臺灣高等法院臺中分院民事裁定 101年度非抗字第47號再抗告人 林炎輝代理人 林見軍律師相 對 人 李彩慧上列當事人間定扶養費事件，再抗告人不服民國100年11月25日臺灣南投地方法院100年度家抗字第2號所為駁回抗告之裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第四十五條第三項定有明文。（九十九年一月十三日修正公布後）當事人就該裁定如何適用法規顯有錯誤，應有具體之指摘，否則再抗告難認合法。又所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其職權取捨證據自行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言。至抗告法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（最高法院九十九年度台抗字第一０五號、九十七年度台抗字第六八六號裁判意旨參照）。
二、本件再抗告人意旨略以：再抗告人與相對人原為夫妻，雙方並育有子女林政宏、林佳靜二人，依民法第一千一百一十八條但書規定，受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，僅得減輕其義務，不能免除扶養義務，而原審竟未計算兩造之子女林佳靜，自有裁定不適用法規之顯然違法，另原審引用最高法院九十一年度台上字第一七九八號判決及理由，因該則為判決且僅屬個案，自無拘束力，因而請求廢棄原裁定等語。惟查「民法第一千一百一十八條規定因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。依此規定，直系血親卑親屬因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固僅得減輕其義務，而不得免除之；惟此係指直系血親卑親屬有能力負擔扶養義務而言，倘該直系血親卑親屬並無扶養能力，自無該條規定之適用。」，最高法院九十一年台上字第一七九八號著有判例可資參照，該則判例已於九十二年七月一日經最高法院九十二年度第十一次民事庭會議決議通過，並於九十二年八月一日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（92）台資字第００４０８號公告之，經本院依職權網路查詢，有查詢表一份附卷可稽（見本院卷第二十九頁），故再抗告人稱該則判例為判決云云，為不可採。足見民法第一千一百一十八條但書適用之前提，須直系血親卑親屬而有扶養能力始足當之，倘該直系血親卑親屬並無扶養能力，自無該規定但書之適用，準此，即無消極不適用法規之違法。再查兩造生子女林佳靜並無扶養能力已為原審所審認（見原審裁定第十一頁之㈤所載），該事實之認定為原法院本於其職權，取捨證據及認定事實之當否，尚與原裁定適用法規顯有錯誤有別。故依上開說明，再抗告人再抗告自難謂合法。是再抗告人仍執上揭情詞，提起本件再抗告，指摘原裁定不當，求予廢棄，為不合法，應予駁回。
三、據上論結，本件再抗告為不合法，依非訟事件法第四十六條、第二十一條第二項、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 101 年 1 月 31 日