臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第284號上 訴 人 鄭旭裕
鄭炳烈共 同訴訟代理人 朱清雄律師上 訴 人 賴鄭泳密
鄭泳香鄭炳瑞被上訴人 王永昌訴訟代理人 黃勃叡律師複代理人 黃敏烝上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國102年4月23日臺灣彰化地方法院101年度訴字第482號第一審判決提起上訴，本院於103年6月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人鄭旭裕、鄭炳烈二人提起之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，應及於原審同造被告全體，爰併列為上訴人。
二、上訴人賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：㈠坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號（重測前為○○○段170之
3地號）土地（下稱系爭土地）原為訴外人王○宏所有，面臨彰化縣彰化市○○○路，並與上訴人鄭旭裕、鄭炳烈占有使用之○○段346地號（重測前為○○○段170之1地號）土地相鄰，王○宏於民國101年2月22日以贈與為原因將系爭土地移轉登記為被上訴人所有。
㈡被上訴人依原審法院98年度彰簡字第481號拆物還地事件（
以下簡稱拆物還地前案）判決拆除上訴人所有地上物後，發現被上訴人所有系爭土地，尚有如下部分為上訴人無權占用：
1.如原判決附圖一（以下稱簡附圖一）所示A與C部分之水溝、B部分下方之暗溝及D部分土方：
⑴此部分水溝、暗溝係在上訴人原興建之圍牆與○○○路
擋土牆之間，除上訴人外，無人有使用系爭土地之需求。又依上訴人尚未拆除侵佔被上訴人土地圍牆之GOOGLE地圖照片可知，該圍牆與馬路隔有一水泥構造之區塊（該區塊即為暗溝上方之水泥塊），靠近上訴人住處之水泥構造區塊甚至留有排水孔，顯見該水溝與圍牆係同一時間由鄭○於77年間所建造。如附圖一所示A、C部分水溝及B部分下方之暗溝，其構造具有鐵條及水泥，鐵條連結於上開上訴人所興建之圍牆基座，溝底明顯有水泥鋪設，顯然非上訴人所稱僅係擋土牆與圍牆間之間隙。
拆物還地前案判決既已認定該圍牆為鄭○所設置，同理該暗溝亦應為鄭○所設置，鄭○就該地下建造物即有所有權及事實上處分權。D部分依75、76年間林務局空照圖，346地號尚未填土建造農舍前為農田，與周圍景觀一致，可見此部分之土地，為鄭○生前所堆置。
⑵上訴人雖否認該暗溝為渠等或訴外人鄭○所設置；然依
上開拆除圍牆前後之照片對照可知，該暗溝明顯與上開圍牆之水泥基礎、鐵條相連結，顯見係同一時間共同施作。另案判決既已認定該圍牆為訴外人鄭○所設置，同理該暗溝亦應為訴外人鄭○所設置。然鄭○已於83年4月6日死亡，上訴人賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳烈、鄭炳瑞為鄭○之繼承人，上訴人鄭旭裕則自認對該水溝亦有事實上處分權，是被上訴人自得訴請上訴人五人將如附圖一所示A部分面積11.54平方公尺、C部分面積63.19平方公尺之水溝及B部分下方部分面積15.69平方公尺之暗溝剷除後，將土地返還於被上訴人。
2.如附圖一所示B部分上方之柏油路面部分：⑴此部分之柏油顏色，與市公所設置、養護之○○○路不
同。又上訴人鄭炳烈於拆物還地前案自認「…現經營回收（廢五金）業務，因土地是農地，沒有設立公司、商號等，是我與鄭旭裕在經營」，可見此部分之柏油為上訴人鄭旭裕、鄭炳烈鋪設。
⑵上訴人在B部分土地上鋪設柏油路面，而○○○路扣除
B部分土地後之道路寬度仍足敷各型車輛通行使用，且道路旁尚有市公所所設置「擋土牆」，作為隔離道路及農田之用，若非上訴人占用，B部分土地仍為農田，可供耕作，故上開B部分土地僅供上訴人使用，顯然不能認為不特定之公眾確有通行B部分土地之必要。
3.上訴人鄭旭裕於拆物還地前案自認「地上物僅我們二人（指鄭旭裕、鄭炳烈）有處分權」，可見如附圖一所示A、C及B下方之暗溝部分、D部分土方，其亦有事實上處分權，被告全體無權占有如附圖一所示A、C及B部分下方暗溝部分；上訴人鄭炳烈、鄭旭裕無權占有如附圖一所示B上方柏油路面部分，爰依民法第767條規定請求拆除地上物並返還土地。
㈢市公所養護之○○○路為4公尺寬，足敷往來車輛通行，且
設有擋○○○區○○○○道路。如附圖一所示A、B、C部分，不在○○○路範圍，不符司法院大法官會議釋字第400號解釋（下稱釋字第400號解釋）所稱既成道路成立公用地役關係之要件，亦不符彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱現有巷道即「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」之規定，自非既成道路。上訴人至77年間始申請在其土地建築，欠缺年代久遠之公用地役關係要件，上訴人又非不特定之公眾，彼等占用系爭土地，無從成立公用地役關係。另依彰化市公所101年12月26日函所示，附圖一所示A、B、C部分，均非彰化市公所設置及養護，顯係私人所鋪設。況系爭土地非屬計畫道路，自無所謂既成道路之可能。再依彰化縣政府101年12月27日函所示，系爭土地並無將其列管為既成道路之相關資料，足證附圖一所禦B部分，係遭上訴人所不法侵佔，自難據排除被上訴人行使物上請求權，請求上訴人返還土地。又本院100年度上字第294號請求確認通行權存在事件（下稱通行權前案），已認定上訴人之土地可經由170-11地號國有土地通行，上訴人亦已利用上開國有土地作為通行使用，上訴人多年來經由系爭土地附圖一B部分對外通行，僅係為通行之便利及省時，故本件附圖一編號B部分，並不具備釋字第400號解釋之既成道路要件，即無公用地役關係之存在，上訴人未經系爭土地所有權人即被上訴人同意，在其上鋪設柏油，已妨礙被上訴人對該土地所有權之行使，則被上訴人自得請求上訴人除去此項妨害。
㈣上訴人無非主張拆物還地前案與本院通行權前案判決認定附
圖二（即彰化地政事務所98年8月6日製作之複丈成果圖）所示A部分，面積454平方公尺為既成道路；然上開兩案中，兩造攻防重點為「拆屋還地」及「確認通行權」，並非上開判決附圖一編號A，面積454平方公尺是否為既成道路，該編號A部分，乃係拆屋還地部分，測量佔有建物後，其餘未測量部分均歸類於編號A部分，自不發生爭點效之問題。況彰化縣政府上開函，亦已明確認定本件土地，並無列管為既成道路之情形，自無既成道路可言。縱其鋪設之結果，往來之公眾亦得通行而有反射利益，仍無解於彼等占有使用特定土地之事實。本院通行權前案之判決理由縱認系爭土地為既成道路，上訴人鄭旭裕、鄭炳烈仍不得以既成道路之公用地役關係為由，占有使用如附圖一所示A至C部分，而妨害被上訴人所有權之行使。
㈤又附圖一編號A至C並非市公所設置、養護之○○○路範圍，
亦非縣政府列管之既成道路，且○○○路尚稱平直，雖往來車輛會車時偶有迴避之需，然該路並無通行障礙，非必使用系爭土地不可。況且，上訴人以其農地開設廢鐵料囤積廠，使用大型機具，破壞周圍環境與被上訴人之工作物。被上訴人本於所有權人之地位，排除上訴人對系爭土地之侵害，而行使其權利，並無民法第148條第1項權利濫用之情形。㈥綜上，上訴人全體無權占有附圖一所示A、C部分部分及B下
方暗溝部分，上訴人鄭旭裕、鄭炳烈無權占有如附圖一B上方柏油路面部分，爰依民法第767條規定，請求拆除地上物並返還上開土地。
㈦並於原審聲明求為判決：1.上訴人應將系爭土地上如附圖一
所示A部分面積11.54平方公尺之水溝、B部分下方面積15.69平方公尺之暗溝、C部分面積63.19平方公尺之水溝（均含水泥基礎、鐵條及水泥塊）剷除，及D部分面積48.21平方公尺之土方向下剷除50公分，並將上開土地返還被上訴人；2.上訴人鄭旭裕、鄭炳烈應將坐落系爭土地上如附圖一所示B上方部分面積15.69平方公尺之柏油路面剷除，並將上開土地返還被上訴人；3.願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決命上訴人應將上開A、C部分水溝及B部分暗溝剷除；上訴人鄭旭裕、鄭炳烈應將上開B上方之柏油路面剷除，並均將上開土地返還被上訴人；駁回被上訴人D部分之訴，未據聲明不服，已告確定）
二、上訴人鄭旭裕、鄭炳烈則以：㈠本院103年3月27日到現場勘驗時，已確認被上訴人所主張之
水溝大部分無水泥溝底，即只有碎水泥塊、柏油塊、泥土等物，顯非屬水溝，應係原圍牆基座與道路擋土牆之間類似水溝之間隙，故非人為之水溝，被上訴人請求上訴人拆除，應無理由。如附圖一所示A、C部分之水溝蓋，其構造屬早期政府機關建造路旁水溝時，所製造之溝蓋，故該水溝應係政府早期築路時，所為之水溝及其溝蓋，應係為保護道路及免除道路積水所為之必要措施。上訴人之住家高於道路，本就無積水之可能，故附圖一所示A、B、C部分之水溝非上訴人或其被繼承人所為，故被上訴人在破壞該水溝上之結構物時，上訴人並未主張任何權利，而任由被上訴人施作破壞，否則依兩造長久以來互為民刑訴訟爭執以觀，苟上訴人對上開水溝有任何權利存在，焉可能任由被上訴人破壞而不依法追究對造刑責，故該水溝非上訴人所為。
㈡被上訴人之前手王○宏在原法院拆物還地前案訴訟中陳明，
系爭土地係供道路使用，並經本院通行權前案判決於理由中，就此重要爭點，本於兩造辯論之結果而為判斷，認如附圖一所示A、B、C部分土地係既成道路之一部分，於同一當事人間，被上訴人即不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，今被上訴人再為相反之主張，實有違訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。上開A、B、C部分土地，是否供道路使用，被上訴人之前手王○宏應比被上訴人了解透徹，故該部分土地是否長久以來，供大眾通行，應以王○宏所言為真。
㈢被上訴人前手王○宏在原法院拆物還地前案中自認「該附圖
（即附圖二）編號A部份之土地，係供作公眾通行之路地使用」，而該編號A部分、面積454平方公尺，即包含本件如附圖一所示B部分，面積15.69平方公尺，故被上訴人之前手王○宏已自認係既成道路。雖然彰化縣政府函示並未列管系爭土地為既成道路，但據彰化市公所101年12月26日彰市00000000000000號函附之林務局農林航空測量所80年9月14日航空攝影，80年12月野外調查，81年7月修測之航照圖影本，可證○○○路為長久以來供公眾通行之既成道路，而系爭土地為○○○路之一部分，故可證為既成道路。又雖縣政府及市公所均未為既成道路之管理，但仍不能抹除既成道路之事實，蓋既成道路，乃先有既成道路之事實，故管理之未落實，乃行政機關之缺失，而非為認定是否既成道路之依據。且B部分面積15.69平方公尺土地，乃系爭既成道路在車輛通行會車時之會車地點，該處工廠林立，重型貨車來往密集，但因道路狹小又長，故均利用B部分土地會車。另通行權前案認系爭土地於52年間從346地號（即重測前170-1地號）土地分割出來，在分割出來後並於52年7月間變更地目為「道」，是於52年起即做為道路使用，迄98年間仍作為道路使用。上訴人於77年間申請建造建物指定建築線時，亦係以該筆土地為聯絡通行道路，是由通行權前案判決所為論述，已足以證明編號B部分為既成道路之一部分，有公用地役權之關係存在，被上訴人所有權之行使應受限制，不得違反公眾使用之，而排除上訴人之使用。
㈣系爭土地完全符合釋字第400號解釋之既成道路，成立公用
地役關係，且系爭土地地目亦為「道」之編定，依法被上訴人不能為道路以外之使用，故被上訴人之起訴請求，對其並無利益，而於上訴人之出入及公眾之通行妨害極大，顯然違反公共利益，且以損害上訴人為主要目的，故被上訴人提起本訴，實有違民法第148條第1項之規定等語，資為抗辯。
三、上訴人賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認附圖一所示A、C部分之水溝及B部分下方之暗溝，既係上訴人鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞之被繼承人鄭○生前所構築，則上訴人鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞與自認有事實上處分權之上訴人鄭旭裕，無占有之正當權源，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人五人拆除，並返還土地為有理由；另如附圖一所示B部分上方之柏油，既係上訴人鄭旭裕、鄭炳烈所鋪設，亦係無占有之正當權源，被上訴人本於所有權作用，請求上訴人鄭旭裕、鄭炳烈拆除如附圖一所示B部分上方之柏油路面，並返還土地，亦有理由，應予准許。至於附圖一編號D之土方，既難認鄭○所堆置，上訴人又無事實上處分權，則被上訴人請求上訴人全體將附圖一編號D之土方向下剷除50公分，並返還土地，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部分勝訴，一部分敗訴之判決。並依職權及依上訴人之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分之判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭土地為伊所有，如附圖一所示A、C部分之
水溝及B部分下方之暗溝為上訴人鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞之被繼承人鄭○所構築，上訴人鄭旭裕對上開水溝亦自認有事實處分權；又如附圖一所示B部分上方柏油路面為上訴人鄭炳瑞、鄭旭裕所鋪設，渠等均無占有之權源，且上開部分均非彰化市○○○路之既成道路，上訴人自得請求上訴人拆除，並返還土地等語；被上訴人則抗辯上開水溝並非上訴人或被繼承人鄭○所建造，且該部分業經通行權前案判決認係既成道路之一部分，於同一當事人間，被上訴人即不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，且上開部分之土地為既成道路之一部分，有公用地役權之關係存在，被上訴人所有權之行使應受限制；又系爭土地地目為「道」之編定，依法被上訴人不能為道路以外之使用，故被上訴人之起訴請求，對其並無利益，而於上訴人之出入及公眾之通行妨害極大，顯然違反公共利益，且以損害上訴人為主要目的，故被上訴人提起本訴，實有違民法第148條第1項之規定等語。則本件應審究者，厥為：1.如附圖一所示A、B、C部分土地是否為本院確認通行權前案所認之既成道路之範圍？2.上開A、C部分之水溝及B部分下方之暗溝是否為訴外人鄭○所構築？B部分上方之柏油路面是否為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設？3.被上訴人請求上訴人拆除上開水溝及柏油路面，並將土地返還被上訴人有無理由？㈡系爭土地為於重測前為000000-0地號，地目為道，原為
訴外人王○宏所有，於兩造確認通行權前案訴訟中之101年2月22日以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有，系爭土地與上訴人鄭炳烈、鄭旭裕占有使用之同段346地號土地相鄰，現大部分均作為彰化市○○○路使用，但非彰化縣政府列管之既成道路；訴外人鄭○於83年4月6日死亡，上訴人鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞為其繼承人等事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、彰化縣政府101年12月27日府工管字第0000000000號函、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（見原審卷第9頁、第37至39頁、第195頁、第164至170頁），且為兩造所不爭執，應堪認為真實。
㈢如附圖一所示A、B、C部分土地是否為拆物還地及確認通行
權前案所認之既成道路之範圍？
1.上訴人主張上開A、B、C部分土地業經確認通行權前案認係既成道路等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.經查：⑴系爭347地號（重測前170-3地號）土地原係於52年間從
346地號（重測前為170－1地號）土地分割出來，已如前述，在分割出來後並於52年7月間變更地目為「道」，有土地登記簿謄本（見原審法院100年度訴字第28號卷第99頁、原審卷㈠第9頁）可按，苟當時該筆土地並非作為道路使用，何以會變更地目為「道」？且查訴外人鄭○於77年間申請於346地號上建造農舍指定建築線時，係以該筆土地為聯絡通行道路，有建築設計圖、彰化縣政府建設局77字第2948號建造執照、78彰建都(使)字第1300號使用執照影本可參（見原法院100年度訴字第28號卷第12、13、15頁），此經本院100年度上字第294號審理中向彰化縣政府調閱上開建造執照及使用執照亦屬相符，足見在77年間時，該筆土地也是作為道路使用無訛。再查被上訴人之前手王○宏在分割繼承取得該筆土地346地號（重測前為170-3地號）土地所有權後，於98年間訴請上訴人及訴外人鄭○安、鄭○硯等人拆物還地（案號即前開原審法院彰化簡易庭98年度彰簡字第481號），經法院囑託勘測結果，如附圖二編號A部分、面積454平方公尺仍作為道路使用。被上訴人之前手王○宏在該訴訟中亦陳稱：該附圖（即本件附圖二）編號A部分之土地，係供作公眾通行之路地使用，編號B～G合計81平方公尺部分，則未曾供公眾通行，應不具有「既成道路」關係，伊請求拆除該事件系爭建物及返還無權占有土地後，得本於所有權人之權能地位予以規劃收益，亦得擴大提供道路通行之寬度以增進公共利益等語（98年度彰簡字第481號卷第152頁、第110、123、
146、166頁），業經本院依職權調閱上開卷宗無訛，益可證明該筆土地如附圖二編號A部分長久以來均作為公眾通行之道路使用屬實。明顯可見，被上訴人所有170-3地號土地（附圖一編號A部分），至少約從52年間起，即充作公眾通行之道路使用，迄今未曾間斷，自堪認為係既成道路。被上訴人否認該筆土地為既成道路，與林○宏前案主張者不同，有違誠信原則。且本院100年度上字第294號確定判決亦同此認定，該案之上訴人與本件之上訴人雖僅有上訴人鄭旭裕相同，惟該案所認既成道路之事實，既係本於兩造之辯論，被上訴人對上訴人鄭旭裕即不能為相反之主張。是上訴人主張系爭土地為既成道路，有公用地役之關係存在，應屬可信。
⑵如附圖一所示A、B、C部分原均係水溝，並於水溝上鋪
設水泥溝蓋，B部分另鋪設柏油路面，嗣被上訴人將C部分之水泥溝蓋拆除，此有勘驗筆錄及被上訴人提出之照片附卷可稽（見原審卷第125至140頁、本院卷㈠第25至42頁、第94至95頁、第105至112頁、第185至187頁、本院卷㈡第26至28頁），且被上訴人亦稱：「（問：面對大門，左手邊的水溝，上面原本是什麼結構？）答：先鋪水泥，上面還有柏油。」等語（見本院卷㈡第31頁背面），是上開A、B、C部分原均與彰化市○○○路相連。
⑶上訴人鄭旭裕、訴外人鄭○安、鄭○硯於請求確認通行
權存在前案，上開附圖二所示編號A部分，業經本院100年度上字第294號判決認係屬既成道路，此經本院調閱上開卷宗查明屬實，並有判決書影本附卷可考（見原審卷第45至55頁）。
⑷本件如附圖一所示A、B、C部分經彰化市地政事務所測
量結果，與上開附圖二所示編號A部分之既成道路重疊，此有該所103年4月7日製作之複丈成果圖附卷可憑（見本院卷㈡第44頁），是堪認被上訴人請求上訴人拆除之如附圖所示A、B、C部分土地，係為前案確認通行權所認之既成道路範圍，上訴人所辯堪予採信。
㈣上開A、C部分之水溝及B部分下方之暗溝是否為訴外人鄭○
所構築？B部分上方之柏油路面是否為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設？
1.被上訴人主張如附圖所示A、C部分之水溝及B部分下方之暗溝為訴外人鄭○所構築，B部分上方之柏油路面則為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設等語；上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.經查上開A、B、C部分之水溝一邊為彰化市○○○路○路邊坡崁，一邊為上訴人原有圍牆之基座，部分溝底有鋪設水泥，水溝上有部分鋼筋係固定在346地號水泥基座上，部分係以放置方式架設於水溝上，此經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可按（見本院卷㈠第185至186頁、卷㈡第26至第28頁）；惟上開水溝係位於被上訴人圍牆外面，上訴人似無自行設置水溝之必要，更有可能係鋪設道路時併同設置之水溝，彰化市公所雖函稱如附圖所示A、B、C部分非該所設置及養護，此有該所101年12月26日彰市00000000000000號函附卷可稽（見原審卷㈠第193頁）；惟該A、B、C部分既係既成道路之範圍，已如前述，而既成道路，一般均係先有既成道路之事實，而後才由行政機關介入管理之事實，故彰化市公所雖稱非其所設立及養護，亦不能推論即為被上訴人或其被繼承人所設置。又如附圖B部分土地係位於上訴人建物之出入口處，且依照片所示該部分之柏油路面與○○○路之柏油顏色深淺不同，而與上訴人門口之柏油顏色相近，應係為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設；至於水溝上雖有部分鋼筋係固定在346地號圍牆基座上；但上開水溝係為既成道路之一部分，A、C部分又非位於上訴人之門口，上訴人並利用不到，尚難以有部分鋼筋係固定在346地號圍牆基座上即認上開水溝為上訴人或其被繼承人鄭○所構築。
㈤被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示A、C部分水溝及B部
分下方之暗溝，上訴人鄭炳烈、鄭旭裕應將如附圖所示B部分上方柏油路面拆除，並均將土地返還被上訴人有無理由？
1.按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。
另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院101年度台上字第2043號判決意旨參照）。
2.經查如附圖所示之A、B、C部分水溝土地係屬既成道路之範圍，而上開水溝難認係被上訴人等所設置，B部分之柏油路面則為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設乙節，已如前述；則被上訴人請求上訴人拆除上開A、C部分水溝及B部分下方之暗溝，即屬無據；又縱認上開A、B、C部分水溝蓋均係上訴人或其被繼承人鄭○所建造，B部分上方柏油路面為上訴人鄭炳烈、鄭旭裕所鋪設；惟上訴人在既成道路之水溝上加蓋，乃係在維護人車通行之安全，以確保公共利益，亦難謂有何不法侵害被上訴人所有權及妨害上訴人行使所有權之情形，且上開A、B、C部分水溝既已加蓋作為彰化市○○○路既成道路之一部分，並非專由上訴人使用，而係供大眾通行之用，是被上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人將上開A、C部分水溝及B部分下方暗溝拆除，請求上訴人鄭炳烈、鄭旭裕將B部分上方柏油路面剷除，並均應返還土地，即非正當，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權主張上訴人無權占有系爭土地，並請求上訴人應將如附圖一所示A、C部分水溝及B部分下方之暗溝剷除、上訴人鄭炳烈、鄭旭裕應將B部分上方之柏油路面剷除，並均將上開部分之土地返還被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 6 月 18 日