」，目的即在避免業務員以不告知投資風險、保證獲利等手段進行招攬而損及保戶權益。被上訴人身為上訴人多年招攬實務經驗之資深業務員，要無可能不知悉上訴人總公司一再公告且明文強調之禁止事項，現被上訴人一再主張係因受公司業績所逼、主管教導什麼就講什麼，其完全不知情僅為轉述公司之說詞作為抗辯，顯係將其自身形塑為一完全不熟悉投資保險商品，僅能依主管說明招攬業務之新手業務員，核與前開事實相去甚遠，自不足採。況被上訴人就系爭保單既受有高額報酬，自亦應就其履行負善良管理人注意義務，要無完全不可歸責之理。
⒋又上訴人業務單位商品說明會提及者乃為系爭保險商品連
結標的過往實際投資效益或按當時基金實際投資效益換算年報酬率後之相關試算，並無被上訴人所稱於商品說明會上向保戶保證獲利3%至9%之情。是若謂商品說明會內容尚有可議者，應僅係未同時於說明簡報中表列負報酬供保戶參考。然業務單位商品說明會舉辦之目的，本僅在協助業務員進行業務推展，希冀藉由商品說明會歡愉、熱鬧氣氛提高保戶對保險商品之興趣與詢問度，後續關於保險商品細項內容之說明與招攬自仍應再回歸、仰賴保險業務員續行，亦即，保險業務員說明、告知保險商品重要事項之義務，並無因保戶已參加過商品說明會即得免除之理。原審未詳究保險實務上商品說明會之目的、性質，並忽視保險業務員職務上之法定義務，逕謂上訴人公司事務之分工係由講師上台解釋保險商品，被上訴人僅為招攬客戶參加餐會之人，其判決自有違誤，更嫌率斷。況商品說明會之參與並非強制，雖證人鍾環徽於原審指稱其個人所屬單位（豐東收費處），強迫業務員每月應繳交1,200元參加商品說明會，然其與被上訴人非隸屬同一單位，且此仍屬證人鍾環徽個人說法，未經證實。另被上訴人所提商品說明會文宣資料，除不屬上訴人之制式文宣外，亦均未依規定提交上訴人審查核可，縱認業務單位於商品說明會上確有使用該等文宣，文宣上亦確未見保證獲利3%~9%之字樣。至被上訴人所提「固特利」房貸專案相關簡報與系爭30件保單糾紛契撤情形並無相關，被上訴人強以援引，顯僅係欲藉此將本件與上訴人於98年間受金融監督管理委員會（下稱金管會）裁罰之另一個案混為一談。
⒌再被上訴人就「系爭30份保險契約均係保戶於參加商品說
明會，聽取台上人員獲利保證後即決意購買」之有利於己之主張，依法應負舉證責任。蓋系爭30份保險契約要保人並非同一，簽訂日期各異，原審到庭作證之保戶亦僅有張美惠、蔡碧花及林綉麗3人，本案其他保戶是否確如被上訴人所稱，均係參加餐會，聽取台上人員獲利保證後即決意購買者，實仍有疑；另多名保戶出示予上訴人之聲明書內容，亦係指稱招攬人不實保證獲利而非陳明係因餐會上有聽取獲利保證。是若被上訴人無從證明其他保戶亦係基於聽從餐會之獲利保證，要不得僅憑少數人之證詞即否認全部聲明書之文書效力，及依此認定其他未出具聲明書保戶均同此情。
㈣又上訴人固於98年3月13日受金管會裁罰240萬元，惟該裁罰
中所稱部分地區，係指上訴人高雄地區部分業務單位，其地域性與被上訴人所屬豐原區部豐榮收費處顯有差距，教育訓練內容及商品說明會之舉辦更非共同，蓋依報載，上訴人南部地區業務員係不當遊說保戶以房屋抵押貸款購買得意理財保單並向保戶聲稱每投資該投資型保險商品100萬元得享有4%之獲利；與被上訴人係向保戶保證商品每年有3%或3.5%以上之獲利，被上訴人自製文宣上所載亦為「0228專案」，與南部地區部分業務員不當使用之話術顯不相符，自不應予以混淆。縱認二者具相關聯性，然由上訴人公司93至96年間業務員總人數均逾上萬人觀之，仍足認以不當話術、文宣招攬投資型保險商品引致糾紛者究屬少數；不實招攬確僅係少數保險業務員基於自身佣金利益考量而便宜行事之個人行為，其自應就自己之不法侵權行為負擔損害賠償責任。原判決未予詳察即依上開裁罰認定上訴人有以保證獲利話術不實招攬為公司整體政策之情，其判決顯屬速斷。再上訴人於原審除已說明不當招攬業務員或保單件數僅屬少數外，亦已提出相關新聞報導，證明上訴人於96、97年度投資型保單銷售優異主係受惠於整體市場環境因素，當時投資型保單銷售亮眼並非上訴人獨有，且上訴人於96、97年之銷售成績亦非如證人鍾環徽所述為當時業界最好；於98年間，市場及上訴人之主流商品轉換為「利變型年金」、「養老型」商品後，上訴人之業績表現及保費收入亦與96、97年間銷售成績相當，各項事證應已足認上訴人於96、97年之銷售佳績與少數業務員之不當招攬行為間並無關聯。原審遽依銷售成績推論上訴人應有要求業務員以不實保證獲利話術、文宣對外招攬保險之情，顯有判決不備理由及違反論理法則之違誤。
㈤另據上訴人內部訪查資料及相關保戶不合理證述內容可知，
系爭30份保險契約恐係被上訴人為逃避自身對保戶應承擔之不實保證責任，故於「在職期間」違反公司權益，唆使保戶集結向金管會陳情藉以施壓予上訴人。蓋若非因被上訴人向上訴人自承招攬過程確有不實書面保證之情，則保戶是否得向上訴人主張撤銷保險契約尚有疑義者，非屬少數。惟被上訴人於上訴人依法對其究責時，卻又臨訟翻異其詞，指稱系爭30件保險契約均非其招攬，其僅係辦理簽約事宜，並傳喚相關獲取利益或關係良好之保戶到庭為偏頗、不合情理、甚應非屬真實之證述，協助其脫免個人法律責任。原審未確實踐行民事訴訟程序直接審理主義，始致受到被上訴人所提與本案無關之新聞報導所誤導，誤認上訴人係以大公司之姿欺壓弱勢業務員，然事實上實應係被上訴人與部分保戶為其等自身利益而違反誠信聯合侵害上訴人權益。至上訴人於另案第一、二審雖受不利判決，惟另案承審法院並未否認被上訴人實質上有違反工作規則情節重大之實，僅係以上訴人終止僱傭契約已逾勞動基準法第12條2項所定之30日除斥期間為由，判決兩造僱傭關係仍然存在。
㈥又兩造間雖訂有僱傭契約書，然就招攬保險業務各項報酬之
取得，仍有賴被上訴人完成保險契約之締結進而收取保險費後，被上訴人始有按實收保險費比例支領報酬之權利。即招攬保險契約所提出之勞務並非即得受領報酬，有效保險契約之提交，始為被上訴人受領佣金、獎金利益之法律上原因，而契約書及相關管理辦法則僅為如何核算業務報酬之依據而已。被上訴人因系爭30件保險契約所受領之佣金、各項獎金利益既係源自上訴人之給付，則該等佣金、各項獎金利益即為上訴人於不當得利法理中所受之損害。今被上訴人受有利益之原因事實為系爭30件保險契約之有效存在，而上訴人受有損害之原因事實為系爭30件保險契約因保戶之撤銷溯及自始無效，是被上訴人受益之原因事實與上訴人受損之原因事實顯同繫於系爭30件保險契約之效力，受益與受損二者間原因事實同一，具直接因果關係。則系爭30件有效保險契約既已因保戶之撤銷而生嗣後不存在之情，上訴人除得按上開兩造聘僱契約及管理規定請求被上訴人償還原所受領之各項業務報酬外，其另依民法第179條規定請求被上訴人返還佣金及各項獎金利益，亦核與不當得利要件相符，而屬有據。至被上訴人雖主張其應退還之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等），應扣除其已繳納之所得稅云云。然按納稅義務，本為國家課予被上訴人己身之義務，而本件承攬佣金、獎金等業務報酬皆為被上訴人因不實保證行為始獲取，系爭保險契約因保戶契撤溯及自始無效，係屬可歸責於被上訴人自身之事由，故被上訴人現因此所受之損害乃係導因於自身不當行為所致，於法自無將此損害轉嫁由上訴人公司負擔之理。被上訴人對自身已繳所得稅若有爭執，基於債之相對性，其理應自行向稅捐機關提出申訴以申請退稅為是。縱該申請遭駁回，該不利益亦無由令無繳納個人所得稅義務之上訴人承擔。
㈦原審認上訴人新契約招攬違失處分辦法第8條規定，須因業
務員之行為所致，上訴人始得向業務員追償，亦有違誤。蓋按該條規定之文義，上訴人對被上訴人追償之成立要件應為⒈招攬內容為投資型商品、⒉招攬過程有違失或糾紛、⒊契約經保戶撤銷而退還保險費、⒋公司受有損失。其中第2要件既將「違失」、「糾紛」予以分列，二者解釋上自係有別；稱糾紛者，係指因保戶與業務員間就事實經過各有主張，以致上訴人無法釐清招攬糾紛之事實經過及責任歸屬，是招攬糾紛所致之契撤情況，顯不以業務員違失為要件，僅須招攬內容為投資型商品、招攬過程滋生糾紛、契約經保戶撤銷而退還保險費、公司受有損失時，上訴人即得對被上訴人追償。是本件招攬所生糾紛，縱不可歸責於被上訴人，亦已合於上開規定之追償要件。況被上訴人確有積極不實招攬並違反告知、說明義務之可歸責情事，上訴人依此向被上訴人請求，自屬有據。另參臺灣高等法院100年度勞上易字第69號判決、臺灣高雄地方法院101年度保險簡上字第4號判決意旨，前開處分辦法之規定，未以被上訴人具違失為追償要件，並無顯失公平情事；且該處分辦法業已公告於公司內部網站供員工隨時閱覽，被上訴人自應受拘束。
㈧又上訴人依民法第188條3項規定對被上訴人行使求償權部分
，原審應以被上訴人執行職務之行為是否已該當民法第184條侵權行為之構成要件為論斷，而非以契約責任之共通要件即可歸責事由為其判決基礎，學者及實務均同此見解。被上訴人就系爭30份保險契約既居於保險業務員身分執行招攬保險業務並受領相關業務報酬，則依業務員管理規則第19條第1項第1、5款規定，其負有就影響要保人或被保險人權益之事項為說明之義務，且不得對要保人、被保險人或第三人以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當方法為招攬。今被上訴人於正常意識及自由意志支配下違背相關法規及公司管理規定，於執行招攬保險業務時除積極地向保戶為違背專業知識之不實獲利保證外，亦消極地違反職務上說明義務，致保戶陷於錯誤與上訴人訂定投資型保險契約而受有財產上實際損害，其不實招攬之故意、過失行為，顯已該當侵權行為構成要件無誤。
㈨再按民法第220條1項、第227條規定，債務人就其故意或過
失之行為，應負責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又業務員不得就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明乃保險業務員管理規則第19條第1項及上訴人聘僱契約書第10條第10款所明訂，今被上訴人就系爭30件保險契約既有積極不實獲利保證行為，及消極地未履行說明、告知保戶保險商品重要事項義務，上訴人因此須退還保戶所繳保費，致受有系爭30份保單帳戶價值減損13,329,003元損失（僅向上訴人一部請求7,865,726元），被上訴人之行為同時構成債務不履行致上訴人受有損害，上訴人爰於本院另追加依民法第227條之規定，請求被上訴人應給付上訴人保單帳戶價值減損7,865,726元。
㈩退萬步言，縱認上訴人公司業務單位主管確有不實教導、指
示之情，而認上訴人公司有就自身監督管理疏失負擔部分責任必要，上訴人亦應僅有就本案損失「比例分擔」必要，而無承擔全部損害之理：
⒈查侵權責任規定乃在宣示自己責任原則，故縱認被上訴人
所稱上訴人業務單位主管教育訓練不當等情為可採，亦因該訓練內容已明顯違反業務員管理規則及上訴人相關管理規定而屬業務單位主管逾越上訴人授權之個人行為，而應認業務單位主管與被上訴人對保戶構成共同侵權行為，而非被上訴人所為侵權行為即因此不可歸責。
⒉又上訴人公司所屬業務員眾多，以不實保證獲利話術不當
招攬者，確僅屬少數，謹遵保險業務員管理規則等相關規定及公司管理規定而認真付出相當時間、心力合法招攬者仍為常態，是今縱認被上訴人有因礙於業績、生活壓力等因素而不得不以不實保證話術招攬保險契約，按法理，亦僅認得減輕其法律上賠償責任而非認定其無可歸責性。⒊況系爭30份保險契約是否確均有招攬瑕疵而具法定解除權
，實屬有疑，蓋以保戶張美惠（被上訴人鄰居）為例，其早於94年間即已曾購買投資型商品並於96年1月獲利51萬元了結，是其於96年3月再次購買同類商品，難認非係因自身前次投資獲利後自行決意再次投資者；另保戶魏炯鋒（被上訴人妹婿）一家所屬4份保單亦同，保戶實係於95年11月間購買首份投資型保險契約後，因見市場景氣佳，基金獲利頗豐，始會再於95年12月及96年11月間另行購買3份投資型保險契約。且按系爭投資型保險商品契約條款約定，上訴人每季均會寄發保險契約投資對帳單予保戶，則上開二保戶既非第一次購買投資型保險契約，對於歷次所收受之投資對帳單更未曾有何異議，則保戶就所購保險商品係屬投資型保單實無諉為不知之理。然保戶於向金管會陳情時，卻均統一指稱就系爭商品係屬投資型商品一無所知，是保戶之主張及證述是否屬實，即非無疑。況該等保戶於陳情書上係表示看到雷曼兄弟破產、南山人壽保戶要求贖回等相關新聞始向業務員詢問，惟訴訟時卻均證稱係看到上訴人公司有業務員因投資型保單自殺的新聞始發現自身保單可能有問題，前後主張顯不相符。被上訴人今為免除自身受保戶責難壓力或為協助保戶轉嫁損失，除與保戶串聯群集向金管會陳情外，更向上訴人自承違失即不實保證獲利，而俟上訴人對被上訴人依法求償時，卻又令保戶於訴訟上為偏頗、不實之證述，以推諉個人應負責任。其等為自身利益所為聯合行為及不實陳述等舉，實與誠信原則有違。
⒋投資市場景氣突因金融海嘯急轉而下，實非上訴人所預期
或樂見者，而因金融海嘯致受有投資損失者，亦非僅自行決意購買投資型保險商品之投保大眾而已，上訴人亦因此受有莫大損失，惟若上訴人所屬保險業務員確有於招攬過程不當保證獲利之情時，上訴人自仍有依法先行負擔連帶責任必要，惟上訴人實不因此即無依法再向為侵權行為或債務不履行業務員求償之權利。況上訴人所屬投資型保險商品，確業已於要保書（重要告知事項）、保險契約條款、商品內容說明書上清楚標示商品具投資風險，是一般而言，各保戶若就招攬過程具違失乙情無法具體指證且業務員亦予以否認時，上訴人實即無同意保戶解除契約請求而代為承受該等投資損失之可能。
⒌又因金融海嘯導致投資型保險商品受有投資虧損而承受保
戶給予相當壓力的保險業務員為數不少（不論其招攬是否具違失，業務員對於親友所受損害實均感壓力與抱歉），惟大部分之業務員仍尋求正當途徑，向客戶進行說明、解釋，建議客戶延長投資時間並協助保戶辦理投資標的之操作、轉換以降低投資損失。今被上訴人卻為自身考量即違背誠信，以集結、串連保戶共同作出反於真實陳述方式，以圖將所有投資損失責任轉由上訴人承擔，事後更一再以從未參與任何招攬過程，所有事後簽名都是被脅迫下所為等理由卸責，顯屬無稽。
⒍被上訴人以不當方式招攬保險在前，復以不符誠信方式推
諉自身責任在後，是今若令其得予免除全部投資損失賠償責任，於理實有未平，對於秉持自身專業及職業道德，竭盡心力合法招攬之保險業務員而言更屬不公。是本件縱認上訴人有因監督疏失而有與被上訴人共同負擔賠償責任之必要，實亦仍應由上訴人與被上訴人就投資損失賠償責任按比例分擔，始符法理，而本院98年度保險上易字第14號民事判決亦同此見解。
綜上所述，本件不論是否存有單位長官不當教育訓練之實，
被上訴人身為專業且資深保險業務員，並因招攬系爭30份保險契約而受有豐厚報酬，即不得於明知不可為下仍以保證獲利話術故意欺騙保戶來招攬契約。現上訴人因被上訴人之招攬違失而承擔所有損失，被上訴人卻可享受已無法律上原因之豐厚報酬，甚將自身未盡善良管理人注意義務之過失完全推諉予上訴人，原審未查而遽論被上訴人毫無任何過失可言，顯失公平。爰依兩造僱僱契約第2條、上訴人公佈之（86）新壽外企字第074號暨（87）新壽外企字第074號關於「新契約承保後退保及契約撤銷所生相關事項處理辦法」及民法第179條後段規定，請求被上訴人返還其因招攬系爭30份保險契約已受領之相關業務報酬，以上數請求權基礎，請法院擇一為有利上訴人之判決；另依兩造僱傭契約、新契約招攬違失處分辦法第8條第1款、第3款及民法第220條、第227條債務不履行之規定、民法第188條第3項內部求償權之規定，請求被上訴人賠償上訴人因系爭30份保險契約契撤之損失，以上數請求權基礎，亦請法院擇一為有利上訴人之判決。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人9,189,121元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人就系爭保險商品之銷售縱有不實招攬之情事，亦有不可歸責之事由：
⒈被上訴人雖曾於上證15「0228專案」之文宣中書寫「若兩
年到期無法達到利息兩倍願補足其差額96年5月18日」、「一年以4%計算兩年五十萬即兩年伍拾肆萬」等文字，而恐涉有保證獲利之情事，然當時係因保戶於上訴人所舉辦之商品說明餐會中聽到上訴人指派之台上講師陳述系爭保險商品每年必有3%至9%之獲利，非常心動而欲購買，惟該保戶當時向被上訴人稱因不認識上訴人之台上講師，且講師每次都不同人，而於說明餐會僅認識被上訴人，是該保戶為了確保系爭保險商品有台上講師所稱之獲利狀況，故要求被上訴人當場於商品說明餐會所發之DM上書寫有如台上講師所保證之獲利狀況文字，當時被上訴人主管亦在旁邊，故被上訴人乃是在保戶之要求及主管之監督下始於上開「0228專案」之文宣中為上述文字之陳述。
⒉又上訴人就系爭保險商品對員工為教育訓練時，均教導業
務員使用高獲利之推銷話術向保險客戶保證每年至少均可獲利投保金額3%至9%，同時要求業務員向客戶表示係以將保戶投資金額轉存上訴人之定存保單，並以每年至少3%計息方式購買系爭保險商品，即要求業務員向客戶推銷系爭保險商品，係屬「定存保單」或「定存定額保單」，此亦有上訴人就系爭保險商品對業務員進行教育訓練時所發放之上課資料及相關廣告文宣文書可稽。且上訴人業務單位於內部早會時皆會要求公司業務員進行上述保證獲利之話術演練，此並經上訴人之其他業務員張素禎、紀秀真於另案審理時到庭證述甚詳，並有上訴人其他業務員鍾環徽於原審結證綦詳，可證被上訴人及其他業務員均係遵照上訴人之主管對上訴人所屬業務員進行之教育訓練指示，進行系爭保險商品之銷售。
⒊再系爭保險商品說明餐會上，上訴人主管皆發給到場客戶
關於此類商品獲利狀況之書面資料，餐會上講師並有保證獲利3%至9%，此業據保戶張美惠、魏炯鋒等人於另案到庭證述屬實，並經證人蔡碧花、張美惠於原審結證屬實。故被上訴人當時之所以為獲利之保證，乃是單純配合上訴人所舉辦商品說明餐會中臺上講師所為之商品介紹，轉而對消費者為說明，並基於對上訴人所提供之教育訓練及商品說明會中商品介紹真實性之信賴而為獲利之保證。對於上訴人主管所提供之教育訓練及商品說明餐會之內容是否涉有不實招攬，被上訴人基於對上訴人之信任，實難以知悉及分辨，故被上訴人縱曾為保證獲利而涉有不實招攬，亦無故意或過失可言。
⒋且查，上訴人主管為銷售系爭保險商品所召開之商品說明
餐會，有強迫業務員須攜帶客戶前去參與之情事，亦據證人鍾環徽於原審100年5月18日到庭結證屬實；又依兩造僱傭契約書第2條及第10條第2款之約定，被上訴人為求保有工作，僅能聽從主管指示進行產品之銷售。而被上訴人等業務員皆係隸屬於各分公司之下，從來無從與總公司直接接觸，業務員當然認定分公司主管所下之指示為總公司所下達，此亦為一般公司組織分工之常態，是被上訴人當然遵從直接上級主管之指示而執行業務，此並合於一般經驗法則。證人鍾環徽、紀秀真於原審亦到庭證稱教育訓練課程均係上訴人指派，若無故不去上課，甚會被記曠職；可知上訴人主管就銷售事項之指示有強制性，故被上訴人不論就攜帶客戶前去參與商品說明餐會之行為及於該餐會上配合台上講師講述內容而向餐會現場客戶為獲利之保證，皆係在上訴人主管之強勢控管下，配合上訴人主管之銷售策略所為，被上訴人就該銷售縱有不實招攬之情事，亦有不可歸責之事由。
⒌又系爭保險商品為上訴人首次發售之投資型保險商品，產
品性質迥異於上訴人前所販售之商品類型，上訴人所屬業務員第一次銷售此種全新類型之投資型保險商品所需之專業知識，必須仰賴上訴人就系爭保險商品所為之介紹及商品教育訓練始有辦法掌握商品特性，然因上訴人所指派主管及講師對於商品性質及推銷手段不當之指導，身為下游業務員之被上訴人就此些保險商品所隱含之投資風險亦無法正確認知，故上訴人與基層業務員間有關此類糾紛層出不窮。而被上訴人於銷售系爭保險商品當時，因存有前述「囿於所接收之上訴人給予之不實資訊是以無法正確認知商品屬性」之不能情事，故無法屢踐其依業務員管理規則第19條第1項第1、5款規定，就影響要保人或被保險人權益之事項為說明之義務，且此項義務之違背並無故意之情事存在，復按其情節亦無應注意、能注意，而不注意或得預見其能發生而確信其不發生之過失情事，自不該當侵權行為故意或過失之要件。
⒍末查，系爭30件保險契約之簽立，除了保戶王國棟是看見
上訴人之夾報DM資料後，主動與被上訴人連絡表示其想購買系爭保險商品外，其餘保戶簽立系爭保單全是在保戶參加上訴人所舉辦之餐會，現場聽取上訴人講師在餐會上之說明後及收到上訴人現場發送之DM資料後，當場決定投保而簽訂系爭商品保單，而非僅簽立投保意願書，此有出具聲明書之張美惠於原審證述內容可證。又系爭30件保險契約之各保戶皆曾出具聲明書予上訴人，除上訴人於原審所提出之九份聲明書外，其餘保戶曾於聲明書中提及參與說明會、上訴人主管上台為保證獲利之招攬等情，應由上訴人提出其餘保戶所出具之聲明書為憑。是系爭30件保險契約並無任何一件是經被上訴人主動招攬並向保戶為保證獲利之情形下，保戶始為承保。
⒎另上訴人就系爭保險商品之招攬，確曾因「保證獲利」及
「房屋抵押」之不當文宣及話術方式招攬投資型商品並衍生消費爭議，而受金管會罰鍰240萬元且受有停止銷售投資型保險商品新契約三個月之處罰，有金管會函予上訴人之文件可稽。上訴人雖辯稱前開金管會所為之懲處事件，僅發生於南部地區，然依上訴人之後為將該招攬不實之責任推卸給上訴人之業務員而對於上訴人之業務員進行處罰，其處罰名單遍及全國各地區可知，此一事件尚非僅發生於南部，本件被上訴人亦為相同事實之事件而受上訴人非法求償之一員。
⒏系爭30件保單既非因被上訴人於商品說明餐會外主動向保
戶為任何保證獲利之情形下而承保，且依前述，被上訴人於商品說明餐會上所為之獲利保證，乃係應上訴人主管之銷售策略要求而所為，則被上訴人縱曾於商品說明餐會上為保證獲利而涉有不實招攬之情事，對此亦無故意、過失或其他可歸責之事由。
㈡又就被上訴人是否有招攬不實之情事，應以個案事實認定之
，而非以上訴人之內部調查程序為認定基準。上訴人雖稱對於有招攬疑義之保險契約申訴案件，皆會透過標準程序調查責任歸屬後，始決定是否允許保戶撤銷契約等語，並欲依上訴人調查程序中，被上訴人所自承招攬疏失之書面文件，指稱系爭保險糾紛係被上訴人之過失所致，然此與事實並不相符：
⒈上訴人固提出「投資型保單招攬人招攬狀況調查暨與處長
溝通報告」，而在此一上訴人公司之制式書面中，被上訴人於問題「有否書面保證？」下雖寫有「有很多件，都在客戶保單中」等文字，然該些文字之撰寫乃被上訴人之主管游如紅處長向被上訴人稱如在該書面陳述「保證最少3%以上的字眼寫在保單上」等文字，上訴人就會很快將所有保費還給客戶等語，而以詐騙、脅迫方式使被上訴人於該書面中作出反於事實之陳述。且從被上訴人於該份文書中皆是以籠統不確定之文意如：「（有否書面保證？）有很多件，都在客戶保單中」、「（有否口頭保證? ）很多件，現要看到客戶夾在保單夾內的單子才可確定」、「（招攬人想如何處理）我已無能為力，請公司妥善處理」等語為繕寫，亦可知被上訴人當時乃是迫於無奈下始於該份報告中自書有招攬不實之情況。實際上被上訴人並無如該份報告所自承於系爭30份保單中註記有保證獲利等文字。關此，請上訴人提出系爭30份保單之正本，以檢閱被上訴人是否有如上開文書所載之情事，即得查明。
⒉另上訴人欲依有被上訴人簽名之協調內容作為被上訴人自
承有保證獲利並承諾願負擔損失之證據，然查該「協調內容」書面所載乃上訴人當時之主管陳文譙先行寫妥後始要求被上訴人於其上簽名，並誘騙被上訴人說該協調內容只是給金管會看而已，不會影響到被上訴人之責任。且若不被上訴人於該協調內容承認有不實招攬，上訴人將不對保戶進行理賠，被上訴人為求保障其客戶之權益，迫於無奈始於該協調內容簽名，實則被上訴人並未主動向保戶為獲利之保證。而關於該協調內容書面是陳文譙書寫內容，誘騙被上訴人所簽立乙情，亦可由該書面上有「TO：施副座」、「00000000」等字跡證明之，蓋陳文譙當時即是向被上訴人聲稱該協調內容是要傳真給金管會副座施瓊華小姐，前揭字跡可看出上訴人確有將該內容用公司傳真機傳真給金管會當時之施副座，證明被上訴人所言為真。故被上訴人於上證13之協調內容及上證14之聲明書所為之簽名，乃係受上訴人主管詐欺、脅迫下所為反於真實之意思表示，並不可作為被上訴人有對客戶為獲利保證之證據。
⒊再上訴人為規避責任，除脅迫保險業務員簽具各種切結書
外，並要求保戶於和解時須出具聲明書，且該聲明書中保戶須作出業務員有向保戶為保證獲利之聲明，上訴人並向保戶稱倘不出具該等業務員保證獲利之聲明書，即不予賠償，復要求保戶於聲明書中不得提到曾參與說明會一事，更不得提到說明會中有上訴人主管上台主講為保證獲利之不實招攬之情，此有證人王國棟於本院之證述內容可稽，並有另案證人林綉麗、張美惠於另案之證詞可證。故上訴人所提出上證16之五份保戶陳述被上訴人有向其保證獲利之聲明書，皆係因該些保戶受上訴人以須出具被上訴人有向其保證獲利之聲明始進行理賠，受詐欺脅迫下所為反於真實之文書。是以，上訴人所稱之內部調查程序中，竟係向保戶聲稱保戶須出具前開不實內容之聲明書，始答應進行理賠，上訴人之內部調查程序顯有為求卸責而以威脅利誘之手段強迫保戶作出反於事實之陳述，自不得作為案件事實之認定依據。
⒋上證15「0228專案」之文宣並非被上訴人所製作，乃當時
講師林意雄所製作，此有證人紀秀真於原審之證述內容可證，被上訴人僅是依照上訴人指示，將該等文宣打上「理財專員陳秀雲」及其手機號碼後，帶去商品說明餐會之現場發放。
㈢上訴人依不當得利法則、兩造僱傭契約第2條、前揭（86）
新壽外企字第074號函、（87）新壽外企字第074號，及新契約招攬違失處分辦法為其請求返還保險業績獎金、佣金之依據，均無理由：
⒈兩造間確為僱傭關係，業據另案判決被上訴人勝訴，是被
上訴人為保險之招攬本身即已履踐兩造契約，縱認兩造間就保險招攬業務係成立承攬契約，則系爭保單亦為承攬契約之定作物，該等保險契約事後遭撤銷，並不等同於兩造間之承攬契約被撤銷，上訴人之主張將兩造間承攬契約與承攬契約之內容兩不同層次之法律關係混為一談，委無足採。且倘兩造間確實成立承攬契約，系爭保單經撤銷乙事，應屬定作物是否有瑕疵、可否歸責於承攬人或定作人之問題，而非兩造承攬契約遭撤銷不存在，上訴人主張被上訴人受領系爭30份保單業務報酬之法律上原因嗣已不存在，請求返還不當得利，於法無據。
⒉且依兩造僱傭契約第2條之約定，並無任何關於上訴人可
向被上訴人請求返還佣金之規定，上訴人執此作為請求權基礎，並無理由。至前揭（86）新壽外企字第074號函說明一內容，係為每月薪津之計算方式，上訴人應於於給付被上訴人薪津之時扣除撤銷契約之業績，而非另行追回薪津，是其自無本說明之適用。又前揭（86）新壽外企字第074號函說明二規定，則係指上訴人在承保當月已考核取得職等晉升者，日後發生退保、契約撤銷影響承保當月之晉升時之前提下，得追回被上訴人因職務晉升所取得之各項待遇及獎勵金，本件上訴人所欲追回者，既非被上訴人因職務晉升之各項待遇及獎勵金，上訴人公司引用該說明向被上訴人主張返還薪津，顯有謬誤。再上訴人向被上訴人所請求者，為被上訴人招攬系爭保單之佣金，非被上訴人因契約撤銷而未達獎勵標準之各項獎勵，自亦無前揭（86）新壽外企字第074號函說明三規定之適用。
⒊另前揭（87）新壽外企字第074號函旨在表明如退保、契
約撤銷無法於承攬當月自業績扣回時，上訴人依招攬人招攬時之職等訂出每萬元換算保費應追回金額換算標準，然前開函文說明二⑵、⑶規定「如該退保、契約撤銷件仍有未能於當月追回完之款項，則由外務人事部通知該件招攬人匯回該款項並通知其上線主管促其下線匯回，倘未於限期內匯回該款項者，將於次月起自招攬人薪津中繼續追回」、「退保、撤銷契約所產生之款項，如招攬人已離職或降為承攬人員時，將通知招攬人上線主管追回，上線主管若未能於限期內追回，則於次月自招攬人之上線主管薪津中扣回該款項」，則本件情形，上訴人本應自被上訴人之次月薪津中繼續追回佣金，嗣上訴人非法終止與被上訴人間之僱傭契約後，上訴人應通知被上訴人之上線主管追回，上線主管既未追回，則上訴人應自上線主管薪津中追回該款項，而非另行起訴請求。
⒋上訴人復依據新契約招攬違失處分辦法中第三章關於投資
型商品追償細則之規定，作為向被上訴人為本案請求之依據，然該辦法僅公布於公司內部網站，需處長開密碼，業務員始可進入公司內部網站，此情事已由上訴人主管張清堯在另案出庭作證屬實。是該辦法並未經合法告知及送達業務員，業務員無從知悉並遵守，上訴人自無從以該辦法為其請求之依據。又縱認該辦法得規範被上訴人之業務員，參以該辦法之命名及其中第4、8條規定可知，其適用上亦應以具有招攬違失為前提，本件被上訴人就系爭保險商品契約之招攬既無故意或過失之可歸責事由，已如上述，自無上開規定之適用。再若新契約招攬違失處分辦法不以業務員就保險業務之招攬有故意或過失等可歸責事由之違失為前提，則上訴人所頒佈之該辦法即係以「公司虧損，業務員無條件賠償」之顯失公平並悖於現行法損害賠償之以可歸責為適用前提之強制規定，而應為無效規範等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；復陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人9,134,986元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；並陳明如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請免予假執行。
肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈢第30頁反面至31頁、第105頁）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人與上訴人於85年7月1日簽訂僱傭契約書，自85年7
月1日起至98年2月20日止，在上訴人公司豐榮收費處擔任保險業務員，負責招攬保險、收取保費等相關業務。被上訴人具有一般人身保險業務員及投資型保險商品業務員合格證照。依台灣高等法院100年度勞上字第64號判決認定，被上訴人於98年2月20日被免職前六個月之平均月薪為49,578元。
㈡被上訴人於94年3月至96年12月間，由於客戶因系爭保單有
獲利誘因下而投保如原審原證17所示之30份保險契約（均為投資型保險商品，包含得意理財變額壽險、金得意變額萬能壽險、金好意變額萬能壽險等商品），前開30份保險契約均由被上訴人辦理投保簽約事宜。被上訴人並已受領上訴人因此所給付之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，而依法所扣除之所得稅為142,021元。
㈢由於客戶因系爭保單有獲利誘因下而投保如原審原證17所示
之30份保險契約，嗣因系爭保單之實際獲利情形與保戶投保前所聽聞而知悉之商品獲利情形不符，上訴人因之退還保戶所繳保險費而與保戶達成和解。上訴人就系爭30份保險契約各給付保戶之和解金額即為各保戶就該保險契約總繳保費扣除和解前已贖回之金額，金額明細如原審原證17之「和解金額欄」及「總繳保費欄暨註1」所載。
㈣上訴人以被上訴人不實招攬系爭30份保險契約之違失行為，
依新契約招攬違失處分辦法，於98年2月20日以（98）新壽人懲字第0049號函對被上訴人予以免職處分。被上訴人不服此處分，已另向台北地院提起確認僱傭關係存在之訴，經台北地院以99年度重勞訴字第9號判決確認兩造間僱傭關係存在，及上訴人應自98年2月20日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人41,490元。嗣經上訴人提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經台灣高等法院於102年1月30日以100年度勞上字第64號判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人除依台北地院上開判決應給付被上訴人之上開金額外，應再自98年2月20日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人8,088元。上訴人已就上開台灣高等法院判決提起上訴，現在最高法院審理中。
㈤行政院金融監督管理委員會以：上訴人業務員於部分地區以
定期存款、保證獲利方式招攬投資型保險商品（包含得意理財變額壽險、金得意變額萬能壽險、金好意變額萬能壽險等商品），致衍生重大消費爭議，認上訴人業務單位主管確有管理失當，對於商品文宣之控管及招攬話術之運用顯有疏失，部分區部教育訓練內容涉有不當，於98年3月13日以金管保三字第00000000000號裁處書對上訴人處罰鍰240萬元，併限制自裁罰書到達之翌日起停止銷售投資型保險商品新契約3個月。上訴人並未對該處分提起訴願而確定（見原審卷㈡第89至91頁）。
㈥上訴人於96年至97年間銷售「得意理財變額壽險、金得意變
額萬能壽險、金好意變額萬能壽險」之保單約25萬張，保費收入約800多億元。
㈦如認依上訴人公司新契約招攬違失處分辦法規定，上訴人就
系爭30件保單契撤損失得僅對招攬之保險業務員求償，則兩造同意上訴人就系爭30件保單契撤損失得對被上訴人請求之金額為7,865,726元。
二、兩造爭執事項：㈠系爭30份保險契約之保戶因系爭保單之實際獲利情形與保戶
投保前聽聞而知悉之商品獲利情形不符，而與上訴人致生糾紛，上訴人因之退還保戶所繳保險費而與保戶達成和解等情，是否可歸責於上訴人或被上訴人？是否係因上訴人業務單位主管之指示或教育訓練不當？被上訴人有無違反上訴人之工作規則？㈡上訴人依兩造間之僱傭契約、上訴人86年6月13日（86）新
壽外企字第074號函、上訴人87年8月28日（87）新壽外企字第074號函、新契約招攬違失處分辦法規定、民法第179條後段規定，請求被上訴人返還因招攬系爭30份保險契約已受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，是否有理由？如有理由，被上訴人得否主張其前受領上開相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，所依法繳納之所得稅為142,021元，應予以扣除？㈢上訴人依兩造間之僱傭契約、上訴人86年6月13日（86）新
壽外企字第074號函、上訴人87年8月28日（87）新壽外企字第074號函、新契約招攬違失處分辦法第8條第6款、民法第188條第3項及第227條第2項規定，向被上訴人行使求償權，及請求被上訴人賠償上訴人因系爭30份保險契約契撤之損失，是否有理由？如是，其得請求之金額為何？㈣被上訴人於98年2月20日被免職前六個月之平均月薪究為49
,578元或為每月基本工資？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人所屬之業務單位主管有指示或教育訓練不當之情事：
㈠證人即上訴人公司豐東收費處之業務員鍾環徽於原審證稱：
伊自86年4月1日進入上訴人公司迄今，目前服務於展業部豐原區部所屬之豐東收費區；原審卷㈠第330至343頁，是公司之教材，有些是開早會時公司發給業務員之教戰手冊、有些是公司定期受訓時這些資料，都是教育我們要如何推銷商品時發給之教材；原審卷㈠第345至354頁都是餐會時講師在台上介紹之商品資料，這些資料沒有發給客戶，但有給業務員；而原審卷㈠第355至357頁、第395至398頁都是有發給業務員及客戶，這些資料是處長影印給我們，如果客戶沒有來餐會，就可以寄給客戶，如果客戶有來餐會，也可以直接給客戶。另外，原審卷㈠第391至394頁也是同原審卷㈠第395至398頁之情形；原審卷㈠第10至14頁是餐會講師用投影顯示給客戶看之資料，原審卷㈠第35至38頁是業務員於94年12月8日參加公司開始販售得意理財商品種子隊受訓時公司提供之資料，當時銀行之利率是2%，而公司設定前開商品的利率是3%~9%，但資料都是寫9%，教我們以此利率向客戶販售此商品；當時公司又教我們要客戶以房屋向銀行貸款，將貸得款項購買我們公司之得意理財商品；原審卷㈡第39至42頁都是處長發給我們，我們餐會可以發給客戶或客戶沒有來餐會時，可以寄發或拿給客戶之資料；原審卷㈡第24至27頁是講師在餐會時，或來我們單位時講授之資料，然後處長會影印給我們，並不是給客戶；原審卷㈠第387至388頁是業務員去公司種子隊上課之資料，原審卷㈠第389至391頁是處長發給我們可以給客戶之資料，是得意理財之後延伸出來之金得意商品資料。在餐會上，講師都是向參加餐會之客戶說銀行之利率只有2%，我們公司商品之獲利有9%，我們公司連結基金之獲利都很好，購買公司商品，換算成銀行利率，至少可以獲利3%以上，講師有些是單位處長，有時是區部經理，或外聘，這些講師都是公司安排；如有客戶詢問如何獲利9%時，有早會資料，即類似如上開原審被證二第1頁（即原審卷㈠第330頁）之資料，處長會設計一些問答，教我們如何回答客戶問題；公司要求我們要按照公司指示進行推銷商品，如果沒有按照公司指示推銷商品時，公司就會要我們去開會或作成處分等；伊不清楚被上訴人單位之情形，但我們單位要求業務員一定每月要參加二次餐會，如果於保險倍增月時（即該月月績要達平常二倍，一年有二個月），即要求業務員每周都要參加，未參加即會罰錢，亦即若帶客戶參加餐會需繳交600元，若未帶客戶參加，即直接罰600元，也就是強迫我們一定要參加，而且公司要求我們每月預先繳納餐費；原審卷㈠第375頁背面右上角該張有記載「投資5年以上保證獲利」之投影片，伊確定餐會時曾看過，但現在不確定在哪次餐會看過；在系爭商品推銷期間，公司安排伊與被上訴人去上第一期由林意雄擔任講師之教育訓練課程，該課程，是公司指派參加，需要簽到，若未能出席尚須請假，否則會被公司記曠職；招攬系爭商品時，公司雖有其他產品可以販賣，但當時系爭商品是公司最主要之商品，所以公司每天都讓我們演練販賣系爭商品；原審卷㈡第82至84頁是公司提供給業務員之資料，但拿這些資料客戶根本看不懂，所以後來我們去上林意雄之課程後，他把資料改成他的講義，且用餐會包裝，並給與客戶的DM直接都寫獲利3%~9%，所以客戶才會購買等語（見原審卷㈢第25頁至27頁、第200頁反面至第203頁）。
㈡證人即上訴人公司豐榮收費處之業務員紀秀真於原審證稱：
伊自88年8月至100年1月任職於上訴人公司，公司販賣系爭商品期間，伊都有參加商品之說明餐會，餐會上講師說基金都有20%~30%之獲利，3%~9%是最保守之估計，講師當時確實有說到保證獲利3%~9%，而且禁止我們跟客戶說系爭商品有可能會損失；公司指派伊去上林意雄之課程，上課還要簽到；原審卷㈡第85頁反面之文宣，是林意雄課程中，他要求我們製作之作業，林意雄交予我們資料，我們只有更改上面的字體大小，業務員名字、電話號碼而已等語（見原審卷㈢第203頁至205頁）。證人紀秀真並於另案台北地院99年度重勞訴字第9號兩造間確認僱傭關係存在事件中證稱：伊在餐會上看過原審卷㈠第372至376頁之文宣，但不記得是在哪次餐會中看到，伊可以確定在餐會時有發放這些文宣給與會之客戶，而且這些文宣不僅在餐會時發放，甚至在早會時也有給我們，因為早會時台上會有人講解，作為會議之資料；餐會時現場甚至有發放粉紅色文宣，文宣之第1張有寫明今日參加餐會會贈送之禮物及欲投保之簽名欄，第2張則記載保證獲利3%~9%之文字，並有將逐年獲利之情形以表格方式分別明確記載等語（見原審卷㈡第23頁）。
㈢證人即上訴人公司豐榮通訊處經理游如紅於本院審理時證稱
：「我們在儷宴餐廳及櫻花林餐廳所舉辦的商品說明會流程並不一樣，……講師會將這幾種商品過去的投資報酬率講解給客戶知道，在雷曼兄弟金融風暴之前，投資報酬率都是賺的，但是因為當時還沒有金融風暴，所以未提到金融風暴之後的事情……」、「在這些商品說明會，講師都有播放投影片，說明保險費、商品保障，但要保書上客戶需告知重要事項項目很多，講師無法逐一說明，講師就會表示其他商品細節內容，會由業務員私下解說」、「我沒有聽到講師有說保證獲利，但他會秀出之前的投資報酬率，都是獲利的」、「上述說明會的講師大概有三位，都是我們豐榮區部的處經理」等語（見本院卷㈠第55-56頁）。
㈣另案證人即原任職於上訴人豐榮收費處之業務員張素禎亦於
另案審理中證稱：伊於販售得意理財商品時都有接受教育訓練，教育訓練時公司都會發給我們DM及一些資料，93年間剛好適逢低利率時代，所以公司向我們解說時有說保證獲利3%~9%，早會上，我們確實有演練保證獲利3%~9%，但是因為有些業務員會扮演一些很難說動之消費者，所以不一定演練之結果是客戶一定購買等語（見原審卷㈠第383頁反面至第384頁）。
㈤復依證人即系爭保單之保戶蔡碧花於原審證稱：伊有向上訴
人購買商品，是在儷宴餐廳參加上訴人招攬保險業務之餐會中購買；伊去參加，有聽到上訴人在台上講話之人說獲利保證至少3%，參加之時間伊忘了，我聽了上訴人人員之說法之後，就當場購買簽約，因為當場簽約還有加送東西；被上訴人當時並無向伊主動招攬金得意商品；參加該餐會前，被上訴人並無向伊介紹過該商品，被上訴人是跟伊表示他們公司有推出投資型商品，邀請伊去聽聽看，看適不適合，但參加餐會前，被上訴人並沒有告知獲利會有多少；伊在儷宴餐廳聽完台上人員的說法後，覺得不錯，比銀行之利率好，即當場購買；伊當場只有在要保人簽章欄簽名，另外該要保書第1頁被保險人姓名資料欄都是伊填寫，然後被上訴人來收錢時，才拿要保書給伊兒子在被保險人簽章欄簽名；所以被上訴人在伊兒子簽立契約時，亦無向伊或伊兒子為保證獲利之行為等語（見原審卷㈢第28-29頁）。再證人即系爭保單之保戶張美惠亦於原審證稱：伊有向上訴人購買商品，被上訴人說有餐會，叫伊去吃飯，是去儷宴餐廳，吃飯時，上訴人之經理在台上演講說金得意之好處，伊聽了之後，沒有馬上認購，後來伊又去參加餐會，是在櫻花林，台上有很多講師，內容是說現在的人是養兒害老，說現在銀行利息很低，說將錢存在新光人壽，有3%以上，9%以下之利息可以拿，伊當場就在餐會會場上買了該產品；被上訴人當時並無向伊主動招攬商品，僅是說有餐會叫伊去聽，是台上之人講的；原審原證二之聲明書（見原審卷㈠第9頁）是伊所簽，是上訴人處長游如紅向伊表示一定要這樣寫（即：「招攬人陳秀雲未充分告知要保書內之重要事項告知書內容。餐會說明時台上經理亦未告知」），才可以拿到錢等語（見原審卷㈢第30頁反面、第31頁）。另證人即系爭保單之保戶王國棟則於本院審理時證稱：伊未曾參加上訴人於96年間所舉辦關於金得意投資型保險的說明餐會，因伊太太林綉麗說要投保系爭金得意投資型保險，故於業務員陳秀雲拿要保書到伊住處時，伊便在該要保書（見原審卷㈠第295頁）上面簽名，業務員陳秀雲當場並未說明系爭保險商品之內容及費率、重要事項告知書等，亦無以口頭或書面保證獲利，故伊並不知道系爭保單是有投資風險的。又伊係於事後看到報紙，才發現系爭保單是投資型保單，便向上訴人申訴，上訴人才派員來要求我們寫如原審卷㈠第6頁內容之聲明書，才能退還保險費，伊就當場請伊媳婦用電腦繕打該份聲明書，上訴人之該位承辦人員過了好幾天才來伊住處拿回這份聲明書等語（見本院卷㈠第146頁反面至第148頁）。
㈥另參酌原審卷㈠第330至357頁、第395至398頁等投影片及廣
告文宣資料中，或有「免本錢創造財富」、「免出錢免出力無風險」、「投資五年以上保證獲利」、「總投資72萬，120萬保障」、「成立至今平均報酬率19.58%」等標語，或屢屢以獲利9%表格製作試算表，皆足使參與餐會或收受廣告文宣之一般民眾產生保證獲利之認知，而忽略背後之投資風險。惟上訴人既已陳稱：該等資料並非伊公司之制式文宣，亦未依規定提交上訴人審查核可等語；且被上訴人亦未能舉證證明上訴人有要求其公司各地區單位主管及業務員就系爭保險商品對保戶為保證獲利之情事，自應認前開情形係被上訴人所屬豐榮收費處業務單位主管之個人行為。況且上訴人就系爭保險商品所印製之要保書確已於第五項主契約欄位最下方載明「投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」等語，暨於「重要事項告知書」第1、2點載明：「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」等語（見原審卷㈠第293-322頁及卷㈣第161-192頁），並無意隱瞞系爭保險商品並無保證獲利之情。至原審依職權發函向金管會查詢，經該會以100年1月6日保局（理）字第00000000000號書函回覆原審：「新光人壽部分地區部分通訊處業務員前以定期存款、保證獲利方式招攬投資型保險商品，保戶俟存款期滿要求領回本利時，逢市場行情反轉，新光人壽涉有要求業務員負擔投資損失，惟業務員指稱此銷售方式係聽從主管教導，相關廣告文宣亦是由該公司提供，經查業務單位主管確有管理失當，業經本會98年3月13日以金管保三字第00000000000號裁處新臺幣240萬元在案」等語，有該書函暨所附該裁處書等影本在卷足按（見原審卷㈡第89-91頁），固堪認上訴人之業務單位主管就該裁處書所載不實招攬保險乙節確有管理失當之情事，惟仍難遽認上訴人有要求其公司各區處單位主管及業務員就系爭保險商品對保戶為保證獲利之情形。
㈦又上訴人於96年至97年間銷售「得意理財變額壽險、金得意
變額萬能壽險、金好意變額萬能壽險」之保單約25萬張，保費收入約800多億元之事實，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈥）。惟衡諸上訴人之保險業務員如有招攬保戶簽約投保，該等保險業務員及其所屬各區處業務單位主管，依其等與上訴人之契約約定及上訴人之相關規定，均可獲得相關業務報酬，諸如佣金、業績、獎金等。故上訴人之各區處業務單位主管及業務員自有動機積極招攬系爭保險商品，自難僅因上訴人在短短2年內銷售約25萬張保單，並收入約800多億元，即遽認上訴人有要求其公司各區處業務單位主管及業務員就系爭保險商品對保戶為保證獲利之情形。㈧依上所述，被上訴人所屬之豐榮收費處主管固有對業務員指
示或教育訓練不當之情事，惟尚無法證明上訴人有要求其公司各區處業務單位主管及業務員就系爭保險商品對保戶為保證獲利之情形。
二、被上訴人就所招攬之系爭30份保單，有向保戶保證獲利之情：
㈠依保險業務員管理規則第19條第1項第1款及第5款規定，保
險業務員不得就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明；亦不得對要保人、被保險人或第三人以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當之方法為招攬。亦即保險業務員就影響要保人或被保險人權益之事項，有主動及據實說明之義務。而觀諸系爭30份保單之要保書第五項主契約欄位最下方皆已載明「投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」等語；另系爭30份保單要保書上之「重要事項告知書」第1、2點亦有載明：「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」等語，且被上訴人已在各該要保書文末簽名（見原審卷㈠第293-322頁及卷㈣第161-192頁），可知系爭30份保單確實係由被上訴人所招攬，被上訴人自須對系爭30份保單之要保人主動及據實說明系爭保險商品係不保證獲利。
㈡再者，參諸系爭保單之要保人林柳玉出具予上訴人之聲明書
載明：「……業務員承諾以定期一年比銀行存放利息至少3%以上……」等語（見原審卷㈠第5頁）；系爭保單之要保人許美珠出具予上訴人之聲明書載明：「……新光人壽業務員陳秀雲女士向本人保證該產品新光人壽每年能夠有至少3%之利潤……」等語（見原審卷㈠第5頁反面及本院卷㈠第194頁）；系爭保單之要保人王國棟、王姿惠、王聖元出具予上訴人之聲明書載明：「……新光人壽保險陳秀雲理專向本人敘述當今銀行利率過低；如投保此保險至少可保障3.5%利率……」等語（見原審卷㈠第6頁）；系爭保單之要保人黃寶雲出具予上訴人之聲明書載明：「……招攬人陳秀雲於招攬時說明，保證每年存款有3%之利息，……於招攬時未說明保單要約書之相關內容……」等語（見原審卷㈠第5頁反面）；系爭保單之要保人張賴玉蘭出具予上訴人之聲明書載明：「……保險業務員招攬時，說明該保單一年到期可贖回，每年保證利息收入玖仟元，保額參拾萬元……」等語（見原審卷㈠第7頁）；系爭保單之要保人林錦玲出具予上訴人之聲明書載明：「……業務員承諾以定期一年存款利息至少3%以上……」等語（見原審卷㈠第7頁反面）；系爭保單之要保人張仕旻出具予上訴人之聲明書載明：「……新光人壽業務員向本人……保證年利息最少3~9%，非盈虧自負……」等語（見原審卷㈠第8頁）。又被上訴人於另案台北地院99年度重勞訴字第9號兩造間確認僱傭關係存在事件審理時，已就其向客戶推銷系爭保險商品時曾為獲利之保證乙情表示不予爭執，有另案言詞辯論筆錄影本1份附卷可按（見本院卷㈢第71頁反面至第72頁）。足見被上訴人於招攬系爭保險商品時，確有對保戶為保證獲利之情形。
㈢又被上訴人於97年11月19日與上訴人之區部陳文譙及處經理
游如紅就系爭保單之契撤糾紛召開協調會時，已當場表明：「……㈡豐榮收組長陳秀雲在協調中，表明處理條件⑴總共有31件須公司（即上訴人）處理，她（即被上訴人）承認她有向保戶有3%的利益說明（保證）。⑵她願意接受公司所給的佣金薪津待遇被追回。但是她現在無能力全部繳回，要求每月扣薪方式追扣。⑶「投資損失」的部分，只願部分負擔（不願全部負責），而且要能夠承擔的起才願接受」等語，並在該協調會議紀錄（下稱系爭協調會議紀錄）簽名，有系爭協調會議紀錄影本1份附卷可稽（見原審卷㈠第10頁）。
雖被上訴人於本件辯稱：系爭協調會議紀錄係其主管陳文譙先行寫妥內容後誘騙其簽名，其係受其主管游如紅、陳文譙詐欺、脅迫下所為反於真實之意思表示等語，然已為被上訴人所否認。而按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定有明文。則被上訴人就系爭協調會議紀錄為其所簽立乙節既不予爭執，自應推定系爭協調會議紀錄為真正。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。則被上訴人所辯：系爭協調會議紀錄係受其主管詐欺、脅迫下所為反於真實之意思表示等語，既為上訴人所否認，依前開規定，即應由被上訴人就系爭協調會議紀錄係其受其主管詐欺、脅迫下所為反於真實之意思表示之有利事實負舉證責任。惟查，被上訴人於另案第一、二審審理時已就「上訴人之保戶張美惠向金管會保險局為系爭投資型保單招攬之申訴，金管會於97年10月14日函請上訴人儘速查明妥處逕復，被上訴人於97年11月19日協調會議表示願意被追回上訴人所給付之傭金薪津，並於該會議紀錄上簽名」等情，表示不予爭執，並同意將之列為另案之兩造不爭執事項，有另案第一、二審民事判決在卷足憑（見原審卷㈡第231頁及本院卷㈡第241頁反面）。且依被上訴人於97年12月17日親自出具聲明書予上訴人表示：其於招攬保戶黃錦芳所屬保單號碼00000000號保險契約時，確實有口頭保證每年之年息最少以3%計息等語（見本院卷㈠第192頁）；另據保戶所提被上訴人出具之保證書面：「若2年到期無法達到利息兩倍，願補足其差額96年5月18日陳秀雲Z000000000」、「一年以4%計兩年8%五十萬即兩年伍拾肆陳秀雲Z000000000」等語（見本院卷㈠第193頁正、反面），益見被上訴人確有對系爭保單之保戶為保證獲利之情形。此外，被上訴人就此部分所辯迄未舉證以實其說，故被上訴人此部分所辯，難以遽信。
㈣據上各節，在在顯示被上訴人於系爭招攬系爭30份保單時，
就系爭保單係「投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」之影響要保人及被保險人權益之事項，確有對保戶為不實之說明，顯已違反保險業務員管理規則第19條第1項第1款及第5款規定。
三、被上訴人應將其因招攬系爭30份保險契約已受領之相關業務報酬返還上訴人：
㈠上訴人請求被上訴人返還其因招攬系爭30份保險契約已受領
之相關業務報酬，係主張其請求權基礎為：⑴依兩造僱傭契約第2條暨上訴人公佈之（86）新壽外企字第074號及（87）新壽外企字第074號關於「新契約承保後退保及契約撤銷所生相關事項處理辦法」，及⑵依民法第179條後段規定，並請求法院擇一為有利上訴人之判決（見本院卷㈢第112頁），先予敘明。
㈡被上訴人與上訴人於85年7月1日簽訂僱傭契約書，自85年7
月1日起至98年2月20日止，在上訴人公司豐榮收費處擔任保險業務員，負責招攬保險、收取保費等相關業務。被上訴人具有一般人身保險業務員及投資型保險商品業務員合格證照。依台灣高等法院100年度勞上字第64號判決認定，被上訴人於98年2月20日被免職前六個月之平均月薪為49,578元；又被上訴人於94年3月至96年12月間，由於客戶因系爭保單有獲利誘因下而投保如原審原證17所示之30份保險契約（均為投資型保險商品，包含得意理財變額壽險、金得意變額萬能壽險、金好意變額萬能壽險等商品），前開30份保險契約均由被上訴人辦理投保簽約事宜。被上訴人並已受領上訴人因此所給付之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，而依法所扣除之所得稅為142,021元等情，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈠、㈡），堪予認定。且依兩造僱傭契約書第2條約定：「乙方（即被上訴人）於訂約日起願依照甲方公司（即上訴人）之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津」等語，可知被上訴人於任職上訴人期間，上訴人除按月給付固定薪資（即底薪）予被上訴人外，並按月依被上訴人所招攬保險契約之業績情形，核發相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）予被上訴人。
㈢而依上訴人於86年6月13日公布之（86）新壽外企字第074號
函文說明欄第一項明定：「本項作業訂為自實際退保、契約撤銷（即契約部確定退保日）所屬工作月之當月壽險新契約業績中，扣除該件退保、契約撤銷之業績後，始計算當月薪資（含增員輔導津貼及組織津貼）、考核及春節獎金等。但若承保當月即辦理退保、契約撤銷且本作業於當月份薪資發放作業前完成時，則自承保當月扣除該件退保、契約撤銷業績後，始計算薪資」；另於87年8月28日公布之（87）新壽外企字第074號函文所載：「主旨：補充新契約承保後『退保及契約撤銷』所衍生相關事宜之處理辦法，……。說明：『新契約承保後退保及契約撤銷』辦法已於86年6月13日
（86）新壽外企字第074號函公佈實施在案。補充規定重點如下：⑴退保、契約撤銷件於申請核准當月追回招攬人之業績及佣金後，倘業績未能於當月追回完，則將未追回完之業績依其職務：組長以責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、春節獎金……為基準，核其每萬換算保費為追回金額如左……」等語（見原審卷㈠第24-25頁），均係規範業務員所招攬之保險契約經撤銷後，如何計算當月薪資及扣還之佣金、業績、獎金等。參諸上訴人每月除給付被上訴人底薪外，另依被上訴人所招攬保險契約之業績情形，核發相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）予被上訴人，顯見被上訴人受領相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）之金額，係繫於其招攬之保險契約合法有效成立為前提。是以，倘若被上訴人所招攬之保險契約事後有退保或契約撤銷情形，上訴人自得依前揭函文規定及兩造所簽訂之僱傭契約書第2條約定，請求被上訴人退還所受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）。
㈣復審酌被上訴人於系爭協調會議紀錄第㈡大點第⑵小點所表
明：「她願意接受公司所給的佣金薪津待遇被追回」等語（見原審卷㈠第10頁），尚符合前揭上訴人86年6月13日（86）新壽外企字第074號及87年8月28日（87）新壽外企字第074號等函文之內容。至於被上訴人復於該協調會議紀錄第㈡大點第⑵小點表示：「但是她現在無能力全部繳回，要求每月扣薪方式追扣」等語（見原審卷㈠第10頁），僅係被上訴人就其履行方式之意見表達而已。準此，上訴人依前揭上訴人86年6月13日（86）新壽外企字第074號暨87年8月28日（87）新壽外企字第074號等函文內容及兩造僱傭契約書第2條約定，請求被上訴人退還其因招攬系爭30份保險契約，已自被上訴人受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，應屬有據。
㈤至被上訴人辯稱：伊前受領上開相關業務報酬（含佣金、業
績、獎金等）共1,269,260元，所依法繳納之所得稅為142,021元，應予以扣除等語，已為上訴人所否認。經查，依前揭上訴人（87）新壽外企字第074號函文說明欄第二大點第⑴小點，已明定上訴人就退保、契約撤銷件得向業務員追回金額之計算標準，亦即組長以責任津貼、每月業績津貼、每季達成獎金、春節獎金為基準，核其每萬換算保費為追回金額如該函文所列明細表，前已敘明。參諸被上訴人因受領上開相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，乃依所得稅法之規定繳納所得稅142,021元，此乃國家依法課予被上訴人己身之納稅義務。被上訴人於返還上開相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元後，如對其原依法繳納之所得稅142,021元有爭執，自應依法向課徵機關申請退稅。是以，被上訴人所辯：倘若伊應返還上開相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，自應扣除其已依法繳納之所得稅為142,021元云云，尚屬無據，要難採信。
㈥依上所述，上訴人依兩造僱傭契約第2條約定及前揭上訴人
86年6月13日（86）新壽外企字第074號暨87年8月28日（87）新壽外企字第074號等函文內容，請求被上訴人返還其因招攬系爭30份保險契約，已自被上訴人受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元，核屬有據。至上訴人此部分請求既經本院為其勝訴之判決，則上訴人併依民法第179條後段規定，請求被上訴人返還已受領之相關業務報酬部分，即無庸加以審酌，附此敘明。
四、被上訴人應賠償上訴人因系爭30份保險契約契撤之損失：㈠上訴人請求被上訴人應賠償其因系爭30份保險契約契撤之損
失，係主張其請求權基礎為：⑴依兩造僱傭契約及新契約招攬違失處分辦法第8條第1款、第3款規定、⑵依民法第220條、第227條債務不履行之規定、⑶依民法第188條第3項內部求償權之規定，並請求法院擇一為有利上訴人之判決（見本院卷㈢第112頁），合先敘明。
㈡依前揭上訴人86年6月13日（86）新壽外企字第074號暨87年
8月28日（87）新壽外企字第074號等函文內容，均係規範業務員所招攬之保險契約經撤銷後，如何計算當月薪資及扣還之佣金、業績、獎金等，已如前述。再依上訴人於97年2月修正之新契約招攬違失處分辦法第三章投資型商品追償細則第8條規定：「從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失，本公司一律對招攬人追償，追償細則如下：①贖回保單帳戶價值之計算時間點以保戶提出契撤之時間點為準。……③公司損失金額計算方式：投入保單帳戶價值（基本保費淨投資＋增額保費）－贖回保單帳戶價值－招攬人於簽議懲處前已償還金額〉0……④追償方式：招攬人仍在職者：招攬人同意簽立切結書，移交核薪單位扣薪辦理；若招攬人拒絕簽立切結書，則送交法務處循法律途徑追償。招攬人員已離職者：送交法務處循法律途徑追償。……⑥招攬人已領取之待遇，依外企部訂定之『新契約承保後退保及契約撤銷處理辦法』辦理」（見原審卷㈠第25頁反面至第27頁及本院卷㈢第61-63頁），已明確規範業務員從事投資型商品招攬因違失或糾紛契撤，導致退還保險費造成上訴人之損失，上訴人得向招攬之業務員追償。
㈢系爭30件投資型保單，上訴人曾因為其業務單位主管不當手
段招攬而遭金管會裁罰在案；且前揭證人即系爭保單之保戶亦證稱：係上訴人之經理、講師上台說明該系列保單之內容而決定投保，嗣後才發覺實際狀況與經理、講師所述內容不符等語，固經認定於前。惟依保險業務員管理規則第19條第1項第1款及第5款規定，保險業務員不得就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明；亦不得對要保人、被保險人或第三人以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當之方法為招攬。亦即保險業務員就影響要保人或被保險人權益之事項，有主動及據實說明之義務。而衡諸被上訴人具有一般人身保險業務員及投資型保險商品業務員合格證照，對於系爭保險商品具投資風險，並不保證獲利乙情，應知之甚詳。況且觀諸系爭30份保單之要保書第五項主契約欄位最下方皆已載明「投資不保證收益，投資風險由要保人自行承擔」等語；另系爭30份保單要保書上之「重要事項告知書」第
1、2點亦有載明：「保單帳戶價值可能因投資標的價值變動或費用收取而致有損失或為零」、「新光人壽及其業務員對本保險將來之收益，不提供任何保證」等語，且被上訴人已在各該要保書文末簽名（見原審卷㈠第293-322頁及卷㈣第161-192頁），顯見被上訴人就系爭保險商品並不保證獲利乙節，確已知悉。則系爭30份保單既係由被上訴人所招攬，被上訴人對於系爭30份保單之要保人，自有主動及據實告知系爭保險商品並不保證獲利之義務。
㈣依兩造僱傭契約第10條約定：「乙方（即被上訴人）在聘用
期間內有左列情事之一者，甲方（即上訴人）得予以撤職、解聘並停發其一切支給；如有涉及民刑事責任者，並得依法追訴：……⑵違背甲方公司交託之任務或不聽從主管單位之指示，影響甲方公司業務之推展者。……⑽向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛者」等語（見原審卷㈠第23頁反面）。衡諸被上訴人既身為保險業務員，於招攬保險時，理應遵守相關法令規定，諸如前揭保險業務員管理規則第19條第1項第1款及第5款等規定，是被上訴人依兩造僱傭契約第10條第2款約定，固有遵守其主管單位指示之義務，惟此等指示自應以不違反相關法令規定為前提。是以，縱使被上訴人所屬豐榮收費處之業務單位主管，針對系爭保險商品有對被上訴人等業務員提供不實獲利保證之話術演練等教育訓練，然被上訴人既明知系爭保險商品並不保證獲利，則其於招攬系爭保險商品時，自仍應依相關法令規定，對保戶善盡保險業務員之告知及說明義務，始符事理之平。
㈤而上訴人主張：系爭30份保單業經撤銷，自應適用伊公司於
97 年2月修正之新契約招攬違失處分辦法，對招攬人即被上訴人追償伊公司所受損失等語；上訴人則辯稱：伊不知有該辦法，且該辦法並未向主管機關報備，故不生效力云云。然查：
⒈按雇主違反勞動基準法第70條工作規則應報請主管機關核
備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。再按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院81年度台上字第2492號及88年度台上字第1696號裁判要旨參照）。
⒉揆諸前揭裁判要旨，上訴人內部之工作規則縱使未經主管
機關核備，除非該工作規則違反強制或禁止規定，否則仍為有效，不論上訴人公司員工是否確實知悉或表示同意，當然成為僱傭契約內容之一部。又上訴人主張：「新契約招攬違失處分辦法」於伊公司內部網站均有公告乙節，參酌原法院98年度保險字第22號返還佣金事件審理時，該事件之證人即上訴人所屬豐原收費處七區主任侯素愿於該事件審理時證述：「（問：提示「新契約招攬違失處分辦法」，該份辦法你是否有看過？）我知道，但是沒有常常去看，這應該在我們公司內網的公文上，一般人員都可以看的到」等語；且上開事件之證人即上訴人所屬豐原收費處職員李王素貞於上開事件審理時證述：「（問：公司是否會以網路的方式發公文給你們？）會，但是我們並不會都看」、「（問：提示原證九，是否每個公司員工都可以輸入自己的身分字號、密碼即進入該新光人壽公司的內部網站《首頁即原證九畫面》？）可以」、「（問：原證九的第一頁到第三頁是否都可以透過身分證、密碼看到？）我知道首頁，進入首頁之後就可以看到裡面的內容」等語；另上開事件之證人即本件被上訴人於上開事件證稱：「（問：在公司內部網站是否看得到公司的公文？）一般都可以看得到」、「（問：你所謂的一般可以看得到，是怎樣的公文你看得到？）一般的公文公司要給我們看，我們就看得到，如果公司不讓我們看得公文會鎖碼，只有處長看得到」、「（問：提示原證六的「新契約招攬違失處分辦法」，是你有在公司的網站上找過而沒有找到，還是在公司的網站上看不到？）我沒有看過，我只有看到某某人被處分」等語，有本院98年度保險上易字第14號民事判決附卷可參（見本院卷㈠第68頁反面至第69頁）。可知上訴人公司員工僅須上公司網站，即可登入身分證號碼及密碼閱讀新修訂之工作規則，此種權限不僅公司高階員工得以行使，與被上訴人隸屬同單位之員工亦肯認可登入閱讀資訊。故上訴人主張該辦法業經公開揭示，核屬可採。縱被上訴人未主動登入了解上訴人公司發佈之消息，揆諸上揭裁判要旨，尚不得因其消極不作為，即得不受系爭「新契約招攬違失處分辦法」之拘束。
㈥據上各節，可知被上訴人就所招攬系爭30份投資型保單確有
對保戶為不實保證獲利之情形；且系爭保單之保戶前因有獲利誘因而投保，嗣因知悉實際獲利與先前所聽聞而知悉之獲利情形不符，上訴人因之退還該等保戶所繳保險費而與該等保戶達成和解（見前揭兩造不爭執之事實㈢），則被上訴人上開所為自有違失，並已生糾紛；且上訴人因而同意該等保戶撤銷系爭保險契約，並退還已繳保險費，顯已致上訴人受有損失。故上訴人自得依新契約招攬違失處分辦法第8條第1款、第3款規定，對招攬人即被上訴人追償相關損失。惟被上訴人招攬系爭30份保單，向保戶為不實之說明，乃出自上訴人之各區處業務單位主管之指示及教育訓練不當；而上訴人之各區處業務單位主管既與上訴人具有聘僱關係，自屬上訴人之使用人，各該區處業務單位主管關於債之履行有故意或過失時，上訴人自應與自己之故意或過失負同一責任。準此，兩造對此事件均有過失，惟保險業務員依法須向保戶為誠實之說明，乃其基本要求，自應負較大之過失責任。參酌上開事實經過情節，及被上訴人與上訴人對本件損害發生原因力之強弱程度，應認被上訴人與上訴人各應負百分之60及百分之40之過失責任較為適當，自應減輕被上訴人百分之40之賠償責任。而上訴人主張：其因系爭30份保單契撤致受有該等保單帳戶價值減損13,329,003元等語，並據提出相關投資損失統計表為證（見原審卷㈠第38-160頁）。準此，上訴人所得請求被上訴人賠償其因系爭30份保險契約契撤之損失為7,997,402元（計算式：13,329,003×〔1-40%〕≒7,997,402，元以下四捨五入）。而上訴人就此部分損失僅向被上訴人請求7,865,726元；且被上訴人亦於本院102年7月11日準備程序時表示：如認依新契約招攬違失處分辦法規定，上訴人就系爭30件保單契撤損失得僅對招攬之保險業務員求償，則同意上訴人就系爭30件保單契撤損失得對被上訴人請求之金額為7,865,726元等語（見本院卷㈢第105頁正、反面）。是以，上訴人依兩造僱傭契約第10條第10款約定及新契約招攬違失處分辦法第8條第1款、第3款規定，請求被上訴人賠償上訴人因系爭30份保險契約契撤之損失7,865,726元，於法有據。至上訴人此部分請求既經本院為其勝訴之判決，則上訴人併依民法第220條、第227條債務不履行之規定及民法第188條第3項內部求償權之規定，請求被上訴人賠償系爭契撤損失部分，即無庸加以審酌，併此敘明。
五、從而，上訴人依兩造僱傭契約第2條約定及前揭上訴人86年6月13日（86）新壽外企字第074號暨87年8月28日（87）新壽外企字第074號等函文內容，請求被上訴人返還其因招攬系爭30份保險契約，已自被上訴人受領之相關業務報酬（含佣金、業績、獎金等）共1,269,260元；並依兩造僱傭契約第10條第10款約定及新契約招攬違失處分辦法第8條第1款、第3款規定，請求被上訴人賠償上訴人因系爭30份保險契約契撤之損失7,865,726元，合計9,134,986元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即99年11月17日，見原審卷㈠第34頁原審送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 11 月 27 日