臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第312號上訴人即附帶被上訴人 白雲寺法定代理人 鍾文雄訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 王炳人律師
劉曉頻被上訴人即附帶上訴人 黃維樂
黃鳳樂黃滿洛兼上三人共同訴訟代理人 黃鵬洛上四人共同訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 侯銘欽律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年5月10日臺灣苗栗地方法院第一審判決（102年度訴字第165號）提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年4月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴在內）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
甲、程序方面：
一、上訴人之法定代理人翁興桂於本件訴訟中死亡，改由鍾文雄接任，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2項（即當事人已就該訴訟有所聲明或陳述後，不得依法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞聲請法官迴避）之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，為民事訴訟法第37條第1項所明定。查本件被上訴人固於本件103年4月16日言詞辯論前一日中午遞狀以本件受命法官朱樑於102年8月8日行準備程序中闡明上訴人可就本件被上訴人主張應拆除之建築物究還有多少使用年限乙項送請建築師為鑑定為由，認其執行職務有偏頗之虞聲請迴避（該聲請狀於本件言詞辯論終結後之下午始到本庭），惟被上訴人仍於本件言詞辯論時親自到庭，並委任律師在場進行本件之言詞辯論，對於本件訴訟為完整之聲明陳述及辯論，已符前開第33條第2項不得聲請法官迴避之規定。且其所指法官迴避之原因係發生在102年8月8日，該鑑定完成後，本院103年3月27日之準備程序期日送達被上訴人之通知書上亦附記被上訴人可到院閱之，被上訴人均無異議，迄言詞辯論前一日始以此為由聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟而為，故本件依法不予停止訴訟，先此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人即附帶上訴人主張：(一)坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地為伊等4人共有，上訴人無權占有部分系爭土地而興建如苗栗縣頭份地政事務所民國101年4月3日土地複丈成果圖所示標示A部分寺廟建物主體（面積940平方公尺）、B部分廣場（地下四層建物，606平方公尺）、C部分遮雨棚（65平方公尺）、D部分迎客亭（二層涼亭，45平方公尺）、I部分廁所（23平方公尺）、 K部分神像（齊天大聖，9平方公尺）及標示 L部分神像（南無釋迦如來佛，18平方公尺）等地上物，並施設E部分之步道（22平方公尺）、F部分之道路（582平方公尺）、G部分之水泥駁坎（80平方公尺）、H部分之停車場（584平方公尺）及J部分之道路（109平方公尺），是伊等自得依民法第767條第1項前段所有物返還請求權，請求上訴人拆除上開 A、B、C、D、I、K、L部分之地上物，並將該等部分所坐落土地，連同如上開E、F、G、H、J所示之步道、道路、駁坎、停車場等所坐落土地返還予伊等。退步言之，縱若認本件因有使用借貸關係而非無權占有，然伊等亦已以本件起訴狀繕本之送達為終止該使用借貸之意思表示，是伊等自得依民法第470條第2項規定，請求上訴人為上開拆物還地。又上訴人無權占用伊等所有之系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，致伊等受有損害，而兩造前協商之租金為每年新台幣（下同）10萬元，是伊等並得依民法第184條第1項前段及第179條第1項規定，請求上訴人給付自本件起訴回溯5年起、至其返還土地之日止，按年以10萬元計之損害賠償金及不當得利予伊等，亦即給付伊等50萬元，及自本件起訴翌日即102年4月2日起【按本件起訴狀實係於102年4月3日始送達原審法院】至拆物還地日止，按年給付10萬元。(二)又伊等否認伊等先父黃章美生前曾將系爭土地捐贈予上訴人、或同意上訴人無償使用，上訴人應舉證證明之，惟，上訴人於其「自設」之牌位、樂捐芳名碑中記載黃章美，為私文書，不足以認定黃章美有同意使用或捐贈系爭土地；而上訴人向主管機關陳報之資料中，亦未見有黃章美捐贈系爭000地號土地之資料。(三)退步言之，縱認伊等先父黃章美生前與上訴人間就系爭土地有不定期借貸關係，惟，黃章美與其兄弟間早已分管使用家族土地，迨至56年間始辦理分割，而由黃章美單獨取得系爭土地之所有權，而上訴人早於46年間即已占有使用系爭土地，迄今已逾56年，已逾當時一般建物之預期使用年限，故當時地上物之使用目的業已完畢，則伊等主張終止與上訴人間使用借貸關係，自有理由。再者，參照民法第833條之1關於未定期限地上權（物權）之規定，舉重以明輕，不具物權之未定期限使用借貸，亦應許貸與人（土地所有權人）經20年之相當期限後，得請求返還土地。至上訴人所舉臺灣高等法院99年重上字第760號判決，與本件事實不同，自不得援引於本件等情，爰先位依民法第767條第1項前段、備位依第470條第2項，及均依第184條第1項前段及第179條第1項等規定，提起本件訴訟，均聲明求為判決：⒈上訴人應拆除上開A、B、C、D、I、K、L部分之地上物，並將該等部分所坐落土地，連同如上開E、F、
G、H、J所示之步道、道路、駁坎、停車場等所坐落土地返還予伊等。⒉上訴人應給付伊等50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自102年4月2日起至拆除日止，按年給付10萬元。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：(一)系爭 000地號土地原為被上訴人之父黃章美於56年12月25日因共有物分割單獨取得所有權，並於57年3月13日完成登記，嗣由被上訴人等於91年6月28日因繼承分割取得所有權。而伊寺初創於民國前30年間，本僅茅草竹屋搭建，簡陋供眾膜拜，嗣蒙黃章美捐贈土地興廟，接續歷次重整修建，迨至56年間成立管理委員會，其後陸續重建佛殿、增雕神像，始有如今莊嚴壯觀廟貌。雖因前人不諳法律，致未將捐贈興廟之土地辦理移轉登記，惟，黃章美既曾口頭允諾伊寺繼續使用系爭土地，則應認伊寺並非無權占有，被上訴人提起本訴，實無理由。(二)茍認本件為不定期使用借貸，其使用目的亦尚未完成，故被上訴人主張終止契約，並無理由，詳言之：⒈黃章美捐出朝山道路用地後，經伊寺製碑刻名感謝，而黃章美夫妻去世後，其後代子孫即被上訴人亦將其父母神主牌位供奉於本宮內以玆追念；且伊寺早已公開表示獲黃章美無償同意使用系爭土地，在在可資佐證伊寺占有使用系爭土地係基於被上訴人之被繼承人黃章美之使用借貸。⒉又一般獻地興廟者，多係基於信仰發願而為，無不希求寺廟能夠長久存續，而伊寺之寺廟本體迄今仍然存續，經鑑定尚可使用37年至42年，且早已成為當地民眾信仰重心，因此，自難謂被上訴人之被繼承人因興廟目的所出借之系爭土地業經伊寺使用完畢，此參與本件案情相似之臺灣高等法院99年重上字第760號判決益明。⒊至就未定期限之「地上權」，民法固定有833條之1，惟，此乃因地上權係物權、具對世效，對土地所有權人之負擔較大，故民法乃增訂該規定以避免地上權永久存續，嚴重損害土地所有權人之權益，而本件使用借貸僅係債權、不具對世效，與地上權之情形不同，自不得類推適用民法第833條之1；況且，縱強要類推地上權之相關規定，民法第833條之2亦明定：
「以公共建設為目的而成立之地上權，未定有期限者，以該建設使用目的完畢時，視為地上權之存續期限」，則因本件寺廟之性質與公共建設之建物性質相近，是亦應類推民法第833條之2規定。(三)又縱認被上訴人可終止系爭土地使用借貸契約，請酌定3年之履行期間。另伊寺固主張每年租金10萬元，然，此係以被上訴人同意伊寺租用土地為前提，而伊寺此項要約業經被上訴人拒絕而失其效力，故自不得以此失效之要約為本件計算不當得利之標準。退萬步言，縱仍認伊寺無權占有系爭土地，應返還相當於租金之不當得利，其金額應依土地法第97條第項規定處理等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認兩造就系爭土地原有使用借貸關係存在，被上訴人主張以起訴狀終止此使用借貸關係，要無不合。兩造間之使用借貸關係既已消滅，上訴人占有系爭土地即屬無權占有，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示標示 A、B、C、D、I、K、L之地上物拆除，將上開部分所占用之土地，連同如附圖所示標示E、F、G、H、J 之道路、水泥駁坎及停車場遷讓返還予被上訴人，為有理由，應予准許。並斟酌情形，依民事訴訟法第396條第1項規定，就上開拆物還地之給付，定3年之履行期間。
且認上訴人於本案起訴狀送達之102年4月10日後，使用系爭土地始無法律上之原因，而有不當得利，並有不法侵害被上訴人之系爭土地權利。故被上訴人起訴請求此前相當於租金之給付，並無理由，應予駁回；而上訴人使用系爭土地相當於租金之不當得利，應按每年10萬元計算，則自兩造間不定期契約前開終止後，即自102年4月10日起至返還土地之日止，上訴人應按年給付被上訴人10萬元。並就拆物還地部分之給付，依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告；就相當於租金部分之給付，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，且酌定相當金額為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則提起附帶上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於駁回附帶上訴人先位請求部分廢棄。(二)上廢棄部分，請改判：⒈附帶被上訴人應拆除上開 A、B、C、D、I、K、L部分之地上物，並將該等部分所坐落土地，連同如上開E、F、G、H、J所示之步道、道路、駁坎、停車場等所坐落土地返還予附帶上訴人。⒉附帶被上訴人應給付附帶上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自102年4月2日（起訴翌日）起，至拆除之日止，每年應給付10萬元。(三)附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(四)第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)系爭土地為被上訴人等人共有，其上如原審判決附圖所示標示A至L位置及面積現為上訴人占有使用。
(二)訴外人黃章美為被上訴人等人之父，於91年間過世。上訴人之地藏殿內設有牌位20餘座，其中有一牌位上其受供奉人姓名為黃章美、黃彭茶妹（黃章美之配偶，於90年間過世），停車場旁尚有碑文，其上書有白雲寺道路樂捐芳名，土地施主：黃章奎、黃章連、黃章美。
(三)被上訴人前以「白雲寺管理委員會」為被告，提起請求拆屋還地等訴訟，於一審即原審法院101年度苗簡字第8號審理中，兩造不爭執「原告並未自被告取得使用系爭土地之對價」，嗣二審即原審法院101年度簡上字第65號判決以「白雲寺管理委員會」不具當事人能力為由，駁回被上訴人該件訴訟。
(四)如本件訴訟判認上訴人應除去系爭土地上之地上物，其履行期間為3年。
五、本院之判斷：「按上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據
贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有」「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」，早據最高法院著有69年台上字第1665號判例及85年台上字第389號判例在案可參。查本件被上訴人主張原判決附圖即苗栗縣頭份地政事務所101年4月3日發給之土地複丈成果圖上所示土地為伊於91年間繼承自其父黃章美，而於繼承取得該土地之前，即經上訴人於其上建有該圖現況附表所列之寺廟主體建物、神像、廣場停車場及道路等設施等情，固為上訴人所不爭。惟上訴人主張其所以在系爭土地上興建寺廟等設施，乃早於五十年間即經被上訴人之被繼承人黃章美所同意捐贈且係經黃章美交付土地供其使用，黃章美甚至親自共同捐贈該廟之正殿、廂房及廣場等設施予上訴人等情，有原審法院向苗栗縣政府所調取之上訴人寺廟登記變更建造年代文物圖案等文件影本乙件附於原法院101年度簡上字第65號卷（第50-110頁）可參，參以上開文件中「白雲寺佛殿落成安座大典簡報」中早已記載「寺廟創於民前30年間（光緒八年），……至民國56年間得地主黃章美捐贈土地，由黃林香仁善德等充資擴建」等事實（見該卷第71頁），台灣省苗栗縣寺廟變動登記表上關於寺廟正殿、廂房及廣場等建物設施之備考，亦記載係「黃章美、黃章紹捐贈」（見同卷第56頁），且上訴人所建土地樂捐芳名石碑上，碑文亦記載被上訴人之被繼承人黃章美為土地之捐贈人，此有現場相片等附於原審101年苗簡字第8號卷（第106-115頁）可稽，即證人翁興桂（即上訴人之原法定代理人）於死亡前於102年1月17日在原審法院，亦證稱：伊自民國50、60年間即任職服務於上訴人寺廟，曾與前主任同赴被上訴人之被繼承人黃章美住處，要求黃章美將捐贈蓋廟之土地所有權過戶予寺廟，黃章美以該地為一筆林地，依法不能細分（分割），故未據辦理，但同意「給被告（即上訴人）使用就好了」等語甚詳（見苗栗地院101年簡上字第65號卷第120-121頁），是綜上各節，足認系爭土地確為被上訴人之被繼承人黃章美早於56年間即捐贈並交付上訴人建廟，僅因不能細分，而未辦理移轉所有權登記予上訴人無訛，依首揭最高法院各該判例所揭法則之說明，於被上訴人因繼承取得該土地之所有權後，上訴人雖無所有權，亦不因之成為無權占有，是被上訴人無論依所有物返還請求權（即無權占有法律關係），或終止使用借貸之法律關係，均不能請求上訴人拆除其地上物及返還土地並請求上訴人給付（返還）相當於租金之不當得利。原審不察，徒以上訴人備位使用借貸關係之抗辯，認被上訴人終止其使用借貸之主張為有理由，而判命上訴人拆屋還地，並命上訴人給付不當得利，殊無理由。上訴人意旨執此指摘原判決為其不利部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於上訴人敗訴部分予以廢棄，並改判駁回被上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請。又上訴人占有使用被上訴人之上開土地，既非屬無權占有，則被上訴人以無權占有之法律關係附帶上訴訴請上訴人拆屋還地，為無理由，則應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列；至上訴人雖經被上訴人之被繼承人捐地而取得使用本件土地之使用權源，惟究未經移轉所有權，於被上訴人等依繼承關係取得系爭土地之所有權後，究應由上訴人再向其購買包括上訴人未使用之在內之整筆土地（此為被上訴人所主張），抑得只購取占用部分再予分割（此為上訴人所主張）或如何再支付酬金，以求可永久使用土地等問題，則應由兩造另行協商辦理，均非本院所得置喙，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智中 華 民 國 103 年 4 月 30 日