臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度重家上更㈠字第1號上 訴 人 余秀妹訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師被上訴 人 余漢章兼訴訟代理人 余慧燕
余漢書上列3人共同訴訟代理人 李進建律師上列當事人間請求確認遺囑等事件，上訴人對於中華民國99年9月14日臺灣苗栗地方法院99年度家訴字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之一部撤回，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文關於：㈠第一項命上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號、000號土地辦理移轉登記由被上訴人按應繼分各三分之一比例分別共有及㈡第二項命上訴人應協同向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地徵收補償金新台幣396,000元並由被上訴人按應繼分各3分之1分配部分及㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴應予駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查本件被上訴人於原審起訴時，原係請求判決被繼承人余○○所遺留之重測前苗栗縣通霄鎮○○○○○○段0000000地號土地（嗣後分割為○○段000-00、000-00、000-00號土地，重測後依序為○○西段000、000、000地號，下稱系爭土地）之遺產，准予分割，其分割方式為被上訴人3人按應繼分3分之1比例分別共有。嗣於原審審理中之民國99年5月31日，具狀除追加先位聲明，請求確認被繼承人余○○於59年
6 月20日所立分書（下稱系爭分書）即代筆遺囑為真正外，並將原起訴聲明列為備位聲明且變更為：㈠上訴人應協同被上訴人就○○西段000、000地號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各3分之1比例分別共有。㈡上訴人應協同被上訴人向原法院領取苗栗縣00000000段000地號土地徵收補償金新台幣（下同）396,000元，並由被上訴人按應繼分各3分之1比例分別共有（見原審卷第177頁）。經原審為被上訴人先位請求敗訴、備位請求勝訴之判決後，僅上訴人對於原判決不利於己之部分（即備位之訴）聲明不服，提起上訴，至原審駁回被上訴人先位請求之部分，未據被上訴人聲明不服，故先位之訴部分已告確定。本院審理之對象，自不包括先位之訴在內，而僅限於經最高法院發回尚未確定部分，即被上訴人對於上訴人之備位請求有無理由，予以論究。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文，該規定依同法第463條亦為第二審程序所準用。
㈠、查本件兩造已於本院更審審理中之101年10月17日，就系爭○○西段000、000兩筆地號土地辦理公同共有繼承登記完畢，被上訴人乃於本院101年11月15日準備程序期日，具狀撤回其等前開備位聲明第1項中關於請求上訴人應協同就該等土地辦理繼承登記之請求部分，並就該項請求聲明為：兩造就公同共有○○西段000、000地號土地，應由被上訴人等3人按應有部分各1/3比例分別共有（見本院更審卷一第92頁反面、第94頁、第194頁），核此屬訴之一部撤回，上訴人對此未為反對之表示，依前揭規定，已生撤回之效力。又因本院認被上訴人上開備位聲明第1項不明確，經行使闡明權後，被上訴人補充更正其係請求：上訴人應就兩造公同共有○○西段000、000地號土地，辦理移轉登記予被上訴人等3人，並按應有部分各1/3比例辦理分別共有登記（見本院卷二第69頁反面），核其所為僅係將原來之聲明加以明確化，屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加，應予准許。
㈡、又查，被上訴人雖於本院102年5月28日言詞辯論期日，就其備位聲明第2項雖一度表示變更為：請求確認苗栗縣0000000段000地號所提存於原法院補償金396,000元，應由被上訴人等3人領取，並依比例各取得3分之1；嗣於上開期日陳明：系爭805地號土地係為兩造公同共有之遺產，但實際上要分歸被上訴人3人取得，所以領取該補償金時，也需要上訴人協同向苗栗縣政府申辦領取手續，才能領取該筆款項等語，並已再度更正為如原起訴備位聲明第2項所示（見本院卷二69頁）。核被上訴人主張前後兩者主張之訴訟標的不變，均為系爭分書履行請求權，無變更訴訟標的之情事，僅更正事實上或法律上之陳述，並非為訴之變更，本院自應仍依該聲明而為裁判。
三、第按家事事件法第197條第2項之規定，本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之。本件被上訴人依系爭分書之約定，就被繼承人余○○所遺留之系爭土地，請求上訴人協同辦理分別共有登記及領取徵收補償金，係101年6月1日家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事訴訟事件，依上說明，應依家事事件法所定程序審理終結之，均合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴（備位之訴）主張：兩造之被繼承人余○○於59年6月20日由訴外人何○○代筆，書立系爭分書，將其身後財產預為分配，經訴外人余○○、黃○○簽名見證，伊等父親余○○與上訴人於其上簽章，其性質為代筆遺囑，或伊等父親余○○與上訴人間就被繼承人余○○遺產所立之分割協議書。而系爭分書內容則係約定，伊等父親余○○分領系爭土地及○○段第000地號土地，上訴人分領○○段第000-00、000-0、000-0、000、000-0、000地號等6筆土地。之後，余○○與上訴人即各自在被繼承人余○○依系爭分書所分給之土地上耕種收割，各自繳稅、繳糧及領取休耕補助，並於土地上建屋居住至今；余○○並曾出售○○段000地號土地予上訴人。嗣於92年間，上訴人委託訴外人即代書王○○，就其依系爭分書所得之前開6筆土地，基於贈與之登記原因，經被繼承人余○○同意而辦理移轉登記完畢。伊等父親余○○先於被繼承人余○○於87年12月21日死亡，依法應由伊等代位繼承，惟上訴人於93年2月19日余○○死亡後，就伊等依系爭分書所得取得之系爭土地，遲遲不願協同伊等就系爭土地辦理移轉過戶；且系爭土地中之○○西段805地號（重測前為○○段000-00地號）土地於95年8月14日由苗栗縣政府徵收為道路之用，並有補償金396,000元可領取，因未於發放日依規定協同處理，現正提存於原法院等情，爰依系爭分書之約定，提起本件備位之訴，並求為命㈠上訴人應就兩造公同共有坐落○○西段000、000地號土地辦理移轉登記予被上訴人等3人，並按應有部分各3分之1之比例辦理分別共有登記；㈡上訴人應協同被上訴人等3人向原法院領取苗栗縣00000000段000地號土地徵收補償金396,000元，並由被上訴人等3人依比例各取得3分之1之判決。
㈡、被上訴人於本院更審補充陳述：⒈系爭分書對於兩造而言，為將來遺產取得之協議之契約；對
於被繼承人即書立分書之余○○而言，乃為被繼承人余○○將其財產分析之無名契約性質。
⑴由法務通訊雜誌社所編印之「台灣民事習慣調查報告」乙書
（見原審卷第305-307頁）可知悉，臺灣民間確實有家產預於生前為分配之習慣，且其中所統計之第6種分析分配方式「⑹立鬮分字（拈鬮已畢，即立鬮分書，因憑拈鬮以確定各人應得之財產，故稱之分書、鬮書、鬮分字、分鬮，有以祖父母或父母為立字人者，有時子孫亦連署，族親、公親、在場知見人亦簽押，鬮書內記明何人得何物，何人應負擔何債務，日後處分不動產，應以鬮書為上手契）」即屬系爭分書。參以受託辦理前開過戶事宜之代書王○○在上開事件審理中，於97年4月16日在第一審及98年7月7日在鈞院證述，益證上訴人早已知悉系爭分書之內容，被繼承人余○○於簽訂系爭分書時，亦有將其財產所有權移轉予其子女之意，足認系爭分書乃係分析家產之契約，上訴人抗辯系爭分書僅為余○○分配土地之管領權利予其子女等語，自無可採。
⑵又查稽之余○○之59年6月19日、59年6月20日之日記資料，
可知悉余○○係因家裡財產問題，每日不得安寧，且上訴人之入贅配偶彭源雲為爭家產，每天愁雲慘霧，余○○為使家產分得公平及於將來無所爭議，乃於59年6月20日書立分書分家產，並宴請親○及證人等見證，再由上訴人、余○○簽屬，以為協議同意該家產分配方式，此為多方之見證下所為，並非單純余○○老先生之贈與行為。倘系爭分書僅為單純之余○○所為之贈與關者，何以須有見證人？何以須宴請親族作證？何以余○○須悲傷致無人可以傾訴？且由所有多方之證據關係，即可知悉本件係余○○對於其財產分配方式預作分配，並由上訴人、余○○協議同意而簽屬，亦即對於上訴人與余○○間確實為協議之關係：而協議如何何時可主張？因於余○○在世時，兩造根本無從互為主張，為使兩造互受拘束因而簽立分書後方，意即將來兩造可主張時受其拘束，並有親○見證。然上訴人於余○○老先生死亡後，率自推翻分書真意，不願受分書協議之拘束，顯屬無理由。又因上開兩造對於可取得之財產所為之協議，並無違反任何規定，自無任何不受拘束之理由，則不管系爭000、000及000地號土地為○地或建地，有無自耕農身分或可得移轉否，根本無影響，因可影響者在於兩造受分書協議之拘束。故，被上訴人從無罹於時效之規定。
⒉退步言之，上訴人抗辯被上訴人之被繼承人余○○可申請自耕農證明而怠於行使權利，亦無理由。
查系爭000地號及000地號土地為田地，而其中000號土地為政府徵收，補償金為396000元，固為兩造所不爭執。然細繹「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第六點⑶之規定為「申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親、兄弟姊妹、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地。於共同生活戶之期間應在六個月以上。」之要件為：㈠申請人耕作，㈡共同生活戶之配偶、直系血親、兄弟姊妹、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地，㈢共同生活戶之期間應在六個月以上。而余○○何來有耕作之事實？若有耕作，係耕作誰之田地？若無耕作，即無符合申請為自耕農證明之身分。準此，即便如上訴人所主張兩造與於○○三造間之關係僅為余○○之贈與行為者，無法辦理為自耕農身分而無得可登記為所有權人，且可得登記時間即為89年農發條例修正之時，則縱有時效消滅可言，自應由89年後起算，即至少系爭000地號及000地號土地為田地者，被上訴人主張為無理由等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：被繼承人余○○確實於59年6月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予兒女余○○及上訴人，觀諸該分書之「立分書人」為被上訴人父親余○○及上訴人余秀妹，余○○僅為「當場主持人」，且該分書係經由余○○口述後，由「依口代筆人何春源」製作而成，未經余○○、上訴人及余○○簽名，顯不符合民法第1189條或第1194條自書遺囑或代筆遺囑之規定，該分書之性質應為余○○生前贈與系爭土地之管領權利予余○○及上訴人；且余○○與上訴人雖自分書成立後即開始分家，但余○○及上訴人僅依分書取得土地之管領使用權，並未取得土地之所有權，是上訴人對於土地之管領使用權即非民法第1173條歸扣之對象。嗣余○○於92年12月24日主動將坐落○○段000-00、000-0、000-0、000、000-0、000地號等6筆土地，以贈與為原因，於93年1月13日完成移轉登記予上訴人，距離余○○與上訴人分家已有30餘年，故余○○贈與上訴人上開土地，亦無民法第1173條歸扣之適用。余○○生前既未將系爭○○西段000、0
00、000地號土地移轉登記予余○○，則余○○依法未能取得上開土地所有權，上開土地仍屬余○○之遺產，應由兩造依應繼分比例繼承，被上訴人主張由其取得遺產全部，並排除上訴人之繼承權，顯違反繼承法則，並無理由等語，資為抗辯。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈系爭分書之性質應為余○○將其財產贈與余○○、上訴人之
契約，並非遺囑，亦非余○○、上訴人二人就余○○之財產、遺產如何預為分配、分割之協議。
⑴觀諸系爭分書前言之記載，即知余○○係以第一人稱之地位
，當場向子女及親族陳述「我已經年歲老邁了，要用這份分書將家產分給一男一女，由子女各謀發展，現在要將分管給子女之產業，記名如後…」等語，足見余○○於59年間書立分書時，已明確表示將其部分財產贈與給上訴人、余○○，並由二人簽名在後，表示同意受贈，則其法律性質當屬贈與無誤；況系爭分書內並無任何有關余○○遺產應如何預為分配或分割之記載，自難認系爭分書之性質為遺產預為分配之協議。再依系爭分書第3項所載：「牛欄豬舍洋菇寮折價壹仟伍佰元歸余秀妹使用，但應照價補償交給其兄○○。」等語，即知余○○已將其所有之牛欄豬舍洋菇寮贈與於上訴人，並要求上訴人交付1500元予余○○。由此足見上開財產之分配早於59年間執行完畢，而非於余○○92年間死亡時方執行，自無被上訴人所主張分書之內容係兩造就遺產應如何預為分配或分割之約定之情。
⑵又稽諸系爭分書第7項所載：「父母之扶養：1.父母之扶養
谷，兩房均每年負擔1500台斤…。2.如不履行交扶養谷即認為不孝，父母有權收回耕地處分，各不得異議。」等語，益證余○○已於書立系爭分書之時，將系爭分書內所載土地贈與上訴人、余○○各自所有，方有兩造若不孝之情形時，余○○可收回贈與之土地之約定。若謂系爭分書乃遺產應如何預為分配或分割之約定，則余○○既尚未將財產贈與兩造，又何需於分書內為「若子女不孝，渠得『收回』耕地處分」等語之記載？另依系爭分書第8條所載：「『本期』現有農作物『共同收成』，共同平均付官稅及扶養谷，如有剩餘平均分收。」等語，以及第10條所載：「分管之耕地如需水路時，各應方便准其使用，但需搭溝。」等語，均得以認定余○○於59年間立分書時，係就59年間當時現存農作物約定由上訴人、余○○二人共同收成，以及59年間現耕農地之水路如何使用為約定，而非余秀妹、余○○約定於余○○死亡後，應如何分割遺產；復審諸系爭分書再批１所為：「其他如未記載分書之土地池塘由兩老自行管理及處分，兩房不得異議。」之記載，益證余○○於59年立分書時，僅將分書內所載之○地、農作物、牛欄豬舍等財產贈與於二名子女，尚有其他未分配之土地及財產。足見系爭分書並非約定余○○於死後，二名子女應如何分配其全部遺產之協議，否則何需記載「未分配之土地由兩老自行管理及處分」？⑶又查余○○依據分書所分得之355號土地，已經渠於61年間
出售予上訴人、李○○、謝○○○，並請余○○直接將該土地移轉登記予上訴人等人，余○○並親自收執買賣價金。倘系爭分書僅具遺產預為分配、分割之協議，余○○何以能於
61 年間將預為分配之權利出售予余秀妹等人，並自行收取價金？可見余○○在59年間簽立系爭分書後，已經取得系爭分書所載分得土地之權利，方得依系爭分書向余○○請求移轉登記渠所分得土地之權利。再參諸被上訴人等人於前案即台灣高等法院98年度上字第58號回復繼承權事件中亦自承分書所載之田地，於59年即經兩造各自取得；佐以上訴人就系爭分書所分得之6筆土地，業經余○○生前基於自己清楚之意思表示移轉登記予上訴人，暨受託辦理該等土地移轉登記之代書王○○於另案鈞院98年度家上字第7號回復繼承權事件中證稱：「當初是余秀妹委託我辦理過戶，我把案件都寫好，再去找余○○確認，因為他不識字，我唸給他聽，後來也請他簽名，當初我有問他說，要分給余秀妹，那時余○○有回答說，分給誰就是分給誰，當初余○○的意思，『財產早就分好了』，該分給誰就是分給誰…」等語，益證余○○在59年間書立系爭分書時，早已將財產分給二名子女，系爭分書非遺囑性質，亦非或財產分割、分配之預立甚明。
⑷退步言，縱認系爭分書之性質為遺產分割之預立，惟觀諸最
高法院46年度台上字第1068號判例意旨，即知上訴人、余清雲倘於系爭分書事先約定父親之遺財應如分配，並置尚存母親之應繼分於不顧（按兩造母親於59年間尚存），該等約定應屬無效。
⒉退步言，縱認上訴人應受系爭分書之拘束，惟余○○自59年
6月21日起即可請求余○○將上開土地辦理移轉登記，乃余○○及其繼承人遲至98年10月19日方行使其權利，已逾15年之時效。
⑴查被繼承人余○○係於59年間將系爭土地以分書之方式贈與
余○○，自應適用刪除前之民法第407條規定以及當時有效之最高法院判例。而依據最高法院40年台上字第1496號判例要旨可知，余○○在59年間書立分書將系爭土地贈與余○○之時，雖未辦理移轉登記，但該贈與契約已經成立，余○○應受分書內容之拘束，將渠所贈與余○○之系爭土地負起補正移轉物權登記之義務，而余○○於斯時起亦擁有該項請求權，並處於得行使之狀態，惟余○○未於15年之法定期間內行使其權利，則渠對余○○因贈與契約所負移轉系爭土地之物權登記請求權，已罹於時效消滅，上訴人身為余○○之繼承人，自得為時效抗辯，拒絕將系爭土地移轉登記予余○○之繼承人。且因上訴人余秀妹係招訴外人彭源雲入贅余家，依據中國傳統習俗，余秀妹已視為余家男丁，本得與其兄余○○共同均分家產；雖據系爭分書再批第2項之記載，可知余○○在書立系爭分書時已向2名子女聲稱渠將公平均分財產，惟余○○卻瞞著上訴人將其另有合計高達9415.10㎡之土地移轉登記予余○○之配偶余○○○，顯見上訴人並未得到余○○之公平對待，且余○○分得之土地高達14,175.10㎡，而上訴人卻僅分得3,965㎡，2人相差極大，是余秀妹於本件行使時效抗辯，尚難謂不符公平義理，其子侄或第三人亦難苛責上訴人。
⑵被上訴人雖辯稱：余○○依分書分得之土地為農地，惟因余
○○有教師身份，並非自耕農身份，無法申請核發自耕能力並辦理系爭000、000、000號土地之所有權移轉登記，故其請求權有法律上無法行使之情形等語。惟查，系爭000號土地在64年6月15日起之地目即為建、使用分區則為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，89年間調整使用分區為一般農業區、使用地類別仍為丙種建築用地。故系爭000號土地於辦理所有權移轉登記時，無需申請自耕能力證明，余○○應無請求權無法行使之情。至系爭000、000號土地雖為農牧用地，於59至89年間（即農業發展條例施行前）辦理移轉登記時，需有自耕能力證明，然因余○○在書立系爭分書，將系爭土地贈與兩造之時，並無記載「待余○○日後取得自耕能力時，再移轉所有權」之約定，故余○○之請求移轉登記系爭土地之權利係於書立分書後即可行使，並無任何法律上之障礙致不能行使之情事。至余○○於59至81年間因身為教師，而存有無法申請核發自耕農能力證明書之情，惟渠余○○如欲自耕，當可放棄公務員身分，或請求父親余○○將其分得之土地移轉登記予渠所指定名義人，一如其於59年間請求余○○將其他包含同段000、000、000-0、000號土地移轉登記予其配偶余○○○相同。是余○○請求權之行使既完全操控在其之自由意志下，並無遭受限制致不得行使之情事，上開情事僅屬余○○個人在行使權利之事實上障礙，依最高法院92年度台上字2039號判決意旨，自不阻止時效之進行。
⑶退步言，縱認余○○於59至81年間有專任教師身份，致無法
取得自耕能力證明書，係屬法律上障礙者，然余○○既於81年11月間退休後，旋逾81年11月3日變更其職業為自耕農，且無專任農耕以外之職業，在客觀上已符合取得自耕能力證明書之資格，余○○於該時起即可申請自耕能力證明書，並據以請求余○○將系爭000、000號土地移轉登記予自己名下，而89年農業發展條例通過後，亦可請求移轉登記，均無請求權不能行使之情。乃余○○及其繼承人怠於行使其權利，直至98年間方提起本件訴訟，其請求權亦應已罹於15年時效而消滅等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭分書既未依民法第1194條之法定方式製作，依民法第73條前段規定，自屬無效，認被上訴人先位請求為無理由；繼以被上訴人主張系爭分書具有遺產分割協議書之性質，依據系爭分書之契約約定，備位請求上訴人應協同被上訴人就被繼承人余○○所有苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分別共有；及上訴人應協同被上訴人向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地之徵收補償金396,000元，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分配，為有理由，因而為被上訴人先位敗訴、備位勝訴之判決。上訴人對之不服，對於敗訴之備位請求部分聲明不服，提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院發回更審，於本審求為：（一）原判決關於命上訴人協同被上訴人就被繼承人余○○所有○○○段00000000地號土地辦理繼承登記，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分別共有，及命上訴人協同被上訴人向原法院領取苗栗縣政府提存之○○○段○000地號土地徵收補償金396,000元，並由被上訴人按應繼分各1/3比例分配，暨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔（原審駁回被上訴人請求部分，未據提起上訴，已告確定；另被上訴人原請求上訴人協同辦理○○○段00000000地號土地辦理繼承登記所為之備位聲明，業經其於本審撤回，不在本院審理範圍內，附此敘明）。
四、兩造不爭執之事實如下（見本院更審卷一第92頁反面、第93頁）：
㈠、被繼承人余○○於93年2月19日去世，被上訴人父親余○○及上訴人余秀妹為其法定繼承人，因被上訴人父親余○○早於87年12月21日去世，故由被上訴人余漢書、余漢章、余慧燕等3人代位繼承。
㈡、被繼承人余○○生前於59年6月20日書立系爭分書1份，並於92年12月24日、93年2月16日以「贈與」原因，將其名下坐落苗栗縣○○鎮○○段000-00、000-0、000-0、000、000-0、000地號等6筆土地移轉登記予上訴人，均移轉登記完畢，被繼承人於93年2月19日去世後，所遺○○段000-00地號土地，分割重測後變更為○○西段000、000、000地號3筆土地，為本件請求裁判之訴訟標的物，另○○段000地號土地已分配予被上訴人父親，被上訴人父親再轉售給上訴人。
㈢、被上訴人就前揭以「贈與」原因移轉登記予上訴人之6筆土地，曾對上訴人提起請求回復繼承權事件，聲明請求塗銷土地所有權登記，回復為被繼承人之遺產，經原審97年度家訴字第7號、本院98年度家上字第58號判決駁回被上訴人之請求確定。
㈣、兩造已於101年10月17日就系爭000、000兩筆地號土地辦理公同共有繼承登記完畢。
五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人主張系爭分書除余○○與余○○、余秀妹間之協議外，於余○○與余秀妹兩人間則具有預為遺產分割協議之性質，兩造均應受該分書協議之拘束，且該分書既為遺產分割協議之預立，其移轉登記請求權即應自余○○死後開始起算請求權時效，故本件尚未罹於15年之請求權時效，為此本於系爭分書提起備位之訴，請求上訴人應將兩造公同共同坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號、第000地號土地移轉登記予被上訴人按應繼分各1/3比例分別共有；另上訴人應協同被上訴人向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地之徵收補償金396,000元，並應由被上訴人按應繼分各1/3比例分配。上訴人則否認之，並抗辯：系爭分書係余○○生前贈與部分財產予其子女之契約，余○○、余秀妹於分書上簽名僅係表示同意該分書之內容，並允受贈與之意，尚無就將來可繼承財產或遺產預立分割協議之意，雙方亦無此協議或約定存在，故關於系爭分書之請求權時效，應自系爭分書簽立後即行起算，而非自余○○死後才起算，又本案迄至被上訴人提起本件訴訟，已逾15年請求權時效，被上訴人已不得依該分書主張權利，故本件被上訴人等人以其等係余○○之代位繼承人，依系爭分書，請求上訴人將上開第000號、第000號兩筆土地移轉登記為被上訴人三人各按應有部分比例3分之一分別共有，另第000號土地之徵收補償金，亦應歸由被上訴人三人各按3分之1之比例分配，上訴人則不能受分配，均屬無據應予駁回。
㈡、經查，本件被繼承人余○○於59年6月20日書立系爭分書，將其名下土地分配予子女即被上訴人父親與及上訴人二人，經由余○○當場主持及口述內容後，由「依口代筆人何○○」製作而成，其形式上真正及所記載內容均為兩造所不爭執，自堪信為真正。又查，依前開分書，被上訴人父親余○○係分得重測前苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（嗣後分割為○○段第000-00、第000-00號、000-00號土地，即系爭苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號、第000號、000地號土地）及○○段000地號等2筆土地，上訴人則分得苗栗縣○○鎮○○段000-00、000-0、000-0、000、000-0、000地號等6筆土地，此業據被上訴人提出系爭分書、土地登記簿謄本為證（見原審卷第154-161頁），參諸系爭分書末頁之「立分書人」分列被上訴人父親余○○及上訴人二人，其二人復已在其上簽名、蓋章確認，前開分書又經族親、公親在場見證，過程極為謹慎，可見余○○、余○○、上訴人三人均已同意系爭分書之內容洵無疑義。
㈢、再查，依系爭分書上之「見證人」余○○、黃○○、「依口代筆人」何○○之戶籍登記資料（見原審卷第卷148-150頁）所示，何○○之教育程度為初中畢業，職業為通霄鎮公所里幹事、黃○○之教育程度為國民學校畢業、余○華之教育程度為識字等情，堪認渠等具有獨立為意思表示之行為能力，其既願擔任系爭分書之見證人、代筆人，並在系爭分書上簽名見證余○○分配家產之事，並協助製作書面文件，堪信系爭分書之內容應係符合余○○、被上訴人父親余○○及上訴人之真意，且係於余○○、余○○及上訴人意思表示合致提供印章蓋用在系爭分書上。且由分書內容詳載余○○所有之不動產如何分配予被上訴人父親余○○及上訴人，並詳列祭祀公業之管理權、牛欄豬舍洋菇寮、動產現金等如何分配，或由余○○繼續管理使用，均逐一載明，且委託代書代筆撰寫為書面，並延請族親余○○、黃○○在場見證，足見被繼承人余○○當時為系爭分書係為分析其家產予子女余○○、余秀妹二人之用，並經其子女余○○、余秀妹同意而簽署於其上，無論余○○余秀妹即應受該分書之拘束，上訴人於原審抗辯：伊未於簽訂系爭分書時在場，不受系爭分書約定之拘束，委無可採。
㈣、次按，關於系爭分書之法律性質如何，被上訴人雖於原審主張係屬代筆遺囑，然系爭分書並無證據證明係被繼承人余○○所親自簽名，亦未經被繼承人余○○按捺、指印，核與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，自不具代筆遺囑之法律效力，此業經原審認定明確並據以駁回被上訴人之先位之訴，並確定在案，此業經本院於程序事項認定如前，此部分之判決結果，對兩造即具有既判力及羈束力，被上訴人自不得再為相反或不同之主張。雖被上訴人嗣又主張系爭分書係三方之法律關係，其中余○○與被上訴人之被繼承人余○○及上訴人為家產之分配或贈與契約，另余○○與上訴人之間則為約定「分割協議書」或「係就將來可取得財產或遺產預立分割之協議」（本院卷一第122頁反面、第170頁正、反面），以為余○○死後，繼承人等得依分書辦理（原審卷第
178 頁、204頁），然上訴人否認之，並抗辯：系爭分書僅余○○之生前贈與，並非余○○與余秀妹之遺產分割協議之預立。經核：
⒈觀諸余○○於分書之首行已記載：「本人育有一男一女，…
本人已年歲老邁，自應將家產分給一男一女分管，各謀發展…」，可見余○○書立系爭分書之目的，係在於分配家產，並由余○○將其名下之財產指定分配予其一子一女，並無任何文字提及此分書係就余○○死後之遺產預立分割之協議，或就余○○之遺產應如何預分配或分割，亦無任何條文或用語約定：系爭分書之請求權應俟余○○死後始生效力或方得據以請求履行，更未約定上訴人余秀妹及被上訴人之被繼承人余○○於余○○死後，須依系爭分書之約定為遺產之分割或約定一方應就他方依分書所分得之耕地拋棄繼承權，被上訴人以分書係余○○及余秀妹預立之遺產分割協議，與系爭分書之文義容有不符，自難逕予採信。
⒉次查，參諸系爭分書第1、2條雖已將余○○名下之耕地分別
標示應分歸余○○或余秀妹二人，但仍保留部分土地及池塘仍歸余○○夫婦自行管理、處分（參系爭分書之「再批」所載），倘認系爭分書係余○○與上訴人預立遺產分割之協議，則其等又何以未將分書以外之土地、池塘、現金、動產及家禽等亦一併預為分割之協議？再觀之系爭分書第3條之約定：「牛欄豬舍洋菇寮析價一千五百元歸余秀妹，但應照價補償交給其兄○○」，另第4條記載：「水井一口連地兄妹共同管理使用以平均輪流使用為公，其電費各按使用量負擔，修繕費平均分擔…，」，第8條記載：「『本期』現有農作物『共同收成』，共同平均付官稅及扶養谷，如有剩餘平均分收」，第9條記載「其他田賦地價稅項就分管部分分擔，如共業部分按其持分分擔」，另第10條記載：「分管之耕地如需水路時，各應方便准其使用，但需搭溝」，足證余○○於書立系爭分書當時於家產分析時，已同時將得即時處分之財產，包括59年當期之現有作物及牛欄、豬舍、洋菇寮等一併為贈與之移轉及分配，並就水井使用、59年當期之農作物收成及日後各○賦之稅賦一併執行分配完畢，並無俟余○○死後再為如何遺產分割或方得請求執行之意，依其分書內容，亦無從認定係余○○與余秀妹二人就日後可繼承取產（即余○○遺產）預為如何分割之協議。
⒊第按，遺產分割之協議係屬遺產之處分行為，須由全體繼承
人協議為之或同意，否則依法不生效力。經查，本件被繼承人余○○於主持簽訂系爭分書當時，其妻余○○○○仍健在，此由分書第5條記載：「祭祀公業之樹木歸兩老使用作為其收入」，第6條約定：「動產現金等歸兩老處理」，第7條亦約定對父母之扶養，另其再批亦載明；「其他未登載分書之土地、池塘由兩老自行管理處分」均足證之。再查遍觀系爭分書全文，其上並無余何滿妹之簽名或蓋章，亦無證據證明余何滿妹於分析家產時有同意預立所謂遺產之分割協議，就余何滿妺對余○○死後之遺產應為如何之繼承分配亦均無約定，且繼承權僅為一單純之期待權，必待繼承事實發生即被繼承人死亡後，始有繼承遺產及遺產分割協議之問題，倘被上訴人所言為可採，則不論其名稱為「分割協議」或「將來可取得財產或遺產預立分割之協議」，均屬對余○○死後財產即遺產之分配，然斯時既尚無繼承事實之發生，並無遺產之可言，其等逕以系爭分書之簽立，作為其二人間預為將來繼承財產即遺產分割或分配之協議，並將另一名潛在之繼承人即其母排除於外，與公序良俗有違，況余○○於家產分析當時，仍考慮其子、女日後若有拒不履行扶養義務之不存情事發生，將使其夫妻二人老年無依，故於分書中第7條第2款特別約定：「如不履行交扶養谷，即認為係不孝，父母有權收回耕地處分」；可見余○○分給余○○或余秀妹之耕地，係附有解除條件，並非余○○、余秀妹日後可確定繼承取得之財產，與清代民間習慣之家產分析效力不同，再佐以余○○於書立分書當時，尚保留部分土地及家產未納入系爭分書之內，且余○○日後之財產亦隨時可能增加，被繼承人余清雲及上訴人在其父尚健在之情形下，衡情應不致預為就將來可繼承財產或遺產之先行分割之協議，被上訴人前開主張與當事人簽立分書之真意與人倫常情有違，礙難採信。
⒋被上訴人固又援引法務部編印之「台灣民事習慣調查報告」
一書所載：「家產分析公信力極大，效力亦係絕對的，𨷺分後不得重分，亦不得干涉他房所得之財產，其為創設之效力，過去屬於有份人之公同共有之各個財產向後屬於分得人」等語據以主張：系爭分書既屬家產之分析，依民間習慣，認余○○與余秀妹之間已就將來可取得之財產或遺產預為分割之協議。然被上訴人所引之前開家產分析之程序及效力，係針對清代時期之台灣家產制度之調查所得，且編在「清代台灣之家產制度」之章節中，並非針對光復後之台灣民間習慣所為之調查，稽之系爭分書係於民國59年間所簽立，與清代相隔亦已逾半世紀之久，且清代之民間習慣，對家產分析賦與向後發生歸由分得人之法律效果，與物權法規定：不動產之物權變更，應以登記為生效要件，及家產分析之結果僅具契約之相對效力，不生權利當然變動之結果迥然有別，故在無相關證據之證明下，自不足以清代有關家產分析之民間習慣，即推論余○○與被上訴人兩人間亦已達成就將來可分得之財產或遺產預立分割之協議，況上訴人亦始終否認有此協議之存在，再加上余○○已死亡，系爭分書又無任何之文字約定余○○及余秀妹須等余○○死後，始得依此分書履行或以此分書作為日後繼承余○○遺產時分割之依據，被上訴人率以分書之簽立，推論余○○有與上訴人達成預立遺產分割協議之意思表示，更難採信。
⒌再按，本件系爭分書之耕地，既原屬被繼承人余○○所有，
而以分析家產之方式，分配予上訴人及被上訴人之被繼承人余○○，依其性質，當屬余○○贈與財產予其子女之契約，再佐以上訴人余秀妹就其依系爭分書可分得之000-00、000-
0、000-0、000、000-0、000等6筆土地，亦已於92、93年間經被繼承人余○○之同意協同補辦身分證、申請印鑑證明後，亦係以「贈與」為原因辦理過戶登記予上訴人名下，此已有土地登記謄本6份附於回復繼承一案足參（見原審97年家訴第7號一審卷第11-16頁）；代書王○○於回復繼承權事件之原審97年4月16日及本院98年7月7日亦到庭證述略以：當初是被上訴人余秀妹（即本件上訴人）委託我辦理過戶，我有把案件都寫好，再去找余○○確認，因為他不識字，我有唸給他聽，後來也有請他簽名，當初我有問他說，要分給余秀妹，那時余○○有回答說，分給誰就是分給誰，當初余○○的意思，財產早就分好了，該分給誰就是分給誰等語（參苗栗地院97年家訴字第7號卷第101-103頁、原審卷第16 -19頁），益證被繼承人余○○之所以訂立系爭分書，其意係在將部分之財產先行分析並將所有權贈與移轉予其子女，僅其贈與係附有如子女不孝即得收回之解除條件而已，而余○○、余秀妹在系爭分書末頁立分書人欄簽名，其意亦僅單純表示允受贈與之意思表示，並無就其二人將來可繼承取得之財產（即余○○遺產）另為預立分割協議之意思表示，故系爭分書依其性質，係屬余○○之生前贈與契約，而上訴人與余○○二人亦同意此分書之內容，並無就其等將來可取得財產或遺產預立分割或分配之協議，至為明顯。
㈤、復查，贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；88年
4 月21日修正前之民法第406、407條定有明文。次按，贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力；此就民法第406與407條之各規定對照觀之甚明；故民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第175號判例要旨參照）。至其後立法院固於88年4月21日刪除民法第407條規定，上開判例經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除，然因系爭分書係於59年6月20日所簽立，依民法債編施行法第1條後段之不溯既往之原則，仍應適用修正前之上開舊法及判例。
㈥、從而，本件分書既為贈與之性質，余秀妹及余○○又已於系爭分書上之簽名、蓋印，即有同意受贈之意，故被繼承人余○○於59年書立系爭分書當時既已將系爭土地贈與予余○○，其贈與契約即已成立。依前開判例意旨所示，贈與人贈與之不動產，即負有補正移轉物權登記之義務，是以余○○及余秀妹自是時起其等即得請求余○○為移轉登記，余○○則受前開分書之拘束，負有將其所贈與之土地移轉登記予余清雲及余秀妹之義務，於余○○死後，上訴人亦得本於繼承人之身分請求就余○○贈與之土地為移轉登記。被上訴人雖以余○○在世時，如何請求余○○移轉，據此主張請求權時效應自余○○死後方開始起算，並敘明因余○○擔任教職，於81年11月1日始退休，於退休後又因健康因素無法從事耕作，致無法取得自耕能力證明及請求移轉登記等語。然查：
⒈按「消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八
條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。…因無自耕能力始不能請求移轉系爭土地之應有部分，其事由屬事實上之障礙，不能阻止時效之進行」最高法院著有92年台上字第2039號判決意旨足參。經查，系爭第000號之土地，早於63年9月20日起，其地目即由農地改編為「建」地，於73年、89年辦理土地使用分區編定時亦編定為「一般農業區丙種建築用地」，此有苗栗縣通宵地政事務所102年3月28日通地三字第0000000000號函足按（本院卷二第11頁），是其地目既於63年間即變更為建築用地，即不受當時土地法第30條（該條之規定業於89年1月26日修正廢止）所定農地承受人應具自耕能力之限制，另000號土地及000號土地雖仍為農牧用地（見苗栗縣通霄地政事務所前函所示），然如前所述，因無自耕能力而不能請求移轉系爭土地之應有部分，係屬事實上之障礙，並不影響時效之進行，被上訴人遲至98年10月始提起本件訴訟，已逾15年之請求權時效。
⒉況余○○於81年11月1日即已退休，此有其退休證影本附卷
足參（本院卷一第196頁）；且於退休後旋於81年11月3日辦理職業變更為「自耕農」，此亦有上訴人所提余○○戶籍登記謄本之「行業職業」一欄記載明確（本院卷二第64頁），足見余○○至遲自81年11月3日起，亦得依內政部81年11 月2日頒布之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（業於89年2月18日內政部（89）台內地字第0000000號函公布廢止）之相關規定申辦取得自耕能力證明，並據以辦理系爭第000號及第000號土地所有權之移轉登記，至其於退休後，縱因個人健康因素未申請自耕能力證明或基於倫理親情，而未向余○○請求移轉登記，亦屬其個人之事由，並不影響或阻礙時效之進行。
⒊據上，余○○於59年間，簽立系爭分書當時，既已將系爭
000、000號土地贈與予余○○，余○○自贈與成立起即得請求余○○為移轉登記，余○○死後，余○○亦受前開分書之拘束，負有將其所贈與土地移轉登記予余○○及余秀妹之義務，於余○○死後，被上訴人亦得本於繼承人之身分請求余○○為移轉登記，余○○或被上訴人於余○○生前並無不能請求余○○為移轉登記之事由存在，系爭分書上亦未約定須待余○○死後，「子女始得依分書內容分得遺產」或「方得請求移轉分得土地之移轉登記」，是余○○自59年簽立系爭分書之日起，即得請求余○○履行，被上訴人於余○○於87年12月21日死亡後，亦得本於繼承人之地位，請求余○○為移轉登記，乃未及時行使，並逾15年之請求權時效方提起本件訴訟，上訴人余秀妹復已為時效完成之抗辯，被上訴人備位聲明請求上訴人應將兩造因繼承而辦理公同共有登記之系爭000號、000號土地，移轉登記為被上訴人各按應有比例3分之1分別共有，自屬無據，應予駁回。
⒋關於805號土地徵收款39萬6千元部分：
按系爭805號土地已於95年間被苗栗縣政府徵收，其補償款計39萬元6千元，此為兩造所不爭執，被上訴人雖主張依系爭分書之約定，此徵收款應歸由被上訴人三人所有，並由其三人各按3分之1之繼承比例分配，上訴人則不能受分配云云（本院卷二第69頁），然此徵收款雖係95年間所發生，但係原來土地之變形，與土地移轉登記請求權具有同一性，其請求權時效仍應自分書簽立之日起開始起算，上訴人復已為時效完成之抗辯，被上訴人即不得以該分書作為請求權之基礎而對上訴人有所主張或請求，是被上訴人依分書之約定，請求上訴人應協同領取此部分之土地徵收補償款，並由被上訴人按應繼分比例各3分之1分配，亦屬無據，應予駁回。
㈦、綜上所述，本件被上訴人主張系爭分書具有就將來財產或遺產預立分割協議書之性質，並無可採，系爭分書之請求權復已罹於時效，即不得為請求權之基礎，被上訴人依該分書提起備位之訴請求：㈠上訴人應將系爭第000、000地號土地辦理移轉登記予被上訴人各按應繼分各1/3比例分別共有及㈡應協同被上訴人向台灣苗栗地方法院領取苗栗縣政府提存之苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地之徵收補償金396,000元並由被上訴人按應繼分比例3分之1分配，核均屬無據，原審就備位聲明部分誤為被上訴人勝訴之判決並准其請求，尚有未合，上訴論旨指摘原審此部分之判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決不利之部分予以廢棄並駁回被上訴人備位之訴如主文第一、二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 102 年 6 月 13 日