臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第141號上訴人 張振輝訴訟代理人 陳殷朔 律師被上訴人 楊 美訴訟代理人 黃逸仁 律師複代理人 謝宜璇上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於民國102年2月1日臺灣彰化地方法院102年度再字第2號第一審判決提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）100年10月7日以上訴人所簽發之之支票4張，向原審法院聲請對上訴人發支付命令（100年度司促字第13058號），經原審法院司法事務官於同月11日發支付命令（下稱系爭支付命令）後，同年10月18日系爭支付命令寄存於上訴人之戶籍地彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號（另被上訴人於支付命令聲請狀所記載之送達處所○○○鄉○○村○○路○段○○○號，支付命令之送達因「查無此人」而遭退回），原審法院司法事務官因於100年11月24日發支付命令確定證明書，略稱：「本院100年度司促字第13058號債權人楊美與債務人張振輝間請求支付命令事件，所為之支付命令，已於100年10月28日送達債務人，業經確定」。惟原審法院101年度事聲字第79號（按：該事件係上訴人對原審法院司法事務官100年11月24日所發之支付命令確定證明書異議，請求撤銷該確定證明書）調查中，被上訴人於101年11月20日具狀向法院稱：在聲請發系爭支付命令之前，曾經到上訴人之戶籍地、上班處所（彰化縣○○鄉○○路○○號味丹生物科技股份有限公司埤頭廠）索討債務，顯見被上訴人早已知道上訴人之就業處所，依民事訴訟法第136條第2項之規定，被上訴人在不知上訴人應受送達之處所，或不能在該處所為送達時，即得向上訴人之就業處所為送達，乃被上訴人未為之，自有民事訴訟法第496條第1項第6款所定「當事人知悉他造之住居所，指為所在不明而涉訟」之再審事由，此一再審事由，上訴人於101年12月13日閱卷後才獲悉，爰依民事訴訟法第496條第1項第6款之規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠原審法院系爭支付命令廢棄。㈡被上訴人支付命令之聲請駁回。
二、第二審陳述略稱：㈠原判決未審酌原審法院101年度訴字第143號判決、101年
度聲字第45號裁定、101年9月4日100年度司執字第47786號裁定（以上3件裁判均認系爭之支付命令寄存送達不合法）、最高法院99年度台上字第144號判決、被上訴人之支付命令聲請狀之記載、被上訴人另案101年11月20日陳報狀之說明，自實體上調查審認，於理由項下詳敘其判斷，遽以認定系爭支付命令寄存送達為合法，判決係屬率斷並違背法令。
㈡依民事訴訟法第138條第1項規定，必須送達不能依同法第
136條、第137條規定為之，始得將文書寄存於送達地之自治機關或警察機關。系爭支付命令既然尚得依民事訴訟法第136條第2項之規定，以上訴人之就業處所為送達，並且依同法第137條第1項規定，以上訴人之同居人林洪淵鏡（岳母）、林素嬌（配偶）代收送達，自不得再依民事訴訟法第138條第1項規定為寄存送達，所為寄存送達不合法。
原判決稱系爭支付命令之寄存送達為合法，其適用法規顯有錯誤。
㈢被上訴人之新宅門牌號碼為「彰化縣○○鄉○○村○○路
○段○○○號」，與上訴人之居所彰水路三段474號僅有一戶之隔，又被上訴人之舊宅合興村斗苑西路249號之後門與彰水路三段474號之後門相鄰；再加上被上訴人之配偶陳成山與上訴人之配偶林素嬌是小學同班同學。被上訴人自始就知道上訴人之居所應為彰水路474號（即上訴人之岳母林洪淵鏡、配偶林素嬌之住處）。又被上訴人明知上訴人就業處所為埤頭路○○路00號或臺中市○○區○○路○○號，詎被上訴人於聲請發支付命令時，故意於支付命令聲請狀上寫成被上訴人送達處所為「彰水路三段『494』號」，使郵差以查無此人為由而退回法院，此即為被上訴人知上訴人之住居所，指為所在不明而與涉訟之切確證據，原判決指被上訴人並無指上訴人所在不明而與涉訟之情形，容有違誤，系爭支付命令確有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。
㈣系爭支付命令之送達具有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈤另有發現下列未經斟酌之證物，或得使用下列之證物：①
有彰化縣警察局北斗分局102年3月1日函、②張慶祥、張水成102年2月12日證明書、③味丹公司101年12月13日函、④被上訴人101年11月20日之陳報狀、⑤101年10月庄內村村張振作之證明書、⑥101年10月鄰長周聰恩之證明書，系爭支付命令亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
貳、被上訴人方面：
一、第一審未經言詞辯論，被上訴人未為任何聲明及主張。
二、第二審陳述：㈠上訴人主張系爭支付命令未經合法送達，則未確定，再提起本件再審之訴，即屬矛盾。
㈡上訴人聲請撤銷支付命令確定證明書、於強制執行程序以
支付命令未確定為由聲明異議，均經法院為不利於上訴人之裁判，且均認系爭支付命令寄存送達並無不合法之情形（原審法院101年度事聲字第24號、貴院101年度抗字第317號、原審法院101年度事聲字第79號、原審法院101年度事聲字第74號、貴院101年度抗字第537號）。
參、原審不經言詞辯論判決駁回上訴人再審之訴，上訴人對其敗訴之判決全部聲明不服上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡系爭支付命令應予廢棄。㈢被上訴人100年10月7日支付命令之聲請應予駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、系爭支付命令，經原審法院司法事務官於100年11月24日發支付命令確定證明書略稱：「……（系爭支付命令）已於100年10月28日送達債務人，業經確定」，上訴人稱其101年12月13日閱覽原審法院101年度事聲字第79號卷，始知系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，旋於101年12月17日依該款再審事由提起本件再審之訴，有上訴人提出之律師聲請閱卷書在卷可憑，上訴人此部分再審之訴，未逾30日之不變期間，核屬適法。
二、民事訴訟法第496條第1項第6款所以規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，係因當事人倘隱瞞他造之送達處所而與涉訟，將使他造未能收受法院送達之訴訟文書，以知悉該文書之內容，致無從為適當之訴訟行為，顯失公平，且有礙法院發現真實，乃許他造提起再審之訴，以資救濟。而送達處所，除應受送達人之住居所、事務所、營業所及會晤應受送達人之處所外，尚包括應受送達人之就業處所，民事訴訟法第136條第1、2項規定甚明。故首開法條所稱之「他造之住居所」，自包括他造之就業處所在內（參照最高法院99年度台上字第144號判決）。被上訴人於100年10月7日聲請對上訴人發支付命令時，其聲請狀記載上訴人「住：彰化縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○號」，「送達處所：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號」，原審法院司法事務官於同月11日發系爭支付命令，並依職權分別對依上開二址對上訴人進行送達，其中於彰水路
3 段494號進行之送達，因查無此人遭退回（詳系爭支付命令卷第7頁送達證書），另於光明路172-1號進行之送達，則寄存於彰化縣警察局北斗分局中和派出所（系爭支付命令卷第6頁），同年11月24日，司法事務官發支付命令確定證明書，記載「……（系爭支付命令）已於民國100年10月28日送達債務人，業經確定，特予證明」（系爭支付命令卷第13頁），此業經調取原審法院100年度司促字第13058號卷核閱明確。上訴人雖稱被上訴人明知其就業處所，而未向法院陳明，且支付命令聲請狀所記載之送達處所「彰水路3段494號」係屬錯誤，惟通觀系爭支付命令聲請全卷，被上訴人除於書狀所記載前述二址之外，並未指上訴人「所在不明」，而是明指上訴人之住居所即是上開2址，即與民事訴訟法第496條第1項第6款所定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」不符。至於對於被上訴人於書狀所記載之住居所（民事訴訟法第116條第1項第1款）能否由法院合法送達，係屬另一問題，與「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」無涉。
三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款本文定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。在對確定之支付命令提起再審之訴，亦應以該未經斟酌或得使用之證物，在支付命令核發前已存在者為限（民事訴訟法第521條第2項、第496條第1項第13款），系爭支付命令係於100年10月11日核發，而：①彰化縣警察局北斗分局102年3月1日函、②張慶祥、張水成102年2月12日證明書、③味丹公司101年12月13日函、④被上訴人101年11月20日之陳報狀、⑤101年10月30日庄內村村張振作之證明書、⑥101年10月29日鄰長周聰恩之證明書，依其製作之日期，均非系爭支付命令前核發前所存在之證物，自不得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審之訴。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，審判長無庸命其補正（最高法院63年度第2次民庭庭推總會決議參照）。而再審理由如不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算（最高法院72年臺聲字第392號判例參照），上訴人上訴後之102年3月1日、6日分別具狀主張系爭支付命令另有民事訴訟法第496條第1項第1款、13款之再審事由（本院卷第10頁、第27頁），惟未經表明其再審理由並遵守不變期間之證據，亦非合法。
四、從而，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第12款，請求廢棄系爭支付命令，並駁回被上訴人支付命令之聲明，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同（原審法院認系爭支付命令如已依再審原告之住所地為合法送達，即不能因再審被告未陳明再審原告之就業處所，即謂系爭支付命令之送達有何違法），但結論尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑秋中 華 民 國 102 年 5 月 21 日