臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第134號上 訴 人 張正雄
張正導張書晨共 同訴訟代理人 莊慶洲律師複代理人 陳興蓉律師
張吟華廖翊芬被上訴人 吳財英訴訟代理人 許博堯律師複代理人 胡玉龍上列當事人間拆屋還地請求繼續審判事件，上訴人對於民國101年12月7日臺灣臺中地方法院101年度續字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國100年11月22日在臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）100年度訴字第2152號請求拆屋還地事件所成立之和解，其內容為上訴人願於101年3月15日前將坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱33地號土地）上如和解筆錄附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分面積33平方公尺之建物及圍籬一併拆除，並將上開土地交還被上訴人（下稱系爭和解）。因附圖所示編號Ａ部分建物，係屬門牌號碼臺中市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋）之「正身」，而系爭房屋尚有其他共有人存在，卻未一同被訴而成立和解，當事人顯不適格，根據日據時期戶籍簿冊資料，系爭房屋於日據時期門牌為臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，上訴人先祖張有長於明治39年（民國前6年）即轉居該址，故系爭房屋至少在日據時期即已存在，而附圖所示編號Ａ部分之建物為系爭房屋正身部分，確為土角厝，未曾改建，大正15年（即民國15年）張有長死亡後，該戶再由其子張金娥戶主相續，於35年10月初設戶籍時，張金娥並為戶長，且為系爭房屋之基地即臺中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地之所有權人；另依系爭房屋之稅籍資料記載，於45年1月起課時，即以訴外人張棟樑、張登科為納稅義務人，然系爭房屋之基地直至61年8月30日（應為31日之誤）始以買賣為原因，由張金娥分別移轉登記予張棟樑、張登科所有，則由系爭房屋起課時間與其基地移轉登記時間二者不同，亦足見系爭房屋並非張金娥贈與給張棟樑、張登科二人，故系爭房屋之事實上處分權應由張有長全體子孫繼承，或至少為張棟樑、張登科二人取得。而張有長之子孫繼承，不僅上訴人三人而已，上訴人實僅為張棟樑之繼承人，且上訴人張正雄、張正導、張書晨就系爭房屋持分比率分別為3592分之702、3592分之703、3592分之702，共計3592分之2107，尚餘3592分之1485為其他公同共有人之持分，然系爭和解筆錄未見其他公同共有人參與其中，或授權予上訴人三人，於法不合，又當事人適格要件，無論訴訟進行至如何之程度，法院應隨時依職權調查，且上訴人於原審法院100年度訴字第2152號拆屋還地事件審理時，並未自認系爭房屋事實上之處分權僅屬於上訴人三人，是系爭和解當事人之適格即有欠缺，該和解即有無效之原因，爰依民事訴訟法第380條第2項規定，請求繼續審判等語，並聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
二、被上訴人則以：系爭房屋稅籍之起課時間為45年1月，故系爭房屋之建造日期應在44、45年間左右，並非在日據時期，蓋系爭房屋若於日據時期即已建造者，該房屋稅籍起課時間應在臺灣光復後初期之34、35年間。另由戶籍謄本資料可知，系爭房屋皆由上訴人家族（即張棟樑及其子孫）所居住，又上訴人既長期居住系爭房屋，對系爭房屋事實上處分權人自最熟悉，其在原審法院100年度訴字第2152號拆屋還地事件既自認對系爭房屋有事實上處分權，系爭和解當事人適格應無欠缺。再者，被上訴人於81年7月24日向訴外人王清發買受33地號土地時，雙方於買賣契約第13條第1項約定「本件買賣上之地上建物部份，由甲方（即買受人吳財英亦即被上訴人）自行負責拆除，但拆除中有任何問題，由乙方（即出賣人王清發）出面排除問題」，王清發並在簽約當時出具由張棟樑所簽名蓋章，願同意拆除地上物之同意書，足見系爭房屋之建造人應為張棟樑。是系爭和解筆錄成立之時並未有無效或得撤銷之原因存在。縱上訴人請求繼續審判之事由屬實，該事由亦明顯在簽立系爭和解筆錄之前即已存在，系爭和解筆錄係由兩造簽名，系爭和解成立時並未有無效或得撤銷之原因存在，上訴人之請求繼續審判，與法不合等語置辯。並聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭房屋未辦理保存登記，其占用被上訴人所有33地號土地如附圖所示Ａ部分面積33平方公尺。
㈡臺中市○○區（99年12月25日縣市合併前為臺中縣○○鄉○
○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號地址，於日據時期門牌為臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，35年10月1日初設戶籍時，門牌為○○鄉員林村2鄰村內巷7號，嗣於43年5月12日整編為村內巷19號，再於77年6月1日門牌整編為現址。（見本院卷一第105頁、第188頁）㈢依臺中市政府地方稅務局豐原分局101年5月4日中市稅豐分
字第0000000000號函送101年5月1日列印之稅籍紀錄表及平面圖，系爭房屋經歷年數56年，張正雄、張書晨、張正導、張登科就系爭房屋之持分比例分別為3592分之702、3592分之702、3592分之703、3592分之1485。系爭房屋構造與稅籍紀錄表所載相同。（見原審卷第108-113頁）㈣系爭房屋之基地於69年重劃前原為臺中縣○○鄉○○○段○○
○○○號土地，自35年7月16日起係張金娥所有（見本院卷一第28頁），該土地於00年0月00日分割新增28-3地號土地，並同時以買賣為原因，將28-3地號土地登記為張登科所有，且於69年間土地重劃為自強段33地號土地。而重劃前上開28-1地號土地，於61年8月31日分割後剩餘土地並於同日以買賣為原因，登記為張棟樑所有，並於69年間土地重劃為自強段34地號土地。（見本院卷一第28-32頁、第35-38之1頁）㈤上訴人張正雄、張正導之父張棟樑之全體繼承人曾於96年6
月7日訂定遺產分割契約書，約定就張棟樑之遺產中關於系爭房屋之權利範圍共3592分之2107，由上訴人張正雄、張正導、張書晨三人繼承，依序取得3592分之702、3592分之703、3592分之702之權利比例。（見原審卷第50-68頁、第76-78頁）
四、兩造爭執之事項：㈠對於系爭房屋有事實上處分權者，是否僅上訴人三人？㈡由上訴人三人與被上訴人成立系爭和解，其當事人之適格是
否欠缺？㈢上訴人以系爭和解有無效之原因，請求繼續審判是否有理由
？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380條第3
項準用同法第500第1項及第2項規定，應自和解成立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院70年臺抗字第291號判例參照）。查本件兩造間系爭和解成立於100年11月22日，而上訴人係於100年12月20日具狀請求繼續審判，此有系爭和解筆錄及民事請求繼續審判狀在卷可憑（見原審卷第4-6）。準此，上訴人請求繼續審判，並未逾30日之不變期間，合先敘明。
㈡對於系爭房屋有事實上處分權者，是否僅上訴人三人？
⒈按房屋戶口設籍之人非必為房屋所有人，或有事實上處分
權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地。又未辦理所有權第一次登記之房屋讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院95年度臺上字第98號判決參照），查日據時期門牌臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，00年00月0日初設戶籍時，門牌為○○鄉員林村2鄰村內巷7號，之後經歷二次門牌整編及一次行政區域調整成臺中市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號（即系爭房屋之門牌）等事實，為兩造所不爭執，並有臺中市○○區戶政事務所102年6月4日中市00000000000000號函附日據時期戶籍調查簿、初設戶籍登記申請書、門牌對照表（見本院卷一第188-214頁）及上訴人提出之門牌證明書（見本院卷一第105頁）在卷可稽；又日據時期門牌臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，原戶主為張有長，戶內人口有長男張金娥、孫張棟樑（張金娥三男），嗣張有長在大正00年（即民國00年）0月00日死亡，即由張金娥戶主相續，並任戶主，戶內人口仍有張棟樑，並新增在大正15年（即民國15年）10月1日才出生之張登科（張金娥五男）等情，亦為兩造所不爭，並有臺中市北屯區戶政事務所102年5月29日中市000000000000000號函附戶籍資料（見本院卷一第126-173頁）及上訴人提出日據時期戶籍資料（見本院卷一第62-68頁）可證，均堪信為真實。再者，由前開臺中市○○區戶政事務所及臺中市北屯區戶政事務所函附戶籍資料及上訴人於原審提出之戶籍資料（見原審卷第241、242頁）觀之，日據時期門牌臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，該戶於35年10月1日初設戶籍時，即分三戶，分別為臺中縣○○鄉員林村2鄰7戶（戶長為張金娥）、8戶（戶長為張棟樑）、9戶（戶長為張登科），然三戶之門牌同為村內巷7號，嗣於43年5月12日該門牌整編為村內巷19號，再於77年6月1日整編為現址，足見張有長、張金娥、張棟樑、張登科均曾居住於日據時期門牌臺中州豐原郡○○庄上員林28番地，只是張登科係在張有長死亡後出生，嗣後張金娥並於61年7月12日遷居於臺中市○區○○里○○○巷00號，而61年10月9日以後張登科亦先後遷居於臺中市○區○○里○○○巷00號、臺中市○○區○○里○○路○○巷○弄○○號，故現僅張棟樑及其子孫留居於該址，及占有使用系爭房屋，堪予認定。
⒉根據臺中市政府地方稅務局豐原分局000年0月0日中市稅
豐分字第0000000000號函送101年5月1日列印之稅籍紀錄表及平面圖（見原審卷第108-113頁）及兩造提出之系爭房屋稅籍證明書（見原審卷第155頁、第131頁背面、本院卷一第80頁），可知系爭房屋起課年月為45年1月，經歷年數56年，就系爭房屋之持分比例，張棟樑（死亡後由張正雄、張書晨、張正導繼承，詳後述）、張登分別為3592分之2107、3592分之1485，系爭房屋目前構造與稅籍紀錄表所載相同（即土造）等情，為兩造所不爭執，堪信為真。又系爭房屋之基地於69年重劃前原為臺中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，自35年7月16日起係張金娥所有，該土地於61年8月31日分割新增28-3地號土地，並同時以買賣為原因，將28-3地號土地登記為張登科所有，且於69年間經土地重劃為自強段33地號土地。而重劃前上開28-1地號土地，於61年8月31日分割後剩餘土地並於同日以買賣為原因，登記為張棟樑所有，並於69年間經土地重劃為自強段34地號土地等事實，復為兩造所不爭執，並有上訴人提出之日據時期土地登記總簿暨重造前舊簿在卷可稽（見本院卷一第28-32頁、第35-38之1頁），則兩造雖不爭執張金娥於00年0月0日死亡時，其繼承人除三男張棟樑、五男張登科外，尚有其他繼承人亦均未拋棄繼承，但由前開系爭房屋之稅籍資料及其基地所有權移轉歸屬情形，均與張棟樑、張登科有關，並參酌前述張金娥、張棟樑、張登科分戶與居住同一門牌等情形觀之，足認於張金娥死亡後，系爭房屋事實上處分權，非僅張棟樑一人單獨取得。況張棟樑之全體繼承人曾於96年6月7日訂定遺產分割契約書，約定就張棟樑之遺產中關於系爭房屋之權利範圍共3592分之2107，係由上訴人三人繼承，並依序取得3592分之70
2、3592分之703、3592分之702之權利比例，此亦為兩造所不爭，且有臺中市雅潭地政事務所101年0月0日雅地一字第0000000000號函附分割繼承登記申請書與附件可佐（見原審卷第50-68頁、第76-78頁），益證上訴人三人因繼承張棟樑遺產而取得系爭房屋部分事實上處分權，蓋倘若系爭房屋事實上處分權，全部歸屬張棟樑取得，則其繼承人應無僅分割系爭房屋3592分之2107持分之理，是張登科於生前亦有取得系爭房屋部分事實上處分權，應足認定。㈢由上訴人三人與被上訴人成立系爭和解，其當事人之適格是
否欠缺？⒈按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的，有實施訴
訟之權能而言，此項權利之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例參照），是必須當事人對於為訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之；又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院95年度臺上字第98號判決參照）；次按共有物之處分，應得共有人全體之同意，此觀民法第819條第2項之規定自明。故訴請共有人除去共有物，應以共有人全體為被告，當事人始為適格，其為訴訟標的之法律關係，於共有人全體有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體即屬必須合一確定（最高法院86年度臺上字第1474號裁判參照）。再者，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺（最高法院67年臺抗字第480號判例參照），是訴請拆除共有房屋者，應以房屋共有人全體為被告，其當事人之適格始無欠缺。本件系爭房屋未辦理保存登記，且對系爭房屋有事實上之處分權人，不僅上訴人三人，已如前述，則被上訴人請求拆除如附圖所示Ａ部分建物，因拆屋係事實上之處分行為，依民法第819條第2項規定，其拆除自應得事實上處分權人全體之同意，而取得系爭房屋事實上之處分權者，除上訴人三人外，尚有張登科，亦如前述，而張登科於00年0月0日死亡後，其繼承人均未向法院拋棄繼承，復為兩造所不爭執，並有臺灣臺中地方法院家事法庭102年11月20日中院彥家方字第119970號函在卷可稽（見本院卷二第143-148頁），則系爭房屋之部分事實上處分權自屬張登科遺產，應由其全體繼承人繼承而為公同共有，而張登科之繼承人有長男張景松等人，亦有被上訴人提出之戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院卷一第233頁、第321-325頁），系爭房屋之拆除自亦應得張登科全體繼承人之同意始可為之。被上訴人僅請求上訴人三人拆除如附圖所示Ａ部分之建物，其當事人之適格，即有欠缺。
⒉次按關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，
無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度臺上字第905號裁判參照）。又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，為民事訴訟法第279條第3項所明定。查原審法院100年度訴字第2152號拆屋還地事件100年9月15日言詞辯論期日，被上訴人主張：請庭上確認系爭房屋之事實上處分權是否為被告（即上訴人）所有等語，上訴人三人旋即當庭陳述：「系爭房屋之事實上處分權是我們的。其他另具狀補陳。」等語（見原審法院100年度訴字第2152號拆屋還地事件100年9月15日言詞辯論筆錄），乃係上訴人就被上訴人主張其有系爭房屋事實上之處分權予以自認，固無疑義。惟嗣後上訴人提起上訴時，於102年5月20日上訴理由（三）狀表明：「原審法官當庭提問為『房子是不是你們的？』而非是否『僅』為被告三人所有，而被告回答：『是』，可見被告並未自認系爭房屋之事實上處分權『僅屬於』被告三人」等語（見本院卷一第102頁），並提出前開日據時期戶籍、土地登記總簿等資料，顯含有撤銷上述自認事實之意思，而根據前開㈡所述，上訴人以前所為其有事實上處分權之自認，既足證明與事實不符，且係出於錯誤，則上訴人依民事訴訟法第279條第3項撤銷自認，於法自無不合，是被上訴人辯稱上訴人在原審法院100年度訴字第2152號拆屋還地事件自認對系爭房屋有事實上處分權云云，雖屬實情，亦不足為有利於被上訴人之認定。
㈣上訴人以系爭和解有無效之原因，請求繼續審判是否有理由
？⒈按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判
，民事訴訟法第380條第2項定有明文。而訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（最高法院43年臺上字第1075號判例參照）。而所謂私法上無效或得撤銷之事由，例如：和解有內容違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或和解有詐欺、脅迫、錯誤（錯誤應受民法第738條之限制）等情形。至於所謂訴訟法上無效或得撤銷之事由，例如：和解之當事人無當事人能力或無訴訟能力、當事人不適格、訴訟代理人無特別代理權等情形。再按當事人適格欠缺者，法院應判決駁回原告之訴，不得就原告之訴為實體上有無理由之裁判，自亦不得為訴訟上之和解（最高法院79年度臺抗字第415號裁判參照），本件系爭和解內容，係拆除系爭房屋如附圖所示Ａ部分之建物，惟被上訴人非以系爭房屋有事實上處分權人全體為被告，僅以上訴人三人為被告起訴，其當事人即非適格，既如前述，則系爭和解即有訴訟法上無效之原因，是上訴人請求繼續審判，於法自屬有據。
⒉又按民事訴訟法第380條第2項規定，和解有無效或得撤銷
之原因者，當事人得請求繼續審判，而請求繼續審判，係請求法院就和解成立前之原訴訟續行判決程序，上訴法院非將原判決廢棄發回原法院，不能達此目的；且上訴法院事實上亦無從續行下級法院之判決程序。是當事人對於駁回繼續審判請求之判決提起上訴，上訴法院認為和解有無效或得撤銷之原因者，應認上訴為有理由，而將原判決廢棄發回，命原法院就原訴訟續行程序，依一般規定而為判決，不得自為本案之辯論及裁判（參見「民事訴訟法」，吳明軒著，98年10月修訂8版第0000-0000頁）。本件系爭和解既有無效之原因，上訴人之上訴非無理由，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，原審就上訴人繼續審判之請求逕予駁回，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，而將本事件發回原審法院更為裁判，自屬有理由。爰由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 102 年 11 月 26 日