臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第131號上 訴 人 陳錫銘
陳錫輝共 同訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師李德正律師視同上訴人 黃卯生被 上訴 人 洪煌添訴訟代理人 王有民律師複 代理 人 陳瑾瑜律師上列當事人間請求返還合夥出資款等事件，上訴人對於中華民國102年1月21日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2235號第一審判決提起上訴，本院於民國103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。又按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。查本件被上訴人依合夥解散之法律關係，請求原審被告三人連帶清償合夥出資，上訴人陳錫銘、陳錫輝不服原判決並提起上訴，主張本件合夥尚未清算完成，此事由為原審被告共同事由之抗辯，依前揭說明，其上訴效力及於其他共同訴訟人黃卯生，爰列黃卯生為視同上訴人，先此敘明。
二、視同上訴人（下稱上訴人）黃卯生未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同）87年間與上訴人就原臺中縣○○市
○○○段○○○○段000000000000000地號土地及其上同段0000建號建物（下稱系爭不動產）之買賣投資成立合夥關係，約定每人以25%比例出資，並依該比例分配利潤，共同籌湊新台幣（下同）420萬元，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）標購系爭不動產。被上訴人依合夥約定提供資金120萬元供合夥事業使用；其餘300萬元則由上訴人陳錫銘出資50萬元，外加以訴外人蕭○○名義向原台中市第三信用合作社（已改制為三信商業銀行股份有限公司，下稱三信商銀）貸得250萬元，總計籌得420萬元供上訴人陳錫銘以其名義對外代表合夥向臺中地院標得系爭不動產。嗣系爭不動產於88年8月20日以450萬元售予訴外人張○○，本件合夥即因事業目的已完成而告解散，原應由全體合夥人進行清算，詎上訴人陳錫銘、陳錫輝無視被上訴人之要求，拒絕進行清算，被上訴人及本件上訴人黃卯生因而向法院訴請渠二人應協同辦理清算，經臺中地院99年度訴字第1191號、本院100年度上字第315號判決渠二人應協同被上訴人及本件上訴人黃卯生共同辦理合夥清算確定（下稱前案判決）。惟兩造嗣於101年8月13日進行會算，仍未獲有共識，被上訴人不得以而提起本訴。本件合夥經原審囑託旭昇聯合會計師事務所（下稱旭昇事務所）進行清算結果，被上訴人之出資款為120萬元，另代墊利息及相關費用為109,145元，而每人應分攤之虧損額為46,973元，故上訴人應返還被上訴人之合夥出資為1,262,172元（計算式：1,200,000＋109,145－46,973＝1,262,172）。以上被上訴人所請求返還之出資款，依民法第668條規定係屬合夥人全體公同共有之財產；又代墊利息及費用部分，均屬合夥財產所應返還被上訴人之款項及債務，因本件合夥最後係屬虧損情形，依民法第681條規定，上訴人應就此部分負連帶給付之責，爰依合夥解散之法律關係即民法第668條、第681條，請求上訴人三人連帶給付1,262,172元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡民法關於合夥，未有限制在取得法院命合夥人協同清算之確
定判決後，必須透過強制執行方式進行合夥清算；且實務上對合夥清算事件之強制執行，至多僅能以執行命令命雙方主動出面進行清算程序，兩造如對清算結果有爭執，仍要透過訴訟才能解決，上訴人抗辯應經強制執行程序執行清算云云，已超出強制執行程序所得達成之結果。且依民法第682條第1項規定文義反面解釋可知，合夥人於合夥清算後即可請求分析合夥財產，本件兩造於前案訴訟確定後，曾於101年8月13日在桃園長青法律地政士聯合事務所（下稱長青事務所）進行合夥清算，清算過程中上訴人之代理人對於被上訴人之代理人所提出之單據均逐一核對而無意見，被上訴人之代理人亦表示對其所列出應扣除項目及金額無意見，係因上訴人仍堅持渠等在最初已有實際出資，才導致最後清算結果未有共識。是以兩造確已履踐合夥清算程序，僅餘清算結果即金額歧異問題，此已非兩造繼續履踐清算程序所能解決，需賴法院認定。旭昇事務所之清算及鑑定報告，所依據資料為兩造分別提出，且上訴人已表示無意見，其結果無可爭執。而上訴人所爭執有無出資之爭點，業經前案確定判決認定，不容上訴人於本件訴訟中為相異之主張或請求。是以被上訴人依上開鑑定報告之清算結果，請求上訴人連帶給付1,262,172元本息，自屬有據。
㈢本件合夥四位合夥人每人最初應出資之金額為105萬元，合
計420萬元，當時係由被上訴人提供120萬元押標金，上訴人陳錫銘出資50萬元，另以訴外人蕭○○名義向三信商銀貸得250萬元湊足出資款。是以該250萬元部分，業以貸款方式為其餘合夥人補足出資，乃全體合夥人知悉並同意之出資方式，此由全體合夥人均同意共同負擔該貸款利息可證，應認本件合夥並無任何出資未完成情形。至於全體合夥人在順利買受系爭不動產後，轉由上訴人陳錫銘以其名義向三信商銀貸款270萬元，以清償上開250萬元貸款；及全體合夥人在出售系爭不動產後，以賣得之價金一部分清償上開陳錫銘之270萬元債務及利息等節，則係經全體合夥人同意之債務清償程序。依民法第682、697、698、699條規定，合夥清算之順序為「清償債務、返還出資款以及合夥財產之分析」，而民法第682條唯一限制必須在合夥清算後始能進行者，僅「合夥財產之分析」乙項，是本件經全體合夥人同意以貸款方式補足出資，再經全體合夥人同意而清償貸款或返還出資款，程序均屬合法。縱認本件合夥有未出資完成之情事，惟民法關於合夥未有任何規定必須先以訴訟請求出資完成後，始能進行清算程序；更未有法律禁止在清算程序中將屬於全體合夥人各項合夥出資、清償債務、代墊款項等義務，一次性計算出清算結果。再者，對於金錢或得易為金錢之出資債務，如於清算時亦以金錢為結算，則應無不能或不宜逕為折抵之情形，復從訴訟經濟層面考量，更不存在需先以訴訟命給付出資後、再以訴訟結算之必要。是以本件合夥縱有未出資完成情事，然此為全體合夥人所知悉且同意，則被上訴人在清算程序中將所有合夥相關帳目一次性加以清算，應為法所容許。
二、上訴人則以：上訴人陳錫銘、陳錫輝部分：
㈠本件合夥財產尚未清算完畢，被上訴人應依前案判決與上訴
人進行清算，或聲請強制執行，不得遽提起本件訴訟請求返還出資，否則不啻令前案判決形同具文，亦使上訴人徒遭前案訟累。
㈡否認全體合夥人均有實際出資完畢，亦否認有清算完結。兩
造固曾於101年8月13日在長青事務所會談，但沒有達成清算之結論，因上訴人認為已經清償給付完畢。原審並非囑託旭昇事務所為兩造進行清算，僅係就被上訴人所主張之計算方式鑑定正確與否，自非兩造之共同清算，被上訴人本不得提起本件訴訟，自不能藉由訴訟進行中提出之鑑定，做為起訴合法之依據。又民法第681條係規定合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之數額方負連帶責任，惟被上訴人本件所為請求非針對不足額部分，自無理由。
上訴人黃卯生部分：經合法送達，未於言詞辯論期日到場，
亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟據其於原審之陳述略以：有關合夥之資料大部分由上訴人陳錫銘保管，希望被上訴人能與上訴人陳錫銘核算清楚。
三、原審判命上訴人陳錫銘、陳錫輝應連帶給付被上訴人1,262,172元，及自101年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造聲請分別酌定擔保金宣告准予或免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人對敗訴部分未聲明不服。上訴人陳錫銘、陳錫輝對敗訴部分提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人陳錫銘、陳錫輝之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、上訴人陳錫銘、陳錫輝與被上訴人經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人與被上訴人成立合夥關係，約定出資比例為每人25%
，並共同籌資420萬元投資不動產買賣，其中被上訴人出資120萬元，且系爭不動產事後以450萬元賣出，合夥已經解散。臺中地院及本院前案已判決命上訴人陳錫銘、陳錫輝應協同被上訴人、上訴人黃卯生共同辦理清算程序。
⑵原審法院經兩造合意委請旭昇事務所，根據兩造所提供及參
酌前案即臺中地院99年度訴字第1191號、本院100年度上字第315號卷內之相關資料進行鑑定，鑑定內容認為被上訴人得請求返還之出資款為120萬元、代墊相關費用為109,145元，扣除被上訴人應分擔之虧損46,973元，被上訴人得請求合夥給付1,262,172元。
⑶上訴人陳錫銘為系爭合夥之執行業務合夥人。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人得否直接請求合夥人個人連帶給付1,262,172元？⑵被上訴人請求上訴人連帶給付1,262,172元，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：上訴人與被上訴人成立合夥關係，約定出資比
例為每人25%，並共同籌資420萬元投資不動產買賣，其中被上訴人出資120萬元，且系爭不動產事後以450萬元賣出，合夥已經解散。臺中地院及本院前案已判決命上訴人陳錫銘、陳錫輝應協同被上訴人、上訴人黃卯生共同辦理清算程序等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有
；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第682條第1項分別定有明文。又所謂合夥清算係指清算人所為了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產而言，並不僅限於結算帳目即為完結，此有最高法院18年上字第2536號判例可資參照。本件被上訴人雖主張於前案判決確定後，兩造曾於101年8月13日在長青事務所進行合夥清算，清算過程中上訴人之代理人對於被上訴人之代理人所提出之單據均逐一核對而無意見，故合夥清算程序應已完結等情，然為上訴人所否認。經查：
⑴本件系爭合夥並未選任清算人，故應以全體合夥人為清算人
，業為兩造所不爭，故應堪認定。又被上訴人自承：本件合夥出資共420萬元購買系爭不動產，依合夥約定由兩造四位合夥人每人出資25%，然被上訴人實際出資120萬元、上訴人陳錫銘出資50萬元、上訴人陳錫輝、黃卯生則未出資，另被上訴人曾代墊如原審判決附表（下稱附表）所示之貸款利息及相關費用共計309,145元，經以貸款所得20萬元抵扣後，尚墊付109,145元；另被上訴人墊付系爭不動產出賣時之相關費用及水電費用共計178,746元等情，亦為上訴人所不爭，則本件合夥之合夥人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生既然未按合夥約定實際出資，自應於合夥清算程序先請求合夥人履行出資義務，實現合夥之債權，始能為合夥清算程序完結，若合夥人未先履行出資，僅就被上訴人與上訴人陳錫銘實際彙算，將無法計算合夥財產不足清償部分之債務範圍，亦無法認定合夥人依民法第681條，就「合夥財產不足清償合夥債務之不足額」應負連帶責任之範圍。
⑵被上訴人雖主張本件合夥人未出資部分係以訴外人蕭○○名
義貸款250萬元支付，其後再另以上訴人陳錫銘名義貸款270萬元，其中250萬元清償蕭○○前揭250萬元貸款，剩餘20萬元用以支付附表所示相關費用，嗣系爭不動產出賣後將所獲價金清償前揭270萬元貸款，故其餘合夥人出資業以貸款方式補足出資，故應無出資未完成之情事等情，惟查：本件合夥人未履行出資已如前述，被上訴人前揭主張貸款購買系爭不動產情形，應屬上訴人陳錫銘之出資，且本件系爭不動產出賣後，又未經合夥清算程序，違反民法第682條規定，先行償還前揭合夥人陳錫銘之270萬元出資額，故被上訴人主張合夥人均已完成出資云云，顯不足採信。
⑶本件兩造雖經原審法院函請旭昇事務所鑑定並製作如原審判
決所示之清算表，然本院揆之該清算表僅就購買系爭不動產之收入及支出進行彙算，並未將合夥人未履行合夥出資部分列入考量，亦未計算出合夥財產不足清償合夥債務之範圍，顯不符合夥清算程序，故本件應認合夥尚未清算完結，依民法第698條返還出資額，應無理由。
㈢綜上所述，本件合夥之合夥人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生尚未
履行合夥出資，合夥現有財產尚未實際特定，亦未計算合夥財產清償合夥債務不足額之範圍，故本件合夥尚未清算完結，被上訴人自不得請求合夥返還出資額，而本件被上訴人依民法第668條、第681條請求上訴人連帶返還出資額，為無理由，不應准許。原審疏未查明，僅命旭昇事務所計算購買系爭不動產之收入及支出明細，依此認定被上訴人得請求返還出資額，於法不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文所示。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 103 年 4 月 16 日