臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第266號上 訴 人 蔡信永
廖載興洪素真陳勝和程玉雲林柔邑共 同訴訟代理人 陳浩華律師共 同複代 理 人 賴皆潁律師
陳博芮被上 訴 人 賴郁雯訴訟代理人 羅豐胤律師
謝采薇律師複代 理 人 陳明鋒
陳小華上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年3月12日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1382號第一審判決提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蔡信永給付超過新台幣貳萬元、上訴人廖載興給付超過新台幣壹萬元、上訴人洪素真給付超過新台幣貳萬元、上訴人陳勝和給付超過新台幣貳萬元、上訴人程玉雲給付超過新台幣壹萬元、上訴人林柔邑給付超過新台幣貳萬元之本息，及上開金額之利息起算日超過民國一０一年十月三十一日部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，上訴人蔡信永、洪素真、陳勝和、林柔邑各負擔百分之二，上訴人廖載興、程玉雲各負擔百分之一。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人於原審起訴時原係依兩造民國（下同）101年3月10日與春耕不動產經紀股份有限公司（下稱春耕不動產）簽訂之「不動產委託銷售契約書（專任委託）」（下稱系爭委託銷售契約書）第6條第2項約定，請求上訴人應加倍返還定金新台幣（下同）200萬元予被上訴人，然因春耕不動產已返還現金10萬元及票面金額90萬元之支票予被上訴人，是被上訴人請求上訴人應返還定金100萬元及利息。嗣於本院具狀增加依民法第249條第3款規定作為請求依據，查被上訴人於原審及本院均係請求上訴人加倍返還定金，其訴訟標的相同，經核其於本院所為係就其請求之訴訟標的補充法律上之陳述，而非屬訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人原起訴係請求上訴人應共同給付被上訴人100萬元及利息，嗣於本院言詞辯論期日更正聲明為上訴人應依應有部分比例給付被上訴人100萬元及利息（見本院卷126頁反面），核係更正其訴之聲明，於法並無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人蔡信永、廖載興、洪素真、陳勝和、程玉雲、林柔邑
等6人，於101年3月10日與春耕不動產簽訂系爭委託銷售契約書，將渠等共有且應有部分過半數之臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，按上訴人蔡信永、洪素真、陳勝和、林柔邑之應有部分均為360分之40，上訴人廖載興、程玉雲之應有部分均為360分之20，合計已過半），以每坪單價40萬元，分4期各10%、10%、10%、70%繳清價款為條件，委託春耕不動產代為出售。而依系爭委託銷售契約書契約第6條約明：「仲介成交後，甲方（即上訴人6人）應於二日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。…甲方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履約者視為違約。甲方於仲介成交後反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任。」嗣於春耕不動產營業員陳品文之招攬下，被上訴人應允依賣方所開立之前述條件買受系爭土地，被上訴人乃於101年3月12日與春耕不動產簽訂「不動產買賣斡旋/承諾契約書」（下稱系爭斡旋契約書），約明以每坪單價40萬元，分4期各10%、10%、10%、70%繳清價款為條件，向上訴人等6人買受系爭土地。被上訴人並於101年3月12日給付要約斡旋金10萬元，請春耕不動產營業員陳品文向賣方即上訴人轉達買受誠意，並確認渠等之出售意願。次日即101年3月13日，仲介陳品文回電向被上訴人表示，其已向上訴人一一確認出售意願，上訴人皆允諾依此條件出售系爭土地，上訴人林柔邑更已於斡旋契約書上簽名確認，其他未簽署之上訴人亦表同意，惟表示直接見面簽約即可，不願多跑一趟等語，雙方遂於買賣之意思表示相互合致之情形下，約定於3月17日見面簽署細部書面契約，故本件春耕不動產業已仲介成交。
㈡依系爭斡旋契約書第5條第2項約明，仲介成交後，斡旋金轉
為定金之一部分，故被上訴人前支付之斡旋金10萬元，於101年3月13日仲介成交後，已轉為定金。而被上訴人經春耕不動產告知，確認系爭土地買賣成交後，再於101年3月16日交付定金90萬元之支票1紙，前後共計給付定金100萬元。詎上訴人明確承諾願按系爭委託銷售契約書之內容出售系爭土地予被上訴人，及春耕不動產仲介成交，並為兩造約妥簽署書面契約之日期後，竟無故毀約，於簽約前1日即3月16日晚間
8、9時許，忽致電春耕不動產表示不願出售土地，嚴重違反系爭委託銷售契約書之約定。為此，春耕不動產乃於101年3月26日委請律師發函予上訴人等人，表示春耕不動產業已仲介成交，催請渠等依約出面辦理簽約手續等語，然上訴人仍置之不理，嚴重損害被上訴人之締約權益。
㈢從而，被上訴人依系爭委託銷售契約書第6條第2項，自得請
求上訴人加倍返還定金200萬元。又因其中100萬元之定金，業經春耕不動產返還予被上訴人，故被上訴人僅請求上訴人依約給付剩餘之定金100萬元。爰依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定及民法第249條第3款之規定請求上訴人依應有部分比例給付被上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈣系爭委託銷售契約書左上方前言已載明：「契約審閱權：本
契約書於中華民國101年3月7日經委託人審閱3日（契約審閱期間至少3日），委託人已詳閱並充分瞭解本契約書之內容無誤。」等語，是上訴人等既於前言「立委託書人」處簽名，應認上訴人等確已充分瞭解系爭委託銷售契約書之內容係專任委託性質，縱春耕不動產並未實際給予上訴人3天之審閱期間，亦難認上訴人等有未能充分瞭解契約內容之時間，致造成不公平之情事。
㈤按兩造就系爭不動產買賣事宜，均係委託春耕不動產辦理，
而依春耕不動產受託處理買賣不動產之慣例，係得代客戶收受價金，保管至簽約時再交付。是被上訴人既於上訴人專任委託春耕不動產銷售系爭土地期間（即101年3月10日起至同年月31日止），願依上訴人所提出每坪40萬元之售價購買，並委請陳品文代向受上訴人專任委託銷售之李豪晃要約承買系爭土地，且經李豪晃向上訴人等人確認同意出售，則兩造間就系爭土地買賣價金之意思表示既已合致，已視為仲介成交。上訴人依系爭委託銷售契約書第6條第1項約定，自負有於仲介成交後2日內與被上訴人簽訂不動產買賣契約書之義務。
㈥上訴人林柔邑101年3月13日於系爭斡旋契約書上簽名，承諾
願以每坪40萬元出賣系爭土地予被上訴人之效力，應及於其他共有人。上訴人雖援引土地法第34條規定，辯稱上訴人林柔邑於101年3月13日於系爭斡旋契約書上簽名，僅其同意以該價格出售予被上訴人，對其他共有人不生效力云云。然依李豪晃及陳品文於原審之證述可知，李豪晃係與上訴人6人一一聯繫確認同意以每坪40萬元之價格出售予被上訴人，非僅上訴人林柔邑1人同意，並約定買賣雙方於101年3月17日至春耕不動產簽約，但因上訴人程玉雲於簽約前一日電告欲變更以每坪45萬元出售系爭土地，而李豪晃聯繫其他共有人時，又無法取得以相同價格出售之共識，致兩造未能依約簽訂買賣契約書，上訴人實已違反系爭委託銷售契約書第6條之約定，自應加倍返還定金予被上訴人。
㈦消費者保護法第12條及民法第247條之1規定意旨，係避免使
用定型化契約業者對消費者隱匿重要之交易資訊，或故意不讓消費者瞭解簽約之內容，致消費者輕率簽約、受有重大不利益；然上訴人等6人與春耕不動產簽署一般委託書或專任委託書之際，均有充分時間瞭解不動產委託銷售契約書內容、討論售價及簽署一般、專任委託書所授權仲介處理出賣係爭土地之效力不同等事，上訴人僅空言主張系爭不動產委託銷售契約書有違反誠信原則、對消費者顯失公平，並未提出事證以實其說，顯無理由。
㈧退步言之，倘本院仍認為依債權契約相對性，被上訴人不得
依系爭專任委託書第6條第2項之約定，向上訴人請求加倍返還定金。然因上訴人業因春耕不動產依前揭專任委託權限代為收受被上訴人依要約書所交付之現金10萬元及票面金額90萬元支票之定金，依民法第249條第3款規定，可知倘上訴人反悔不賣，致兩造無法履行簽定系爭不動產買賣契約等事宜，自應加倍返還被上訴人所支付之定金數額。是以，被上訴人依民法第249條第3款規定亦得請求上訴人加倍返還定金，請求鈞院擇一判決之。
二、上訴人則抗辯稱：㈠因系爭委託銷售契約書之審閱日期為春耕不動產所倒填，否
則其簽約日為101年3月10日，何以審閱期間竟為簽約日前之101年3月7日至同年月10日。足證被上訴人簽訂系爭斡旋契約書時，系爭委託銷售契約書仍在上訴人之審閱期間，對上訴人自不生契約之效力，更遑論兩造間有買賣要約之合致。再者，依消費者保護法第11條之1規定，定型化契約應有30日之審閱期間。且依內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第7條第2項約定，春耕不動產應提供上訴人近三個月之成交行情，作為上訴人訂定售價之參考，然春耕不動產未提供上訴人近三個月之成交行情，供上訴人做為訂定售價之參考，且上訴人之審閱期遭春耕不動產倒填，上訴人之審閱期完全遭受剝奪，上訴人於簽約前並未有時間詳細閱讀契約條款，亦未得到春耕不動產所提供之委託標的附近之成交行情，應構成違反誠實信用原則而對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條、民法第247條之1規定，上訴人自得主張其與春耕不動產簽立之專任委託書無效。況被上訴人既係在上訴人之審閱期間簽訂斡旋契約書，對上訴人自不生效力。
㈡依「債之相對性」原則，被上訴人不得依系爭爭委託銷售契
約書第6條第2項之違約罰責之約定，向上訴人請求本件金額。另春耕不動產並無代收定金之權利，又如代收後未交付上訴人，該要約之意思表示亦不及於上訴人，上訴人自無與被上訴人簽訂買賣契約之義務，蓋系爭委託銷售契約書並無授與春耕不動產代收買賣價金之權利，縱其收受後亦應交付上訴人，被上訴人之要約始及於上訴人。又系爭委託銷售契約書第6條約定，仲介成交後，甲方（即上訴人）應於2日內至乙方（即春耕不動產）指定之處所與買方簽訂不動產買賣契約書。該條所謂之仲介成交後，應解為賣方同意該價金售出並收受定金後，始有2日內至乙方指定之處所與買方簽訂不動產買賣契約書之義務。否則A出價比B高，仲介公司與B 通謀，收受其定金即可約束出賣人。況不動產買賣，收受價金為重要之條件，為求謹慎均由出賣人親自收受或向指定專戶為之，此為市場交易之習慣，亦在防止仲介公司侵吞款項。是被上訴人主張春耕不動產有收受定金之權，並於收受後即對上訴人發生效力云云，即無可採。
㈢上訴人林柔邑於101年3月13日於系爭斡旋契約書上簽名，其
效力並不及於其他共有人：按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，土地法第34條定有明文。準此，上訴人林柔邑於101年3月13日於系爭斡旋契約書上簽名，僅其同意以該價格出售予被上訴人，對其他共有人即其他上訴人自不生效力。本件上訴人於101年3月10日簽訂系爭委託銷售契約書後，因認與被上訴人之契約並無合致，遂於同年4月14日與第三人朱家慧另行簽訂買賣契約，此有通知其他共有人行使優先承買權之存證信函可證，是上訴人並無惡意再出售之情事。
㈣審閱權之目的在於避免定型化契約造成偏袒於製作定型化契
約之人之不公平情形，本案審閱期明顯遭到剝奪，審閱期能否拋棄此於實務上亦有爭執，否則只要仲介公司要求相對人放棄審閱權利，審閱期保障消費者之目的將蕩然無存，原審以上訴人拋棄審閱權，於法尚有不合。且被上訴人僅繳交不知能否兌現之支票交由仲介公司收取，如該票據開立更高之金額，上訴人也應承擔收取定金之風險，此不合常情，收取定金應得上訴人之同意，上訴人方得預知其收受定金之風險。況陳品文收受之10萬元，此為斡旋金之性質，非定金之性質，原審將斡旋金認定為定金與契約約定不符，於法亦屬無據。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依系爭委託銷售契約書第6條第2項約定，應加倍返還定金200萬元予被上訴人，然因春耕不動產已返還現金10萬元及票面金額90萬元之支票予被上訴人，是被上訴人請求上訴人應返還定金100萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101年6月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於101年3月10日就渠等共有坐落臺中市○○區○○段
○○○○號土地，委託春耕不動產以每坪單價40萬元銷售，並簽署專任委託之不動產委託銷售契約書。
㈡被上訴人於101年3月12日與春耕不動產簽署不動產買賣斡旋
/承諾契約書，表示願以每坪單價40萬元購買系爭土地，並交付斡旋金現金10萬元予春耕不動產。
㈢上訴人林柔邑於101年3月13日在上開斡旋契約書「賣方簽署承諾欄」之簽名為真正。
㈣春耕不動產已於101年4月11日返還現金10萬元，及支票號碼DDA0000000，票面金額90萬元之支票予被上訴人。
五、兩造爭執事項：㈠系爭委託銷售契約書是否合法生效？此涉及系爭契約之審閱
日期（101年3月7日），有無倒填之情形？上訴人是否已拋棄審閱權？系爭委託銷售契約書是否有違反消費者保護法第12條及民法第247條之1之規定而無效之情事？㈡被上訴人可否依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定，對
上訴人請求加倍返還定金？此涉及該委託銷售契約書第6條第2項之約定於兩造間是否發生效力？若發生效力，則上訴人有無依系爭委託銷售契約書第6條約定，對春耕不動產負與被上訴人簽訂不動產買賣契約書之義務？此涉及本件是否已達系爭委託銷售契約書第6條第2項所約定「仲介成交」之問題？㈢春耕不動產有無代收定金之權利？㈣被上訴人依民法第249條第3款之規定，請求上訴人加倍返還
定金，有無理由？
六、本院判斷：㈠系爭委託銷售契約書是否合法生效部分？經查，
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第2項定有明文。然查，該規定之立法目的，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分瞭解定型化契約條款之機會，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害；故僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給予消費者30日之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。又法並無明文禁止消費者拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者並有充分瞭解契約條款之機會，且於充分瞭解後同意與企業經營者成立契約關係；而基於其他考量選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，於私法自治及契約自由之原則下，並無不可。消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
2.本件依證人即受上訴人委託出賣系爭土地即所謂賣方經紀人之李豪晃於原審法院結證稱：因本案之前就有一組客人有出價要買系爭土地，約好在3月10日到春耕不動產簽約，因地主有10個人，所以寫一般委託，後因地主說出價太便宜，不賣，伊就詢問地主到底多少錢要賣，當時有寫40萬元要賣，所以就確定以40萬元出賣；上訴人之前簽訂的一般委託與專任委託是同一份合約，內容基本上上訴人都知道，3月10日上訴人都在現場，伊有與上訴人等溝通過，上訴人等都知道這份契約是專任委託，故於3月10日就寫這份委託銷售契約書等語（見原審卷第103頁反面至105頁）。足見上訴人於101年3月10日簽訂系爭委託銷售契約書之前，上訴人已曾與春耕不動產簽訂內容相同之一般委託銷售契約書，是上訴人對於系爭委託銷售契約書已有充分瞭解之機會，並無匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平契約之情形。故上訴人於充分瞭解契約內容後同意與春耕不動產簽訂系爭委託銷售契約書，並選擇放棄審閱期間，要僅係上訴人自行放棄權利，於私法自治及契約自由之原則下，並無不可。且本件亦無上訴人所稱系爭委託銷售契約書之約定對於上訴人有顯失公平，而依民法第247條之1規定為無效之情事。上訴人自不得於事後再以系爭委託銷售契約書之簽訂違反審閱期間之規定為由，主張其為無效。
3.再者，內政部所印製之契約書範本，僅係內政部針對部分類型之契約而印製，作為社會大眾簽定相同類型契約時之參考，本無法律上之拘束力，契約當事人基於契約自由原則，原可於不違反法律強制或禁止規定之範圍內，依雙方合意自由決定契約之內容；而本件系爭土地售價由每坪38萬元（即一般委託）調高至40萬元（即專任委託），係由上訴人自行決定，春耕不動產並無建議上訴人以低於附近地段之售價出售，對於上訴人並無重大之不利益，或有顯失公平之情事，上訴人主張春耕不動產未依內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第7條第2項約定，提供上訴人近三個月之成交行情，作為上訴人訂定售價之參考，應構成違反誠信原則云云，洵屬無據。
4.從而，上訴人於101年3月10日簽訂系爭委託銷售契約書時，已有同意將契約審閱期間填載為自101年3月7日起3日，而有倒填日期之情形，然此對上訴人並未顯失公平，亦未因此致使上訴人受有損害；且春耕不動產未告知上訴人系爭土地附近近三個月之成交行情，亦無違反誠信原則。揆諸前揭說明，系爭委託銷售契約書對於上訴人與春耕不動產間仍屬有效。然基於債權相對性原則，系爭委託銷售契約書之契約效力則僅存在於上訴人與春耕不動產之間，被上訴人既非系爭委託銷售契約書之當事人，則被上訴人自不得執系爭委託銷售契約書對上訴人主張系爭委託銷售契約書之契約效力。
5.至於被上訴人乃於101年3月12日與春耕不動產所簽訂之系爭斡旋契約書，約明以每坪單價40萬元，分4期各10%、10%、10%、70%繳清價款為條件，向上訴人買受系爭土地。因系爭斡旋契約書係存在於春耕不動產與被上訴人之間，系爭斡旋契約書依法既無存在無效之事由，上訴人自無權主張系爭斡旋契約書係屬無效。至於系爭斡旋契約書基於債權相對性原則，其效力僅存在於春耕不動產與被上訴人之間，而非存在於上訴人與被上訴人之間，則係另一問題。
㈡被上訴人可否依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定，對
上訴人請求加倍返還定金？此涉及該委託銷售契約書第6條第2項之約定於兩造間是否發生效力？若發生效力，則上訴人有無依系爭委託銷售契約書第6條約定，對春耕不動產負與被上訴人簽訂不動產買賣契約書之義務？本件上訴人抗辯：依「債之相對性」原則，被上訴人不得依系爭爭委託銷售契約書第6條第2項之違約罰責之約定，向上訴人有所請求等語。經查：
1.按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準（最高法院19年上字第382號判例意旨參照）。且債之關係，僅存於特定之債權人與債務人之間，除法律另有規定外，對第三人並不發生效力（最高法院91年台上字第530號判決意旨參照）。
2.系爭委託銷售契約書第6條第2項約定：「甲方（按指上訴人）於仲介成交後反悔不賣致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方（按指被上訴人）。」然查就爭委託銷售契約書之契約當事人則僅係上訴人與春耕不動產而已（見原審卷7頁），被上訴人並非系爭委託銷售契約之契約當事人。則就系爭委託銷售契約所生之法律關係，自亦僅存在於上訴人與春耕不動產之間，被上訴人既非系爭委託銷售契約之締約當事人，其自不得執系爭委託銷售契約書之約定而對上訴人有所主張。
3.本上所述，系爭委託銷售契約書之約定，於上訴人與被上訴人彼此之間，並不生拘束彼此間關係之效力，故被上訴人執系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定，對上訴人主張加倍返還定金，洵屬無據。
㈢春耕不動產有無代收定金之權利？此亦涉及被上訴人已否交付定金，兩造間之定金契約已否生效之問題？經查：
1.按稱定金者，以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他代替物。故得作為定金之標的者，為金錢或其他代替物（如稻穀、米糧）。故定金契約為要物契約，且非代替物不得充作定金。又查非銀行為發票人所簽發之支票雖係有價證券，然其本身係不代替物，依法原不能充作定金，僅有交付支票之行為，於支票經提示兌現前，尚不能認定金已交付，故一般人（非銀行）所簽發之支票，縱有交付之事實，仍須待支票提示兌現後，該定金契約始因而發生效力。
2.次按所謂斡旋金，通常係指買方就買賣標的不動產之出價與賣方之售價有所差距，由買方支付居間人一定數額之金錢（或代替物），使居間人代向賣方議價；若賣方同意買方之出價，依交易慣例，該斡旋金即轉作定金，以擔保並證明買方有購買之意願及確保契約之繼續履行，倘仲介收受斡旋金後，在斡旋期限內，賣方不願出售時，仲介應無息退還斡旋金，不得向買方收取服務費，倘在斡旋期限內，賣方未收取斡旋金，買方得終止委託關係而言。至於買方就買賣標的不動產之出價與賣方之售價相同時，斯時，因雙方就標的物及價金已互相同意，故買方若為求得與賣方簽訂書面契約完成交易，而再交付居間人一定數額之金錢時，不論當事人將該交付之金錢稱為「斡旋金」、「簽約金」或「定金」，該買方所交付之金錢，於賣方知悉買方已交付金錢而未拒絕簽訂買賣契約並否定居間人收取該買方支付之金錢之權限時，即應認為係屬買賣契約之定金，作為日後買賣價金之一部或於日後買賣契約履行時返還與買方。
3.查本件⑴觀諸上訴人與春耕不動產所簽訂之系爭委託銷售契約書，
及被上訴人與春耕不動產所簽訂之系爭斡旋契約書，其右下角之受託人均為春耕不動產，亦即春耕不動產既為賣方即上訴人處理出賣系爭土地事宜，亦為買方即被上訴人處理系爭土地之買受事宜，是春耕不動產為系爭土地買賣雙方之代理人，足堪認定。然觀諸上訴人與春耕不動產所簽訂之系爭委託銷售契約書內容，並無上訴人有授權春耕不動產可收受系爭土地買賣定金之約定，且本件春耕不動產亦未能提出其有收受定金之交易慣例存在之證據，則於上訴人與春耕不動產無明確約定可代收定金之情形下，本件尚難認定春耕不動產於簽訂系爭委託銷售契約書時，其有替上訴人代收定金之權限。
⑵又被上訴人於101年3月12日簽署系爭斡旋契約書時，業已
交付斡旋金現金10萬元予春耕不動產；另於101年3月16日再交付票面金額90萬元之支票予春耕不動產等情，為兩造所不爭，並有斡旋契約書上之記載在卷可稽。又本件上訴人於101年3月10日就系爭土地，委託春耕不動產以每坪單價40萬元銷售，並簽署系爭委託銷售契約書後，被上訴人於101年3月12日與春耕不動產簽訂系爭斡旋契約書，表示願以每坪單價40萬元購買系爭土地，並交付斡旋金現金10萬元予春耕不動產等情，已如前述。另證人李豪晃於本院102年11月12日言詞辯論期日亦明確證稱：被上訴人在101年3月12日答應以每坪40萬元購買系爭土地，同日交付10萬元斡旋金，伊於101年3月13日有去雲林找上訴人，在場的有洪素真、程玉雲、林柔邑，廖載興有無在場，伊不能肯定，如果有沒碰到的人，依都有用電話與之聯繫，上訴人全部均知道買主即被上訴人有交付10萬元斡旋金，這件事伊有告知上訴人，又上訴人全部都有同意出賣，但只有上訴人林柔邑簽斡旋書，其他人沒有簽斡旋書，表示要等正式簽約時後再簽，伊有跟他們說買方有10萬元的斡旋金，但是他們沒有授權伊收受定金，也沒有特別表示要伊如何處理等語（見本院卷127頁反面、128頁）。足認上訴人於101年3月13日經由證人李豪晃之告知，均已知悉被上訴人已表示願以每坪40萬元之價格購買系爭土地，且春耕不動產並已經收受被上訴人所交付之10萬元現金，而其等當時均同意以該價格出售土地，且就春耕不動產已經收取之10萬元現金，亦均未否定春耕不動產收取該10萬元現金之權限。則依上揭說明，該筆被上訴人所交付之10萬元現金，自斯時（即李豪晃於101年3月13日告知上訴人，被上訴人願以每坪40萬元購買系爭土地，且春耕不動產有收取10萬元現金時）起，即應轉作買賣契約之定金。
⑶至於被上訴人雖有於101年3月16日交付票面金額90萬元之
支票予春耕不動產，然因該支票並未經提示兌現，依法尚不能認為被上訴人已交付90萬元之現金與春耕不動產，故就該90萬元支票，於兩造間尚不能認為有合法有效之定金契約存在。
⑷按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，土地法第34條定有明文。本件經查上訴人就系爭土地以每坪40萬元之出售價格與春耕不動產簽訂系爭委託銷售契約書，而經春耕不動產媒介後，被上訴人同意系爭委託銷售契約書之條件，並與春耕不動產簽訂系爭斡旋契約書，即應認兩造間就系爭土地之買賣已達成意思合致而成立。雖本件僅有上訴人林柔邑於101年3月13日於系爭斡旋契約書上簽名，同意以該價格出售予被上訴人，然就被上訴人已同意以該價格購買並交付斡旋金之事實，證人李豪晃既已有一一告知上訴人知曉，不論上訴人全體6人是否均有於系爭斡旋契約書上簽名，均無礙於就系爭土地買賣契約之成立。上訴人執土地法第34條之規定主張系爭土地買賣對其他共有人仍未成立云云，尚無可採。
4.綜合上述，本件應認被上訴人所交付與春耕不動產之10萬元斡旋金，因春耕不動產之收受且於101年3月13日告知上訴人後，於上訴人與被上訴人間轉換成為定金契約。至於被上訴人所交付與春耕不動產之90萬元支票，於兩造間則不存在定金契約關係。
㈣被上訴人依民法第249條第3款之規定，請求上訴人加倍返還
定金，有無理由？
1.民法第249條第3款規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三 契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」故上訴人出賣與被上訴人之土地，於上訴人另行出賣與第三人並移轉登記完畢時，即已成為給付不能，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人加倍返還定金。
2.本件就系爭土地之買賣，兩造於達成意思合致後，因上訴人反悔而未能簽訂買賣之書面契約以履行契約，且上訴人復將系爭土地出售與第三人朱家慧，並於101年10月30日移轉登記完畢（見原審卷73頁）。則於101年10月30日，上訴人已屬給付不能，且有可歸責之事由，則本件被上訴人依民法第249條第3款之規定，自可請求上訴人加倍返還定金。而本件被上訴人已交付10萬元之定金與上訴人之代理人即春耕不動產收受乙節，業如前述，則依上揭規定，被上訴人自可請求上訴人加倍返還定金20萬元，且因本件春耕不動產已返還被上訴人10萬元，則被上訴人依法自得再向上訴人請求返還10萬元之定金。
3.故本件被上訴人依民法第249條第3款之規定，請求上訴人依其等就系爭土地應有部分之比例，共同返還被上訴人10萬元及自101年10月31日（即移轉登記與朱家慧之翌日）起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，其餘部分之請求，即屬無據。而本件就系爭土地上訴人蔡信永、洪素真、陳勝和、林柔邑之應有部分均為360分之40，上訴人廖載興、程玉雲之應有部分均為360分之20（原審卷60至62頁之土地登記謄本參照）。故就應返還被上訴人10萬元之定金部分，依應有部分比例換算後，上訴人蔡信永、洪素真、陳勝和、林柔邑等4人應返還之數額均為2萬元（000000x40/200=20000），上訴人廖載興、程玉雲等2人應返還之數額均為1萬元（000000x20/200=10000）。
七、綜上，被上訴人依民法第249條第3款之規定，得請求上訴人蔡信永、洪素真、陳勝和、林柔邑4人分別給付2萬元，上訴人廖載興、程玉雲2人分別給付1萬元，及均自101年10月31日起算之法定遲延利息。被上訴人請求上訴人給付之金額，在上開範圍內，為有理由，應予准許，原審認上訴人依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定應給付上開金額，其理由雖有未當，然結論仍屬正當，故上訴人就此部分之上訴，仍應認為無理由而應駁回之。至其餘不能准許部分，原審判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 102 年 12 月 4 日