臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第367號上 訴 人 彭清雲訴訟代理人 彭婕茹被 上 訴人 彭春梅
彭玉春上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣南投地方法院101年度訴字第000號第一審判決提起上訴，本院於民國102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）956,973元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）兩造原為南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地，分別簡稱系爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地）之共有人之一。被上訴人於民國（下同）100年9月19日將系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭000地號土地應有部分各8分之1與訴外人陳○嘉訂立買賣契約，將之出售予訴外人陳○嘉，並於同月29日辦妥移轉所有權登記予訴外人陳○嘉，嗣被上訴人並未依法通知上訴人行使優先承購權，卻於相關土地登記申請書上記載共有人已放棄優先承購權，向南投縣埔里地政事務所辦理所有權移轉登記，致上訴人喪失以同一價格優先承購系爭土地應有部分之權利，自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。又上訴人之優先承購權已陷於給付不能之狀態，此為可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第226條第1項債務不履行之規定向被上訴人請求損害賠償。
（二）上訴人因優先承購權受侵害，依民法第216條規定，應以經鑑定之交易時市價減去買賣價格，計算損害額：
１、系爭000地號土地之買賣價金，依南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記之買賣契約即公契之記載為877,200元；而依陳○造不動產估價師事務所鑑定結果，系爭000地號土地應有部分8分之1，於100年9月19日交易時價格為1,990,100元，則被上訴人共有應有部分8分之2，交易時市價應為3,980,200元，較被上訴人之買賣價格高出3,103,000元，又被上訴人原應有部分相等，應各自對上訴人負擔賠償上開損害額2分之1，即1,551,500元。
２、縱認南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記之買賣契約非實際買賣價金，惟參諸被上訴人於原法院歷次準備程序所陳述、證人楊○鳳之證言及被上訴人彭玉春提出之支票影本，被上訴人應有部分總買賣價金為200萬元。依前揭鑑定結果，系爭000地號土地應有部分8分之1，於100年9月19日之市價為1,990,100元，占總鑑定價額百分之93；依此比例計算，被上訴人與訴外人陳○嘉就系爭000地號土地應有部分8分之2，於100年9月19日之買賣價格應為186萬元（計算式：2,000,000×93%＝1,860,000）。而系爭000地號土地應有部分8分之1，依鑑定結果所示，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，則被上訴人共有應有部分8分之2，交易時市價應為3,980,200元，較被上訴人之買賣價格高出2,120,200元，被上訴人應各自對上訴人負擔賠償上開損害額2分之1，即1,060,100元。
３、退步言，系爭000地號土地應有部分8分之1，依鑑定結果所示，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，另於101年10月4日市價則為2,341,300元，其價額差距達351,200元，且被上訴人應有部分相等，則上訴人得請求賠償金額即為702,400元。
（三）系爭土地緊鄰台糖○○農場，市場價值絕非被上訴人所言不堪與低落。且被上訴人根本未盡其法定通知義務，上訴人乃一介農民並無法律專業，在被上訴人未盡其通知義務之情況下，即無從知悉買賣相關事宜，或向地政主管機關聲明異議。自被上訴人出售其應有部分予訴外人陳○嘉至今，僅上訴人主張優先承購權，是上訴人自得就全部之損害均予主張，故被上訴人主張應依各共有人應有部分比例計算損害賠償數額，實不足採。又被上訴人辯稱上訴人占用全部共有土地出租予他人，享有相當於租金收益之不當得利，被上訴人得以此款項與上訴人請求相抵銷云云；然被上訴人就其主張之事實，未見被上訴人提出任何證據以實其說，是被上訴人提出之抵銷抗辯，洵不足採。況依被上訴人所述，身為長兄之上訴人出租之事實係於82年間發生，於長達19年期間，被上訴人均未對於上訴人主張任何權利，即有權利失效原則之適用；且上訴人亦主張消滅時效抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）兩造就系爭000地號土地應有部分8分之1之價值，於原審101年9月6日準備程序中，合意由陳○造不動產估價師事務所進行鑑定，就鑑定結果亦無不同意採取、或違法失當之情形，法院不宜摒棄該結果不採。然原審以鑑定報告內容未估算該土地上有未保存登記建物及地上作物，如列入鑑定考量因素，將減損土地價格，故該土地應有部分8分之1之公平市價應遠低於1,990,100元，上訴人未受有損害云云，而駁回上訴人之訴，參照最高法院98年度台上字第1131號、本院100年度重上字第157號判決意旨，其判決即有違法。
（二）又系爭000地號土地位於台糖○○農場，經南投縣政府核定規劃易地遷建○○溫泉為○○溫泉區，係政府重大觀光計畫，為各方矚目與期待焦點，周圍土地因而炙手可熱。參照最高法院101年度台上字第214號判決意旨，上訴人依通常情形及已定計劃，得預期該土地之價額會隨時間節節攀升而獲有利益，該利益應視為所失利益，具客觀確定性。據此，本件鑑定金額應以101年10月4日計算上訴人之利益，即2,341,300元。
（三）本件若不採取上訴人前述請求之金額，則以被上訴人出賣系爭000地號土地價格為土地價值之百分之92.8計算，被上訴人出售系爭000地號土地應有部分各8分之1之買賣價金，各為1,856,000元，依鑑定價格減去買賣價格，上訴人所受損害為485,300元，而被上訴人應有部分相等，上訴人得請求賠償金額為970,600元。
（四）另上訴人與訴外人許○洲約定之租賃期限為93年1月11日起至107年12月31日，每年租金為4萬元，非如被上訴人所稱自82年2月5日即占用共有土地出租。系爭土地實際上非由兩造於82年2月5日共同繼承，當時係約定女兒出嫁後，每人只能拿20萬元，不能繼承系爭土地，僅上訴人及上訴人之弟始可，此亦有訴外人陳○富在場聞見，被上訴人卻於95年6月29日未得上訴人及上訴人之弟同意即辦理繼承登記為共有人，已違反誠信在先。
（五）上訴人未委託訴外人黃○傑領取系爭土地登記謄本，被上訴人所言顯屬無稽。本件被上訴人出賣系爭土地未踐行土地法第34條之1規定通知上訴人，致侵害上訴人之優先承買權，上訴人依侵權行為損害賠償規定，向被上訴人請求，並無使上訴人所得利益極少而被上訴人所失甚大之情，復未犧牲被上訴人利益以圖利上訴人自己，未違反民法第148條規定之權利濫用禁止原則。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）被上訴人彭春梅部分：
１、被上訴人出售系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉前，曾詢問上訴人承購意願遭拒，而訴外人陳○嘉本係系爭000、000、000地號土地之原共有人，然4筆土地皆同時出售予同一人，符合土地法第34條之1簡化共有關係之立法意旨，故共有人間互為買賣應有部分時，並無土地法第34條之1第4項規定之適用。
２、上訴人誤認被上訴人出賣系爭土地應有部分之售價為956,973元，然該價格係向地政機關申報移轉之公告現值，被上訴人實係以市價出售，故上訴人計算之損失利益不足為憑。且被上訴人出售前揭土地後，買受人陳○嘉迄今未再轉售，並無價差利益，上訴人亦無減損其應有部分之價值，買受人陳○嘉至今任由上訴人繼續耕作管理、收益。況被上訴人係以市價售出，無售價與市價差額之問題，顯見上訴人並無任何損害。
３、自被上訴人繼承系爭土地起，至出售予訴外人陳○嘉止，數年間均由上訴人擅自占用耕作、收益，其使用或出租從未告知被上訴人，應負侵權行為責任，即有民法第216條之1損益相抵規定之適用。
（二）被上訴人彭玉春部分：
１、訴外人陳○嘉原為系爭000、000、000地號土地之共有人，其應有部分均為32分之8，嗣被上訴人於100年9月19 日各將系爭000、000、000地號土地應有部分各32分之1，出賣並移轉所有權予共有人陳○嘉，關於被上訴人與訴外人陳○嘉間成立之買賣關係，上訴人或其他共有人自無優先承購權可言。又系爭000地號土地為農牧用地，被上訴人各將應有部分8分之1即面積645平方公尺，以當時即100年1月公告土地現值每平方公尺680元計算，出賣予訴外人陳○嘉之價款為438,600元（計算式：645×680＝438,600），如以市價買賣將無人問津，因訴外人陳○嘉為鄰地即系爭000、000地號土地之共有人，故願以低於市價之公告土地現值價款買受，如由上訴人承購亦無利可圖，依民法第216條之1損益相抵規定，上訴人並無損害。
２、又兩造為兄妹關係，上訴人知悉被上訴人欲將系爭土地之應有部分出賣時，因其占用前揭土地並出租他人收取租金，恐於己不利竟口出惡言。嗣被上訴人與訴外人陳○嘉於100年9月19日簽訂買賣契約，亦為上訴人所知悉，並於同年9月26日列印起訴狀所附證物一即系爭土地之土地謄本，上訴人當時已知被上訴人與訴外人陳○嘉間尚未辦理所有權移轉登記，如其有優先承購意願，自應即向被上訴人表明或即向地政機關聲明異議阻止辦理移轉登記，豈有任令被上訴人與訴外人陳○嘉於同年9月29日辦妥移轉登記之理？可見上訴人明知其得行使優先承購權，故不行使，而以未經通知為由請求損害賠償，顯有違反民法第148條權利濫用禁止之規定。退步言，系爭000地號土地之原共有人除被上訴人外另有5人，如認被上訴人未通知而不知上開買賣關係者有5人，上訴人得請求賠償之數額應為5分之1。況上訴人自系爭土地於82年2月5日辦畢繼承登記後，占用全部共有土地並出租他人，收取每年65,000元租金，應給付被上訴人按前揭土地應有部分計算之侵權行為損害賠償及不當得利，被上訴人自得以此款項與上訴人之請求相抵銷。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：上訴人知悉被上訴人100年9月19日訂立買賣契約後，曾委託訴外人黃○傑於同月26日列印系爭土地之土地登記謄本查證。又被上訴人欲與訴外人陳○嘉就系爭土地洽談買賣時，即告知上訴人及其餘共有人，而系爭土地係兩造兄妹於82年2月5日繼承，95年6月29日為繼承登記，自始即由上訴人占用，其餘共有人僅有名分，上訴人經被上訴人通知後，阻止被上訴人，其餘共有人與被上訴人皆敬畏上訴人如虎，不敢主張優先承買權，故上訴人明知得行使優先承買權亦不行使，以不通知為理由作為本件請求，行使權利顯有違民法第148條權利濫用禁止之規定。本件系爭000地號土地上有未保存建物及地上作物為他人所占用，先不論該他人有否租地建屋之物權上優先承買權，及上訴人之債權上優先承買權是否不存在，而無損害賠償請求權，僅以請求現占有人拆除建物之物上負擔而論，至少亦將減損該筆土地3分之1價格，故系爭土地在市場上無法高於本件買賣價格，上訴人無損害可言。
參、兩造經原審行爭點整理如下（原審卷第167至168頁）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）兩造原均為系爭土地之共有人，被上訴人就系爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地之應有部分均各為32分之1，就系爭000地號土地之應有部分均各為8分之1，而被上訴人於100年8月26日與訴外人陳○嘉分別簽訂買賣契約，以200萬元將上開土地應有部分出賣予訴外人陳○嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於100年9月29日將上開系爭土地應有部分移轉登記予訴外人陳○嘉。
（二）訴外人陳○嘉原為系爭000地號、系爭000地號、系爭000地號土地之共有人，其應有部分原均為32分之8。
（三）系爭土地經鑑價結果，於100年9月19日之價值：系爭000地號土地應有部分32分之1為43,500元、系爭000地號土地應有部分32分之1為64,100元、系爭000地號土地應有部分8分之1為1,990,100元、系爭000地號土地應有部分32分之1為46,700元。
二、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人出售系爭土地之應有部分，是否侵害上訴人之優先承買權致上訴人受有損害？上訴人若受有損害其數額若干？
（二）系爭土地自82年2月5日繼承發生日起至100年9月29日被上訴人出售並移轉系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉之日止，上訴人是否占用系爭土地？若是，上訴人是否每年收取相當於租金之不當得利65,000元？被上訴人以此債權主張抵銷是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造原均為系爭土地之共有人，被上訴人就系爭000地號土地、系爭000地號土地、系爭000地號土地之應有部分均各為32分之1，就系爭000地號土地之應有部分均各為8分之1，而被上訴人於100年8月26日與訴外人陳○嘉簽訂買賣契約，將上開系爭土地應有部分出賣予訴外人陳○嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於100年9月29日將上開土地應有部分移轉登記予訴外人陳○嘉等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地之土地登記第二類謄本、南投縣○里地0000000號為100年9月28日第000000號土地登記申請書（下稱本件土地登記申請書）影本、系爭土地異動索引、土地登記第一類謄本在卷（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第1147號卷第6至16、17至53頁，原審卷第62至76頁、15至22頁），自堪信為實在。至上訴人主張被上訴人出賣系爭土地之應有部分予訴外人陳○嘉，並未依法通知上訴人行使優先承購權，而侵害上訴人優先承購權利，致上訴人優先承購權已不能行使，而受有損害，被上訴人應賠償其損害等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭執重點首為被上訴人出售系爭土地之應有部分，上訴人是否有優先承購權？被上訴人於出售前是否已通知上訴人行使優先承購權？若未通知，則致上訴人受有損害之數額為何？
三、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有明文。惟該條項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。
若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照）。又按，出售應有部分之共有人於出售時，未依法通知其他共有人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移轉登記，致使其他共有人喪失共同以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，自應對其他共有人負侵權行為損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條之規定自明（最高法院85年台上字第1320號判決要旨參照）。惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。最高法院亦著有19年上字第363號判例意旨可參。經查：
（一）訴外人陳○嘉原為系爭000地號、系爭000地號、系爭000地號土地之共有人，其應有部分原均為32分之8，為兩造所不爭執，復有本件買賣前系爭土地之土地登記第二類謄本在卷，應堪認定。訴外人陳○嘉既為系爭000 地號、系爭000地號、系爭000地號之共有人之一，揆諸前揭說明，則被上訴人將該3筆土地之應有部分出售予訴外人陳○嘉，即無土地法第34條之1第4項規定之適用，上訴人不得主張該條項之優先承購權。惟訴外人陳○嘉原非系爭000地號之共有人，上訴人就被上訴人出售系爭000地號土地應有部分予訴外人陳○嘉部分，自得對被上訴人2人主張優先承購權。
（二）按徵求他共有人是否優先承購為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果（最高法院78年度台上字第1896號裁判意旨參照），惟出賣應有部分之共有人仍須踐行徵求他共有人是否以同一價格優先承購意思通知之義務。本件被上訴人就其出賣系爭土地之應有部分是否已踐行徵求上訴人優先承購意思通知之義務，已據被上訴人彭玉春於原審102年1月15日準備程序自承：「當時我有跟原告說，土地要賣，但還沒有談妥價錢，原告跟我說，他沒有錢。陳○嘉有來我家說，可以用200萬元來跟我買土地，我沒有再跟原告說，我只有之前問原告要不要買」等語（見原審卷第000頁）；另據被上訴人聲明之證人即兩造之姐妹人彭○桃於原審證稱：「還沒有跟訴外人陳○嘉談買賣的時候，被告都有跟大家說，看要不要買她們的持份，被告也有跟被原告，看原告要不要買，但原告說他沒有錢；伊不知道被告跟訴外人陳○嘉談妥價錢之後，有無跟原告說等語（見原審卷第155頁）；證人彭○春證稱：被告賣給訴外人陳○嘉時，有通知原告…被告沒有跟原告說要賣多少錢，也沒有託鄰居去傳達要賣多少錢等語（見原審卷第154頁）。是由被上訴人彭玉春之陳述及上開證人之證詞，可知被上訴人與訴外人陳○嘉談妥交易價格後，並未通知上訴人是否願意以同一價格優先承購，尚難認被上訴人已踐行徵求上訴人是否優先承購意思通知之義務。是被上訴人抗辯已通知上訴人行使優先承購權等語，即難採信。
（三）本件被上訴人出售系爭000地號土地之應有部分予訴外人陳○嘉，既未依法通知上訴人，徵詢其是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使上訴人喪失以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，揆諸前揭說明，被上訴人自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，惟須以上訴人受有實際損害為成立要件。而被上訴人與訴外人陳○嘉於100年9月19日訂立本件土地登記申請書所附土地建築物所有權買賣移轉契約書之物權契約當時，上訴人若得行使優先承買權，而依被上訴人與訴外人陳○嘉所訂立之買賣契約之價格條件，購得被上訴人所有系爭000地號土地之應有部分，則於其向第三人以公平市價購入該應有部分時，即不必因此支出該差價（即公平市價與被上訴人出賣價格之差額），因此該差價利益之未能享有，即為上訴人所受損害。是上訴人是否受有損害，即應依被上訴人與訴外人陳○嘉於100年9月19日訂立本件土地所有權買賣移轉契約書物權契約當時之公平市價為準；上訴人主張以事後於訴訟中囑託鑑定人察勘系爭土地之101年10月4日當日，系爭000地號土地應有部分之市場價格，計算其損害，為無可採。查：
１、被上訴人與訴外人陳○嘉訂立買賣契約出賣系爭土地之應有部分，於辦理登記時，本件土地登記申請書所附土地建築物所有權買賣移轉契約書之價格，係以公告現值計算，因為應有部分比例不一樣，寫成2份契約書，1份是系爭00
0 地號、系爭000地號、系爭000地號3筆土地寫在一起，金額為79,773元；另1份是系爭000地號土地，金額為877,200元，私契的價格是雙方談好的價格等情，業據證人即地政士楊○鳳於原審結證明確在卷（見原審卷第85頁），且有本件土地登記申請書所附土地建築改良物所有權買賣移轉契約書影本附卷可參（見臺灣臺中地方法院101年度訴字第144號卷第32、37頁）。是以，被上訴人與訴外人陳○嘉買賣系爭土地應有部分之實際交易價格，並非本件土地登記申請書所附之土地建築改良物所有權買賣移轉契約書上所載之價格，應堪認定。
２、又證人楊○鳳為證言後，復於101年8月27日陳報被上訴人分別與訴外人陳○嘉簽訂之買賣契約影本到院（見原審卷第92至95頁）。上訴人雖主張被上訴人就私契究為1份或2份契約、買賣總價金究係共200萬元或各為200萬元，其陳述前後不一，證人楊○鳳所提出之私契真實性亦有疑慮等語。惟查，依該2份契約書記載：被上訴人彭玉春係於100年8月26日與訴外人陳○嘉締約，且有介紹人姚○青；而被上訴人彭春梅則於100年9月4日與訴外人陳○嘉締約，被上訴人分別均以2,000,000元，將各自所有系爭000、00
0、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭000地號土地應有部分各8分之1出賣予訴外人陳○嘉；且於契約成立同時，訴外人陳○嘉分別交付面額均為100萬元、票號分別為AD0000000號、AD0000000號之支票2紙予被上訴人，並約定於土地移轉登記完成後，再支付尾款各100萬元。上開買賣契約書之記載與被上訴人分別提出之定金、尾款支票影本各2紙（共4紙支票，原審卷第82、132至133頁）相符，且該4紙支票亦分別由被上訴人背書兌領，有○○商業銀行○○○分行101年12月12日○○銀○○○分行（101）字第00號函覆原法院在卷可稽（原審卷第144至149頁），亦與上開情節相符。是以，上開證人楊○鳳陳報之買賣契約書，堪信為真正；且亦足以認定被上訴人與訴外人陳○嘉就本件系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭000地號土地應有部分各8分之1之買賣價金各為200萬元。
３、系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭000地號土地應有部分8分之1於100年9月19日之市價，經原審囑託陳○造不動產估價師事務所鑑定結果：系爭000地號土地之應有部分32分之1為43,500元、系爭000地號土地之應有部分32分之1為64,100元、系爭000地號土地之應有部分32分之1為46,700元及系爭000地號土地應有部分8分之1為1,990,100元，合計為2,144,400元等情，固有該所101年10月19日造字第00000000號函檢送不動產估價鑑定報告書附卷可稽。惟該鑑定報告書記載，其鑑定結果並未考量系爭000地號土地、系爭000地號土地上有未辦保存登記建物，且未考量系爭000地號土地、系爭000地號土地上有地上作物，所造成之對價格之影響（見原審卷附該鑑定報告書第11頁）。則以系爭000地號土地上分別有未辦保存登記建物及有地上作物，而為他人所占用，買受人於買受後尚須向現占有人請求拆除建物、剷除地上作物及返還土地，乃屬對於系爭000地號土地之價格不利之因素，如以之列入鑑定考量因素，勢將減損系爭000地號土地之價格。故系爭000地號土地應有部分8分之1之公平市價應遠低於1,990,100元，應堪認定。又被上訴人分別出售系爭000、000、000地號土地之應有部分各32分之1及系爭
000 地號土地應有部分8分之1予訴外人陳○嘉之買賣價金各為200萬元，則以上開鑑定報告書鑑定結果系爭000地號土地應有部分8分之1之價值占4筆土地價值之百分之92.8計算，被上訴人出售系爭000地號土地應有部分各8分之1予訴外人陳○嘉之買賣價金，各為1,856,000元，亦堪認定。
４、被上訴人出售系爭000地號土地應有部分8分之1之買賣價金各為1,856,000元，而其等出售當時之公平市價既遠低於1,990,100元，則本院考量買受人就系爭000地號土地上建物及地上作物，如對其占有人起訴請求返還土地，及聲請強制執行，尚須支出人力、時間之成本，且受有該段期間內不能就該土地使用收益之損害等不利於市價之因素，認當時之公平市價應與被上訴人出售之價金相當。從而，被上訴人出售系爭000地號土地應有部分8分之1之買賣價金與公平市價間即無差額存在。則上訴人並未因被上訴人未通知其行使優先承購權而受有損害，足堪認定。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固定有明文。惟上訴人既不能證明其受有損害，則其對被上訴人即無損害賠償債權存在可言，被上訴人雖抗辯以上開租金債權為抵銷，惟被抵銷之被動債權既不存在，則無從抵銷。是被上訴人對上訴人用以抵銷之主動債權是否存在，即無予以探究之必要，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人出售系爭000地號土地應有部分時，未依法通知其是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移轉登記，致其喪失以同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，固可採信；惟上訴人既未因而受有損害，則其基於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付956,973元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 10 月 22 日