臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第325號上 訴 人 潘冠伶即潘秀實訴訟代理人 潘威中
楊盤江律師被上訴人 林智仁訴訟代理人 林渭鵬上列當事人間請求塗銷設定抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年5月3日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2627號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人之部分廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人於民國82年8月23日以臺中市中正地政事務所登記字號第36880號，就座落臺中市○○區○○段○○○號土地權利範圍901/10000、同段0000號建物權利範圍全部、同段0000號建物權利範圍3/18設定之抵押權登記，其所擔保之債權於新台幣348,980元之範圍內不存在。
被上訴人就上開抵押權所為之登記應予塗銷。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其兄長潘威中（原名潘春灝）於民國82年7月上旬，向被上訴人借貸新台幣（下同）100萬元，並以臺中市第七信用合作社水湳分社甲支帳號＃000-0帳號支票【到期日為82年8月14日，票號N0.00000號，面額100萬元】之支票（下稱訟爭支票），及上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號權利範圍901/10000、同段0000號建物權利範圍全部、同段0000號建物權利範圍3/18（即門牌號碼臺中市○○區○○街○○○巷○○號5樓之2，下稱系爭房地）設定抵押權350萬元予被上訴人。於82年8月23日將抵押權內容，變更登記債權額為100萬元（下稱系爭抵押權）。然事後潘威中已於82年8月起清償積欠被上訴人之款項達數百萬元，其中包含上開支票債務，上訴人之所以未即時依法要求被上訴人塗銷抵押權之設定，係因系爭房地又陸續設定多順位抵押權予他人，為避免先塗銷系爭抵押權，會讓後順位抵押權順位提前，增加債務處理難度等情。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權於348,980元之範圍內不存在並塗銷該抵押權登記之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、被上訴人則以：上訴人之兄潘威中於80年間，向被上訴人商借周轉，惟借款時所開立之支票均無法兌現，並於到期前改開本票方式換回訟爭支票，而截至86年2月14日為止，除上開未清償之一百萬元外，潘威中更累計積欠被上訴人金額達245萬元；另以上訴人所有之系爭房地，設定抵押權予被上訴人，另又交付由上訴人與潘威中共同開立面額100萬元（發票日為84年1月5日）之本票，及由潘威中、蔡依霖夫妻共同開立面額85萬元（發票日為85年11月18日）之本票、蔡依霖開立面額60萬元之支票共三紙予被上訴人，作為借款之擔保；另上訴人與潘威中於82年7月14日書立承諾書一紙予上訴人，當時即為設定系爭抵押權之時，簽訂後，上訴人並未依約承諾履行還款，原交付之100萬元支票已跳票，是該次所書立之承諾書，其業已毀諾，其再引用該承諾書為證據更非有據；上訴人、潘威中、蔡依霖三人另於86年2月14日書立承諾書時，言明結欠被上訴人245萬元，卻假藉償還82年8月以前之舊債來充數，然實際上該承諾書乃因債務未清償，故而被上訴人聲請拍賣抵押物（即原審86年度拍字第142號民事裁定），因上訴人等人恐房地被拍賣，於是簽立該承諾書承諾共同還款，作為拖延強制執行之方法。因彼三人未履行五年內還清全部款項之承諾，所開本票到期均未兌現，被上訴人遂持上訴人等人先前所開立之本票再向法院聲請本票准予強制執行裁定，經原審於89年5月5日以89年度票字第6426號裁定准許強制執行確定，而潘威中為恐其任職國中之配偶蔡依霖服務之薪水被查扣，影響其聲譽，及其他債權人繼而對之追討，自86年3月3日起至101年6月15日止共償還1,595,000元，所清償者乃潘威中、蔡依霖夫妻所借145萬元之本金及遲延利息之一部，未指明清償系爭抵押權所擔保之100萬元債務，該100萬元債務自82年7月9日借款迄今本息分文未還，則其請求塗銷抵押權，顯非有據。且被上訴人亦因上訴人、潘威中、蔡依霖毫無清償誠意，復又二度聲請拍賣抵押物，經原審核准為89年6月27日89年度拍字第2425號裁定，待該裁定確定後，因潘威中一再哀求暫緩執行拍賣，迄未聲請強制執行等語資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人就上訴人所有系爭房地於82年8月23日設定抵押權所擔保之債權，於651,020元部分之債權不存在，並駁回上訴人其餘部分之請求。兩造於本院聲明為：
上訴人方面：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡確認上訴人系爭抵押權登記，其所擔保之債權於348,980元之範圍內不存在。
㈢被上訴人就上開抵押權所為之登記應予塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：㈠查上訴人起訴主張其父親因生意上「急迫」需要，於82年7
月上旬，由上訴人兄妹協助周轉，其兄長潘威中於82年7月上旬持訟爭支票，向被上訴人商借100萬元，被上訴人要求潘威中應提供上訴人所有系爭房地設定抵押權350萬元予被上訴人始能應允，故而於82年7月12日將系爭房地設定抵押權350萬元予被上訴人。旋不久雙方於同年8月23日同意將抵押權之權利內容變更為100萬元，並以臺中市中正地政事務所登記字號第00000號辦理變更登記等情，提出土地登記謄本及舊式土地及建物登記謄本各一件為證，且為被上訴人所不爭執，可信為真。
㈡系爭房地於82年7月12日辦理抵押權登記時，該抵押權設定
契約書內記載：上訴人為義務人兼債務人，被上訴人為權利人兼債權人，約定內容為：
1.擔保權利總金額350萬元，
2.權利存續期限為1年，自82年7月9日起至83年7月8日為止，
3.利息按中央銀行核定放款利率計算，
4.遲延利息則與約定利息相同，
5.違約金，逾期償還違約金每百元日息一角計算，
6.清償日期為83年7月8日等情，有被上訴人提出之82年7月9日之抵押權設定契約書影本為證，其後於同年8月23日辦理變更登記時，其約定內容為將總擔保金額由350萬元降為100萬元，其餘部分則記載詳如原抵押權設定契約書，此亦可參照被上訴人提出之82年8月21日之他項權利變更契約書影本為證，是依照兩造上開約定情形觀之，其為一般抵押權。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。而所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。蓋普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院88年度台上字第444號、84年度台上字第2924號等判決參照）。系爭抵押權所擔保為現金100萬元，即為84年1月5日開立的本票，本票到期日為86年1月5日為被上訴人所自陳，但上訴人否認有向被上訴人借款現金100萬元；且上訴人果若有向被上訴人借款，何以未於當時開立本票，迨84年1月5日始開立？而被上訴人所謂之本票債權復為82年7月9日之抵押權設定後之86年1月5日，足見系爭抵押權設立時，未有現存特定之債務，則系爭抵押權自不能單獨而存在，亦不因嗣後再書立承諾書而有所相異。是以被上訴人所提出之承諾書，尚難為被上訴人有利之認定。至於被上訴人所提出票據，頂多僅能認為與潘威中之債權、債務而已，亦不足為系爭抵押權設立當時債權存在之證明。
五、從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於348,980元之範圍內不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權所為之登記，為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 102 年 12 月 24 日