臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第127號上 訴 人 施文弘訴訟代理人 施志安上 訴 人 施馨豪兼 上 二人訴訟代理人 施永安上 一 人訴訟代理人 謝萬生律師上 訴 人 施志龍被 上訴人 林雅惠訴訟代理人 林松虎律師
林明毅律師複 代理人 周思傑律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年1月23日臺灣彰化地方法院100年度訴字第893號第一審判決提起上訴，本院於103年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項判命被上訴人施馨豪將編號Ｆ面積
０．八一平方公尺之土地交還被上訴人部分業經被上訴人撤回）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：
㈠、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（其中000、000地號土地，下稱「系爭土地」），原為訴外人施林阿双所有，嗣施林阿双於民國96年7 月27日死亡後，由上訴人施永安、施馨豪、施志龍與訴外人施志安（即上訴人施文弘之父）、施宇凡、施玉鳳、施玉雲等七人（下稱施永安等7人）共同繼承之（限定繼承），並於96年8月21日辦理公同共有之登記，至100年9月28日被上訴人因拍賣取得系爭土地日止，均為施永安等七人公同共有。施林阿双於生前89年間，曾以上開土地，向訴外人有限責任彰化第六信用合作社（下稱「彰化六信合作社」）抵押借款新臺幣（下同） 180萬元整。嗣因施永安等七人限定繼承後仍未清償借款，經彰化六信合作社聲請原審民事執行處以99年度司執字第00000號清償債務執行事件查封拍賣，上開土地由被上訴人於100年9月19日拍定取得所有權，並於100年9月28日辦理登記。惟於查封前，上訴人施永安於系爭土地建造有如原判決附圖即彰化縣鹿港地政事務所101年7月16日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、Ｂ-1之鋼筋混凝土造二層樓建物及編號Ｄ、Ｄ-1之鐵架石綿瓦造一層樓建物；上訴人施文弘之父施志安建有如附圖所示編號Ａ、Ａ-1之鋼筋混凝土造二層樓建物，並將之贈與上訴人施文弘，由施文弘取得其事實上處分權；上訴人施志龍則興建有如附圖所示編號Ｃ、Ｃ-1之鋼筋混凝土造二層樓建物（以上各建物門牌均為彰化縣○○鄉○○路○○○號，下稱系爭房屋）。於被上訴人取得系爭土地所有權後，彼等三人未經被上訴人同意，無正當權源繼續使用系爭土地，且將其建物提供上訴人施韾豪居住使用。另上訴人施韾豪無權占用附圖編號Ｆ所示之土地（雜草空地；此部分嗣經被上訴人於言詞辯論時撤回，見本院卷第243頁）。至於上訴人施馨豪於強制執行時，所提於81年6月9日與施林阿双簽訂之租賃契約影本，被上訴人否認其真正，且該契約係渠等以通謀虛偽之意思表示作成，依法無效，自不能認上訴人施韾豪有占用系爭土地之權源。況縱認為其租賃契約屬實，被上訴人亦得依該契約之約定終止租約。
㈡、系爭房屋得使用期限內，上訴人施永安、施文弘、施志龍與被上訴人間並無推定租賃關係存在：
１、系爭土地係施林阿双所有，於其上之系爭房屋係由施永安、施志安、施志龍建造，嗣施林阿双死亡後，系爭土地始由其繼承人即施永安等7人為限定繼承，成立公同共有之關係。故系爭房屋於建造時，施永安等7人尚未成為系爭土地之共有人，自不符「經土地其他全體共有人同意」之要件，並無最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議之適用。
２、依卷附之現場照片所示（見本院卷第93至98頁），系爭房屋之屋前、屋後均雜草叢生，一樓正面鐵門深鎖、一樓後方鐵門嚴重破損、二樓無門窗、房屋鋼筋外漏且結構破損、屋內外堆置垃圾及雜物，現況形同廢墟，顯已荒廢多年，由此顯見，系爭房屋不具備相當之價值，對於經濟社會亦屬無益，且有害基地之利用，參酌最高法院96年度台上字第2851號判決意旨，本件自無最高法院48年度台上字第1457號判例之適用，而存在推定之租賃關係。
３、上訴人雖提出系爭房屋之現場照片（見本院卷第174至181頁），指稱系爭房屋並非形同廢墟。惟上訴人係於102年6月22日間派員至該處整修，上訴人所提照片，顯然與系爭土地拍賣當時之情況不符，此有被上訴人於該日到場拍攝之錄影截取畫面共4紙可按（見本院卷第220至223頁）。由此觀之，上訴人顯然未使用系爭房屋，亦未為任何之管理或處置，故不足以認定施永安等7人繼承取得系爭土地後，渠等有默示同意上訴人繼續使用系爭房屋之表示。上訴人將單純之沈默，主張成為他共有人之默示同意，實無所據，且與系爭土地及建物之使用情形不符，自非可採。
４、另依上訴人提出之同意書（見本院卷第142頁，下稱該同意書），雖並表示施永安等7人就系爭土地有分管之合意，且同意由上訴人等繼續管理、使用、收益。然渠等於原審及上訴人施馨豪於另案（即原審100年度訴字第1068號確認租賃關係不存在等事件），均未曾提及該同意書。又上訴人施永安、施志安及施志龍於102年8月26日準備程序中，對於該同意書究竟在何處簽署、簽署時有何人在場、總共簽署幾份等問題，3人之回答亦多有出入，且時以「不記得」為搪塞。甚而，未能提出該同意書之原本，以供核認。綜上所述，足證該同意書乃上訴人等於上訴後所臨訟製作，自無從作為上訴人等就系爭土地於公同共有期間即有分管協議之證明。
㈢、本件抵押權設定時，系爭土地與其上建物非屬同一人所有，乃兩造不爭執之事實。上訴人雖以最高法院於97年度台上字第1273號判決為憑，主張在建物所有人與土地所有人間具有密切之親屬關係，仍有民法第876條第1項規定之適用。惟最高法院98年度台上字第478號裁判中已明確變更見解，觀其上開裁判要旨可知，本件抵押權設定時，土地與其上建物既然非屬同一人所有，基於物權法定主義，並無適用或類推適用民法第876條第1項法定地上權規定之餘地。
㈣、法院強制執行查封拍賣之標的物，除標的本身有投標資格限制者外，任何人均得參與競標。被上訴人於法院強制執行時，依法參與公開競標而拍定取得系爭土地，自無所謂惡意競標之情形。再者，系爭房屋屋齡已逾30年，目前亦呈荒廢狀態。倘若拆除系爭房屋，系爭土地將可與同段000、000、000號三筆土地進行整體之規劃與建築，其經濟效益顯然高於拆屋之不利益。且被上訴人依法行使其所有權，並無違反誠信原則、權利濫用之情事。
㈤、綜上所述，被上訴人依所有權之物上請求權及租約終止後之租賃物返還請求權，求為判決如原審主文第1至4項所示，為有理由，並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、系爭房屋得使用期限內，上訴人施永安、施文弘、施志龍與被上訴人間有推定租賃關係存在：
１、施林阿双於68年2月2日曾出具同意書予上訴人施永安、施志安、上訴人施志龍，同意系爭土地供渠等建築房屋申請接電使用，同意上訴人等在系爭土地上興建房屋分管、使用、收益，故系爭房屋顯屬合法之建物。嗣施林阿双於96年7月27日死亡，系爭土地由施永安等七人繼承，並於96年8月21日辦妥公同共有登記，上開公同共有人全體均同意上訴人等人於公同共有土地上興建之系爭房屋繼續分管使用、收益，有渠等簽立之同意書可證（本院卷第142頁）。
２、依最高法院48年度台上字第1457號判例、最高法院100年度台上字第2103號判決意旨及最高法院73年度第五次民事庭會議決議意旨可知，民法第425條之1所稱土地及房屋同屬一人，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；且房屋所有人之解釋，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人。本件系爭土地及房屋自96年8月21日起至100年9月1日，系爭土地由被上訴人拍定取得前，系爭房屋與系爭土地間，合於「同一人所有」之狀態，即土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人之情形。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地。本件原審法院99年度司執字第00000號強制執行事件，雖僅就系爭土地拍賣，而由被上訴人拍定，惟依前揭判例所示：「自應推斷系爭土地之受讓人，默許系爭房屋事實上處分權之人繼續使用土地，並推定彼等間在系爭房屋得使用期限內，存有租賃關係。」。是以，本件上訴人施永安、施文弘、施志龍與被上訴人間，依法應推定在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係存在。從而，被上訴人本於無權占有之法律關係，請求上訴人分別將其等系爭房屋拆除，返還土地予被上訴人，為無理由，不應准許。
㈡、依最高法院97年度台上字第1273號民事判決意旨：「按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，修正前民法第876 條第1 項定有明文。其立法目的乃基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，俾調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維護公平。因此，在判斷法定地上權是否成立，應以社會經濟之公益及抵押權當事人合理利益之維護，為重要之基礎。又民法第876條第1項之法定地上權，雖須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在為要件，惟若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，似宜解為仍有該條之適用。」。本件施林阿双死亡後，其繼承人即施永安等七人於96年8月21日登記為公同共有人，上訴人等已取得系爭土地所有權。故於執行債權人聲請強制執行拍賣抵押物時，系爭房屋與抵押之系爭土地已歸施永安等七人所有，雖系爭土地部分為施永安等七人公同共有取得，而系爭房屋僅屬上訴人施永安、施志龍、施志安（其後轉讓予其子施文弘）3人單獨所有，兩者之所有人並非完全相同，但系爭房屋所有人與土地其他所有人間均為兄弟姊妹，具有密切之親屬關係，參照前揭最高法院判決意旨，自仍有民法第876條第1項前段法定地上權規定之適用。又被上訴人於拍賣取得系爭土地所有權前，亦已查知系爭土地上有不在列入點交範圍，且其上有他人所有之建物存在，故為維護建築物之存續，避免有害社會之經濟利益，應認上訴人等對於系爭土地自得主張有民法第876條第1項規定之法定地上權存在。另本件並非土地及建物分別為數人所有之情形，亦非各有多數不相同之共有人之情形，顯與最高法院98年度台上字第478號之案情不同，故無上開判決之適用。
㈢、被上訴人依民法第767 條規定訴請拆屋還地，屬權利濫用：按被上訴人居住於褔興鄉，既屬同鄉且距系爭土地不逾一千公尺，路程不到三分鐘，對於系爭土地原所有權人及系爭房屋所有人之關係，於標購系爭土地前應當知曉。且系爭房屋經施林阿双同意由上訴人等人建屋等情，鄰居均知之甚稔，被上訴人擬標購系爭土地時，依常情自亦明暸系爭房屋，如非有基地利用權，斷無自68年即存在迄今之理。又該土地拍賣公告，亦載明土地不點交，不動產使用法律關係由拍定人自理，足證被上訴人明知系爭土地之原所有人施林阿双早已允其兒子在其上建築房屋，而收受租金之事實。惟被上訴人竟仍執意標購，嗣後訴請上訴人拆屋還地，應認係以損害他人為主要目的，為權利濫用，自有違誠信原則。
㈣、上訴人等依民法第425條之1規定、最高法院48年度台上字第1457號判例、100年度台上字第2103號判決要旨及73年度第五次民事庭會議決議意旨，主張系爭土地之原受讓人即施永安等七人已默許系爭房屋之事實上處分權人有繼續使用系爭土地之事實，故應推定彼等間於系爭房屋得使用期限內，存有租賃關係。另依民法第1條規定，本件上訴人占有系爭土地自應推定有民法第425條之1之租賃關係或有民法第876條第1項之法定地上權存在，被上訴人依民法第767條，請求上訴人等將系爭房屋拆除，並將土地返還予被上訴人，顯屬以損害他人為主要目的，且上訴人等並非無權占有，故被上訴人所求為無理由，不應准許。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶如受不利之判決時，請准上訴人等提供現金或等值之有價証券為擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及系爭土地，原為訴外人施林阿双所有，嗣施林阿双於96年7月27日死亡後，由施永安等七人共同繼承，並於96年8月21日辦理公同共有之登記，至100年9月19日被上訴人因拍賣取得系爭土地日止，均為施永安等七人公同共有。
㈡、施林阿双於89年間（系爭土地上已有系爭房屋存在），以系爭土地及同段第000、000、000地號三筆土地，向訴外人彰化六信合作社抵押借款180萬元。嗣施永安等七人限定繼承後仍未清償借款，經彰化六信合作社聲請原審民事執行處以99年度司執字第00000號清償債務執行事件查封拍賣，系爭土地及同段第000、000、000地號三筆土地由被上訴人於100年9月19日拍定取得所有權，並於100年9月28日辦理登記。
㈢、上開查封拍賣前，在系爭土地上，上訴人施永安建有如附圖所示編號B、B-1之鋼筋混泥土造二層樓建物及編號D、D-1之鐵架石綿瓦造一層樓建物；訴外人施志安（即上訴人施文弘之父）建有如原審判決附圖所示編號A、A-1之鋼筋混凝土造二層樓建物，並將之贈與上訴人施文弘，由上訴人施文弘取得其事實上處分權；上訴人施志龍建有如原審判決附圖所示編號C、C-1之鋼筋混泥土造二層樓建物（以上各建物門牌均為彰化縣○○鄉○○路○○○號）。
㈣、上訴人施馨豪於上開強制執行事件中，提出其與施林阿双於81年6月9日簽立之土地租賃契約書，主張其有權占用系爭土地及同段第000、000、000地號三筆土地。該土地租賃契約書記載之租賃期間自81年6月10日起至181年6月10日止，租賃標的為「彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號及地上物房屋」（原審卷一，第123至125頁）。
㈤、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於89年10月6日地籍圖重測登記前，原地號為○○段000-0、000-0、000-0、000-00、000號。
㈥、施林阿双於68年2月2日曾出具同意書予上訴人施永安、訴外人施志安、上訴人施志龍，同意系爭二筆土地供由渠等建築房屋申請接電使用（原審卷一，第83、97、110頁）。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭房屋得使用期限內，上訴人施永安、施文弘、施志龍與被上訴人間有無推定租賃關係存在？
㈡、本件得否類推適用民法第876條第1項規定，認有法定地上權之存在？
㈢、被上訴人依民法第767條規定訴請拆屋還地，有無權利濫用？
五、本院得心證之理由：被上訴人主張上訴人占用上開土地，均為無權占有，上訴人則否認此情，並辯稱渠等有向施林阿双承租土地，雙方有租地建屋契約關係存在，依法對土地有法定地上權，或推定有租賃關係，被上訴人明知彼等經施林阿双同意在土地上建造房屋，猶惡意標購土地後訴請拆屋，係以損害他人為主張目的，為權利濫用，有違誠信原則等語。經查：
㈠、上訴人等人與施林阿双間有無租地建屋之契約關係存在？
１、依上訴人施志安於100年12月27日原審言詞辯論時陳稱：68年左右，前開202、205地號土地上房屋全部都蓋好，本來由施志安一個人向伊母親施林阿双承租該二筆土地全部，租金
8、9千元，其後施志安在71年間搬離該處，只有租部分編號
Ａ、Ｂ部分放機器，兄弟合租該二筆土地全部，租金1萬元，伊負擔3千元，其他人怎麼負擔伊不知道，兄弟是指施永安，施志龍、施馨豪、施宇凡都還小，他們三人有沒有租，伊不知道，伊向施林阿双承租土地之確切時間為68年間，該土地是伊與施林阿双一起買的等語（見原審卷㈠第128頁背面）。上訴人施永安於同日言詞辯論時陳稱：伊於71年間向施林阿双租前開附圖編號Ｂ、Ｂ1房屋基地部分，租金8,000元，伊不知施志安租的租金多少，伊承租的部分與施志安租的部分沒有關係，也沒有書面契約，系爭土地是伊與父、母及施志安、施玉鳳賺錢買的，用母親名字買的等情（見原審卷㈠第129頁）；上訴人施志龍於同日則證稱：「Ｃ、Ｃ1部分是我房子，我母親同意我們蓋房子，房子基地的土地位置以後就是要分給我們，先給我們兄弟蓋房子，我母親說我賺的錢都要交給她，因為兒子賺錢交給母親是天經地義，所以我賺的錢都交給我母親，結婚後也是一樣，至於施永安、施志安他們怎麼處理我不知道，他們賺多就給多，賺少就給少，隨他們意思，多少不一定，母親只說賺的錢交給他，我賺的薪水全部交給我母親，有無租約我忘掉了，每人交給母親的錢，都自己處理。」、「我母親說土地借給施志安、施永安用，也有給我用，至於施志安、施永安他們給多少錢我不清楚，我是給全部，我母親常常說我們個人住的地方，土地要分給我們。」等語（見原審卷㈠第129頁背面）。而上訴人施馨豪於101年3月29日原審言詞辯論時則陳稱：前開202地號等5筆土地，均係施林阿双租給伊，期間81年6月10日到181年6月10日，其他兄弟姊妹包括施永安、施志安、施志龍等人皆未承租，土地上建物亦係伊與施林阿双約於70幾年間出資建造，當時是用施永安等人名義申請建築執照，因此不用租等語（見原審卷㈠第193頁背面、194頁背面）。由上陳述明顯可見，上訴人施志安兄弟四人對於渠等與施林阿双間，是否有租地建屋之契約存在，或對該租約之內容、租金，施志安稱原由其一人承租，後由其與兄弟施永安合租，伊負擔租金3千元，其餘7千元由兄弟施永安負擔；施永安則稱伊僅承租編號Ｂ、Ｂ1部分，租金8,000元，與施志安租用部分無關；施志龍稱房屋基地是以後要分給其等兄弟的，先給他們兄弟蓋房子，其等兄弟賺的錢交給母親，金額隨意，伊忘記有無租約；施馨豪則稱施永安等人未曾向施林阿双租用土地，彼此間對於相同事實之陳述歧異甚大，殊難令人採信彼等與施林阿双有何租地建屋之租賃關係存在。況誠如施志安、施永安所陳稱，系爭土地係彼等與施林阿双共同買的，可見渠等均認為對於購買土地有資金上之貢獻，何以在土地上建造房屋還得另外付租金給施林阿双？
２、再者，系爭土地於執行法院查封拍賣期間，除上訴人施馨豪曾提出土地租賃契約書影本（見原審卷㈠第123至125頁），主張其曾與施林阿双就上開拍賣之5筆土地及地上物訂有租賃契約，租賃期間自81年6月10日起至181年6月10日止100年外，上訴人施永安、施志龍及施文弘之父施志安均未曾陳報彼等與施林阿双間有租地建屋之關係存在，有該民事執行卷及拍賣公告影本附卷（見原審卷㈡第60頁）可稽。則上訴人施永安等人與施林阿双間，若存在有租地建屋之法律關係，何以於該等土地查封拍賣時，竟完全未向執行法院陳報？並對於拍賣公告上記載施馨豪提出前開租期自81年6月起長達100年之租賃契約，亦毫無異詞？又前開各編號建物，屋前、屋後均雜草叢生，1樓鐵門深鎖、2樓玻璃破碎，現況形同廢墟，有被上訴人及上訴人施永安等所提照片可證（見原審卷㈠第15至16頁、原審卷㈡第6頁正、反面、本院卷第93頁至98頁）。苟上訴人施永安等人與施林阿双間於查封拍賣時，存在有租地建屋之不定期租賃關係，豈有可能讓房屋荒廢至此？綜此情節，益徵上訴人施永安等人辯稱有租賃關係，實屬臨訟飾詞，要非可採。至上訴人施馨豪所辯之租約，並未提出租約原本為證，且其租期長達100年，首期即繳納10年租金，第2期更繳付20年租金，明顯不符常情，而其租約記載簽訂日期為81年6月9日，然系爭土地當時地號為○○段000-0、000地號，於89年10月間重測後始編定為○○段000、000地號，該租約竟能早先記載8年後重測確定之地號？由此可見該租約乃虛偽不實，亦難採信。
３、證人高寶成於101年9月26日原審言詞辯論時，固曾具結證稱：伊原來住在鹿港，約20年前搬到嘉義市，先前上班地點距離被告家約有一公里，伊與施林阿双都是教徒，因此在教會認識施林阿双，伊曾到施林阿双的住處，有看過施林阿双向施永安、施志安、施志龍及其另一名兒子施聰明（即施馨豪）收取租金；約在20年前，也曾聽施林阿双說該月租金除小兒子有付8000元外，其他人都沒有付；約18年前某日，施永安工作回來，即拿租金1萬元給施林阿双，供家裡開銷；施林阿双曾說她的小孩沒有成就，拿一些租金維持家庭生活；伊看到施永安拿租金給施林阿双大約12次左右，看過施志龍付租金8,000元給施林阿双3次左右，也見過施聰明付租金給施林阿双一次；伊看到施永安、施志龍、施聰明付給施林阿双租金時，施永安等人都還沒結婚，結婚後沒看過施永安等人付租金等語。惟查，上訴人施永安於72年10月10日結婚（參本院卷二第41頁戶籍謄本），當時上訴人施馨豪（即施聰明）才年滿18歲數月，前開土地上復無其名義之建物，何以要付租金每月8000元給施林阿双？而施永安結婚迄今已逾28年，證人高寶成既稱當時施永安尚未結婚，何以證稱約在18年前看過施永安將租金付給施林阿双？甚至多年後還能如數家珍地記得看過施永安付租金12次、施志龍付租金3次。況且，其所證述內容，與上訴人施志龍陳稱將賺的薪水全數交給母親施林阿双，亦截然有別。由上可見，證人高寶成之證言內容，實自我矛盾，悖於常理，自不足採信。至於上訴人施永安雖稱證人高寶成關於日期18年前有記錯，應是30年前左右云云。惟該證人係由上訴人攜帶到庭，對於訟爭待證之事項，事先已有所瞭解，就其自己何時遷居嘉義市、何時親見上訴人支付租金，衡情豈有誤算之可能。尤其證人高寶成於作證時，數度提及時間為18年前，並非匆促之下而為，上訴人施永安謂證人高寶成誤記日期，委無可採。至證人黃月美（上訴人施文弘之母、施志安之配偶）於101年9月26日原審言詞辯論時雖證稱：施志安有交給施林阿双租金，每個月1萬元或8千元，付到施林阿双過世後才不用付，伊結婚時就住在現被拍賣的房子等語；證人林翠蟬（即上訴人施永安之配偶）亦證稱：「結婚時就住前開○○路000號房屋，婆婆施林阿双說土地是她的，房子在那邊要給她租金，每個月租金8千元至1萬元」等詞。然彼2人分別為上訴人施文弘之母、上訴人施永安之妻，就系爭事件事實上及經濟上利害關係極為密切，難以期待為公正之證言。且其等證述之內容，就租金金額部分，與證人高寶成所言大致相同，而明顯與施永安、施志安、施志龍、施馨豪等「契約當事人」在訴訟初期辯論時陳述為相互矛盾，漏洞百出者，明顯有異，是其等事後協調為大致相同陳述之可能性甚高，其等證言實欠缺可信性，不足為有利於上訴人認定之論據。
４、又上訴人於本院審理中，雖提出施永安等七人出具之同意書（見本院卷第142頁），說明施永安等七人有同意繼受施林阿双前揭同意興建系爭房屋使用之情事，其等間有租地建屋之關係存在。惟查：
①、依前揭同意書之內容，記載「查被繼承人施林阿双於民國96
年7月27日仙逝，渠遺產即系爭土地全部，業經其溯於生前之68年2月2日租供施志安、施永安、施志龍等3人為興建房屋之使用，有該建管機關之福興鄉公所所核…案卷存之同意書可據。茲上土地已由立書人等7人（如后表）繼承登記為公同共有人在案，乃前揭被繼承人與該建屋人間之租賃關係，非僅事證灼然，且已獲該建屋人「願續代繳標的土地歷年地價稅為租金」之承諾，綜上事理，爰經立書人等全體同意繼受首揭原「租地建屋」關係，絕無異議。特立此書為憑。」。是以，此份同意書顯係繼受施林阿双於68年2月2日所出具之同意書而來，而68年2月2日之同意書（原審院卷㈠第83、97、110頁)，係如附圖所示各編號建物於68年間聲請未實施建築管理地區建築物證明申請書時，由施林阿双於68年2月2日出具供申請接電之同意書影本。惟其內容係記載：「具同意書人同意座落於○○鄉○○段○○○○號地目建、73等則面積○．○一八九公頃土地，供由施永安（施志安或施志龍）建築房屋申請接電使用，恐口無憑，特立此同意書為證。」等詞，其間並未提及其與施永安等3人間有何租地建屋之關係，故68年2月2日之同意書充其量僅能認為雙方成立使用借貸契約。因此，施永安等七人所繼受施林阿双於68年2月2日之同意內容，亦僅係使用借貸契約關係。此項使用借貸關係，為債之關係，經施永安等七人繼承後，其效力亦僅存在於渠等彼此之間，被上訴人拍賣取得系爭土地，並不當然繼受是項使用借貸關係。是上訴人所提之同意書，亦不足為有利於上訴人之認定。
②、又觀之施永安等七人出具之同意書係於本院審理中於102年7
月1日始提出，該份同意書之簽立時間，其上並未記載。而訴外人施志安於102年8月26日準備程序審理時陳稱：寫該份同意書時，伊等3人施志安、施永安、施志龍在場協調，在伊弟弟施永安之家中協調，其他人都未到，沒有在場；伊已忘了在何地方簽此份同意書；簽這份同意書是事後才拿給大家簽的；是施永安拿去伊工作的地方在逢甲或是一中街讓伊簽的，簽完之後沒有給原本，施永安大概拿七張給伊簽，簽了7次（嗣改稱：不太清楚）等語（見本院卷第168頁背面至169頁背面）。上訴人施志龍於同日準備程序審理時則陳稱：伊知道有簽這份同意書，但忘記在何處簽，可能是在施永安家中簽的；簽的時候，兄弟姊妹應該大家都在現場，因為兄弟姊妹大家都有協議，大家都有看過，也同意，才會簽名。這份同意書是大家一起協議出來的，伊確認有簽這份，應該是簽了1份而己。伊不記得有該份同意書之原本，應該是沒有，是大家都同意簽一簽等語（本院卷第169頁背面至170頁）。上訴人施永安於同日準備程序審理時陳稱：同意書的原本要回去找，伊母親死後，代書就寫了（改稱：並非代書所書寫，是伊叫伊女兒寫的，女兒會打字），伊等兄弟在何處簽立此份同意書，伊忘記了，簽了幾份也沒有印象，當時簽該份同意書時，兄弟姊妹有無均在場，伊不記得了；施志安在何處簽，不是在施志安家裡簽，就是在伊家簽的；施志龍是去伊家簽的；簽的時候兄弟姊妹應該是分開才對，印象中是分開的；同意書的原本有幾份不記得了，伊是簽1份；伊那裡有幾份原本，忘記了等語（見本院卷第170頁正反面)。上訴人之訴訟代理人謝萬生並陳稱：這份同意書之證物資料，是施永安提供的；施永安提供的東西，即庭呈之證物資料等語（見本院卷第171頁)。依上陳述明顯可見，上訴人施志龍、施永安、訴外人施志安兄弟3人對於其等兄弟姊妹間，於繼承後，關於何時簽立此同意書？或對該同意書內容，兄弟姊妹間有無協調、在何處簽署、簽署時何人在場及總共簽署幾份？等問題，3人之回答多有出入，且時以不記得為由回答。彼此間對於相同事實之陳述歧異甚大。又如前所述，上訴人施馨豪於於101年3月29日原審審理中陳述系爭土地均係施林阿双租給伊使用，上訴人施永安等人皆未承租等情，明顯與同意書記載內容不符。彼時，上訴人施永安等人竟均未以此份同意書反駁施馨豪之陳述。顯見，此份同意書應係於上訴人等人於提起上訴後，始臨訟撰寫。是上訴人等此部分主張有租地建屋之法律關係，自不足採。
㈡、系爭房屋得使用期限內，上訴人施永安、施文弘、施志龍與被上訴人間有無推定租賃關係存在？
１、按民法第425條之1第1項係規定；「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」，旨在解決因土地所有人將原來同屬其一人所有之土地及建物，分別出賣予不同之人，造成土地及建物異其所有人而欠缺基地利用權之問題，故該條規定之租賃關係，應以土地及土地上建物同屬一人所有，為適用之要件。本件系爭土地為施林阿双之遺產，施永安等七人限定繼承後，土地為渠等七人公同共有，系爭建物則為上訴人施永安、上訴人施志龍單獨所有之固有財產，或為上訴人施文弘取得事實上處分權，則土地及其上房屋顯非屬同一人所有，施林阿双之債權人亦不能聲請系爭建物同時拍賣，自無民法第425條之1第1項規定之適用。
２、上訴人等雖援引最高法院48年度台上字第1457號判例、最高法院100年度台上字第2103號判決意旨及最高法院73年度第五次民事庭會議決議意旨，認為民法第425條之1所稱土地及房屋同屬一人，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；且房屋所有人之解釋，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人云云。惟查：
⑴、按最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事
庭會議決議意旨固謂土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。惟依同院57年台上字第1303號判例亦謂民法876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。是適用最高法院48年度台上字第1457號判例，除房屋與土地須同屬一人外，尚須以房屋具有相當之價值為必要，否則非但有害基地之利用，對社會經濟亦屬無益（最高法院96年度台上字第2851號判決意旨參照）。本件系爭土地及其上房屋並非屬同一人所有，業如前述，與前揭判例意旨不符；且系爭房屋依被上訴人於100年9月1日、100年9月30日及102年4月22日所拍攝及上訴人施永安、施文弘所提供之照片，1樓鐵門深鎖、左側鐵門嚴重破損、2樓無門窗、屋前、屋後均雜草叢生，房屋鋼筋外漏、屋內外推放垃圾及雜物，形同廢墟，顯已荒廢多年（見原審卷㈠第15至16頁、原審卷㈡第6頁正、反面、本院卷第93頁至98頁）。雖上訴人等於本院審理中提呈系爭房屋照片，表示現狀為上訴人作為工廠使用（見本院卷第156頁至163頁、第174至181頁），惟經比對前開照片，顯然系爭房屋業經整修並搬入機器，而與系爭土地拍賣當時之情況不符，有被上訴人於102年6月22日到場拍攝之工人整修現況錄影之翻攝照片4張在卷可憑（見本院卷第220至223頁）。由此觀之，系爭房屋於系爭土地拍賣當時，既已二樓無門窗、屋前、屋後雜草叢生，房屋鋼筋外漏、屋內外推放垃圾及雜物，形同廢墟，荒廢多年，顯然業經上訴人棄置已久，而未使用，是否仍具有相當經濟價值，即有疑問？因此，尚難援引上開最高法院48年度台上字第1457號判例，推定上訴人在系爭房屋使用期限內，有租賃關係。
⑵、另最高法院100年度台上字第2103號判決，其個案情節為原
本係祭祀公業所有之土地，由各派下分管各自占用歷年，並在土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣。因登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上屬各派下員公同共有，倘公業派下員就系爭土地已為分管約定，同意派下員（公同共有人）就分管部分土地興建房屋使用、收益，或該興建之房屋業經公同共有人同意或事後未為反對之表示者，則於公業出售系爭土地時，該房屋與系爭土地間是否無推定租賃關係之適用？有待澄清，因而認為『所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。』。而查：
①、本件系爭土地原為施林阿双單獨所有，僅將其中部分土地提
供其子施永安、施志安、施志龍興建前開建物，而於施林阿双死亡後，其繼承人即施永安等七人為限定繼承，致系爭建物成為施永安、施志安、施志龍等部分繼承人單獨所有之固有財產，債權人於強制執行時無法聲請與土地合併拍賣，致土地拍定後建物欠缺基地利用權，並非如前開判決案例，係就土地已有分管約定，並經共有人全體同意就分管部分土地興建房屋使用、收益或於事後未為反對之表示者，嗣土地所有權人欲將土地出售予不同人之情形。
②、又如前述，上訴人施馨豪於原審101年3月29日言詞辯論時之
陳述，前開000地號等5筆土地，均係施林阿双租給其使用，其他兄弟包括施永安、施志安、施志龍等人皆未承租，土地上建物亦係其與施林阿双約於70幾年間出資建造。可知，上訴人施馨豪主張系爭房屋前係由其居住使用，且因該房屋係其與其母親出資建造，並否認上訴人施永安、施志安、施志龍有租地建物之情事。依此以言，實難認上訴人等兄弟姊妹間，就系爭房屋上訴人施文弘、施永安及施志龍有占用土地使用之分管契約，及彼等與施林阿双有租地建屋之租賃關係存在。
③、又如前所述，系爭房屋業已荒廢甚久，上訴人並未使用，且
自施林阿双死亡迄至系爭土地被拍賣為止，年僅4年，此4年中，因上訴人等人未使用系爭房屋（依上訴人等前開提供之照片，充其量僅能認其等係自102年6月間起，始有使用居住之事實），依此情事，亦難認除上訴人等以外之其他施林阿双繼承人，有事後未為反對表示，而默示同意「上訴人得使用占有系爭土地」之情事。承上說明，已足認施永安等七人於繼承系爭土地而為公同共有後，其等間就系爭房屋之使用並未有分管之約定，或有同意上訴人等使用之情形。上訴人等人援引上開最高法院判決意旨，抗辯土地拍賣後，應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，亦不足採。
㈢、本件得否類推適用民法第876條第1項規定，認有法定地上權之存在？
１、按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。
是法定地上權之成立，須以抵押權設定時，土地及建築物同屬於同一人所有為要件，蓋如土地及其上建築物如本即為不同之所有人，則其間之利用關係或早有安排，或應由其自行解決之，法律並無介入之必要。此外，最高法院98年台上字第478號判決意旨認「修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地。」，亦認為須於設定抵押權時，土地及其土地上建築物應同屬於一人，始能成立法定地上權。上訴人等主張系爭房屋分別為施志安、施永安及施志龍所有，而系爭土地所有人為施林阿双，於系爭土地設定抵押時，顯無土地及土地上建築物同屬一人或或相同之數人所共有之情形，則系爭房屋占用系爭土地，自難認有民法第876條第1項所定法定地上權之適用。
２、上訴人等雖主張彼等與施林阿双具有密切母子親屬關係，依最高法院97年度台上字第1273號判決意旨，在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物雖非屬同一人所有，但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具有密切之親屬關係者，仍應認有上開法定地上權之適用云云。惟抵押權設定時，土地與建築物雖異其所有人，但抵押權實行前，已同其所有人時，有無類推本條之適用？查設定抵押權時，土地與建築物既各異其所有人，原即無本條之適用，且於土地抵押時，抵押權人是以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準，倘解為有法定地上權之適用，可能因所有權偶然之變動受不測之損害，自非所宜。且抵押權設定時，建築物與土地本非同一人所有，通常其間有約定利用權存在，法律無介入之必要，是自無因其所有權偶然歸於一人所有，而異其適用。固然建築物之利用權，或者因此難以存續，然此既為抵押權設定時當事人所預見，且為抵押擔保價值評價之基礎，是已非僅因建築物保護之必要，所能任意加以改變。至於土地與建築物所有人，有夫妻、親子或其他密切之親屬關係存在時，就土地之利用權雖大多均未約定，然此等當事人間在法律上既有事先為基地利用權之可能，是本條自無介入適用之必要。況如解為有法定地上權之成立，無異於無視於此等當事人間可能存在之利用權，致與抵押權當事人之意思與合理預見相違反，自非所宜（參照謝在全先生著民法物權中冊修正四版、第571、572頁）。本件系爭土地原為訴外人施林阿双所有，於89年間設定抵押權予彰化六信合作社，施林阿双96年7月27日死亡後，由施永安等七人共同繼承而公同所有，系爭如附圖編號之房屋分別為上訴人施永安、施志龍、訴外人施志安所建造，嗣施志安再將其所建造之房屋贈與予上訴人施文弘，於99年7月12日彰化六信合作社聲請制執行，100年9月28日由被上訴人拍定取得系爭土地所有權，可見系爭土地與系爭房屋於抵押權實行時，亦非相同之數人共有，雖系爭房屋之所有人與系爭土地之共有人施永安等7人有親子、叔姪或姑姪、兄弟姊妹等密切之親屬關係，但依前揭說明，仍不能認上訴人等人之系爭房屋於被上訴人於100年9月28日因拍定取得系爭土地之所有權後，對系爭土地有法定地上權存在。
３、至於上訴人等人所援引之最高法院97年度台上字第1273號判決，該事件於最高法院廢棄原判決後，發回本院更為審理，本院以97年上更㈠字第32號審理後，雖爰用上開發回意旨而改判，然經當事人提起上訴，最高法院復以98年度台上字第478號變更其前開見解，認為基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立，而廢棄本院97年上更㈠字第32號判決，再次發回本院更為審理。本院以98年度上更㈡字第11號審理後，引用98年度台上字第478號發回意旨判決，經當事人再提起上訴，最高法院以99年度台上字第345號維持前開98年度台上字第478號判決見解，認為「系爭土地與系爭建物於抵押權實行時亦非相同之數人共有，不能因建物之共有人與土地之共有人間有親屬關係，即認有法定地上權存在。上訴人主張抵押權實行時，建物與土地已歸相同之人，或雖非完全相同，但建物與土地其他所有人間有親屬關係，亦應有民法876條第1項之適用云云，並無足採。」，並判決駁回上訴而確定。是上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈣、被上訴人依民法第767條規定訴請拆屋還地，有無權利濫用？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。查系爭土地已由被上訴人經法院拍賣程序拍定並取得所有權，上訴人等人有於系爭土地建有系爭房屋，且於本院言詞辯論終結時，該部分土地仍為上訴人等占有使用等情，既已為兩造不爭執之事實，並有現況照片附卷可稽，且上訴人等人占有系爭土地，復查無何正當合法權源，自構成無權占有，被上訴人為維護其所有權之完整性，依據上開規定，請求上訴人拆除系爭土地上如原審判決附圖所示之系爭房屋，並將該部分土地返還被上訴人，自非以損害他人為主要目的，而係權利之正當行使，不得指為權利濫用（或違反誠信原則）。
２、上訴人等人主張被上訴人居住於福興鄉，距系爭土地路程不到3分鐘，其於標購前依常情應當知曉系爭房屋係經施林阿双同意建屋，如非有基地利用權，應無自68年即存在迄今之理，被上訴人明知如此，竟執意惡意標購，事後訴請拆屋還地，其取得所有權顯係以妨害上訴人之占有為目的，有違誠信原則云云。惟按法院強制執行查封拍賣之標的物，除標的本身有投標資格限制者外，任何人均得參與競標。被上訴人於法院強制執行時，依法參與公開競標，而拍定取得系爭土地，自無從認為惡意標購。又權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。本件被上訴人於取得系爭土地所有權後，雖訴請拆屋還地，然其為能儘速利用該土地，審酌系爭房屋屋齡逾30年，目前呈荒廢狀態，且經折舊結果，已非昔日價值，如保留繼續使用，所需整修費用頗高，如拆除後整體重新規劃建築，其經濟效益勢將高於拆屋之不利益，核其係為圖自己利益所以致之，雖此舉足使上訴人等人利益受損，然顯非以損害上訴人為主要目的，益徵被上訴人依法行使所有權，應無違反誠信原則可言。再者，系爭土地上之各該系爭房屋均未辦理保存登記，依上訴人及被上訴人於原審提出之現狀照片觀之，荒廢已久，以此推算系爭土地為法院拍賣時，各該系爭房屋於當時亦應呈現無人使用之廢墟狀態，且於拍賣公告上，除陳施馨豪提出之租賃契約外，復無從以任何客觀公示方法使包括被上訴人在內之第三人得以知悉上訴人等人有與施林阿双間就系爭房屋基地有何租地建屋之關係存在，則自無法期待被上訴人應明查暗訪，並探究上訴人等與施林阿双間之內部法律關係後，始得參與競標。綜此，被上訴人循法律規定，取得系爭土地，嗣後，並依法行使其所有權，並無權利濫用及違反誠信原則可言。是以，上訴人等人此部分之主張，於法無據，並不可採。
㈤、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。上訴人等人既不能證明其屬有權占有系爭土地，其等現占有系爭土地，自屬無權占有。
六、綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人施永安、施文弘、施志龍所有或有事實上處分權之系爭房屋，無權占用被上訴人所有土地，上訴人施韾豪占用該等房屋，亦均無正當權源，已如前述，被上訴人本於所有人之物上請求權，請求上訴人施韾豪自系爭房屋騰空遷出；請求上訴人施文弘拆除如附圖所示編號Ａ、Ａ1建物；請求上訴人施永安拆除編號
Ｂ、Ｂ1、Ｄ、Ｄ1建物；請求上訴人施志龍拆除編號Ｃ、Ｃ1建物，並分別將各該房屋基地交還被上訴人，於法均屬有據，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由。又本件判決經宣示後即告確定，上訴人聲請免為假執行之宣告，核無必要，此部分請求，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，故不另逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 103 年 2 月 26 日