臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第470號上訴人 謝永順被上訴人 凃銓湖訴訟代理人 凃俊沂被上訴人 凃銓勝訴訟代理人 凃俊任上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國102年7月11日臺灣彰化地方法院102年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於第一審主張：被上訴人與凃銓重於民國（下同）86年12月10日，共同簽發到期日87年3月9日、面額新台幣（下同）600,000元之本票（下稱系爭本票），向上訴人商借同額之現金，依消費借貸款返還請求權，請求被上訴人共同返還借款；嗣於第二審主張被上訴人與凃銓重既共同簽發系爭本票，縱非與凃銓重共同借款，亦屬負擔保證債務之表示，追加保證債權為其請求權之基礎，並擴張請求被上訴人應連帶給付，上訴人追加之訴與原訴基於同一之基礎事實，並係擴張其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款之規定，均予准許。又上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、上訴人方面：
一、上訴人主張：被上訴人與凃銓重於上記時間共同簽發系爭本票向上訴人借款600,000元，當場言明87年3月9日返還，並按週年利率14.6%計息，惟迄今未獲清償，爰依借款返還請求權提起本件訴訟，聲明：被上訴人應給付上訴人600,000元，及自86年12月10日起至清償日止，按週年利率14.6%計算之利息，併陳明願供擔保，聲請宣告假執行。
二、第二審陳述略稱：㈠被上訴人確為共同借款人。縱認兩造間無借貸關係，被上
訴人於原審自認為本件借款債務之擔保人，又共同簽發系爭本票，爰依保證之法律關係請求被上訴人連帶給付。
㈡倘認被上訴人僅為普通保證人，上訴人既已就主債務人涂
銓重之財產強制執行而無效果，依民法第745條規定之反面解釋，上訴人亦得請求被上訴人給付。
參、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：被上訴人雖在本票上簽名，但只是擔保人，借款人是凃銓重，被上訴人二人並未拿到錢；100年度員簡字第214號事件中，上訴人承認借款人是凃銓重，並對被上訴人撤回起訴。數年前曾聽凃銓重說錢已還清，上訴人表示本票不見了，所以未再跟上訴人追討本票，凃銓重與上訴人間之債務已清楚，但凃銓重後來被通緝，所以無法提出異議等語，資為抗辯。
二、第二審陳述略稱：否認兩造間有保證契約存在。上訴人主張交付600,000元，惟被上訴人並未在場，且亦未收取。
肆、原審判決上訴人之訴及其假執行聲請均駁回。上訴人全部聲明不服上訴，並於第二審為訴之追加及擴張應受判決事項之聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人600,000元，及自86年12月10日起至清償日止，按週年利率14.6%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
伍、經查：
一、上訴人主張持有系爭本票未獲兌付，業據提出系爭本票為證，並為被上訴人所不爭，自屬真實可信。
二、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項著有明文。金錢消費借貸契約之成立，須同時具備「借貸雙方當事人消費借貸意思表示合致」及「貸與人將金錢交付予借用人」之要件，始得認雙方之消費借貸關係存在。上訴人依消費借貸款返還請求權請求返還借款，而被上訴人否認有借貸關係存在，則上訴人應先就兩造成立消費借款契約之事實負舉證之責。上訴人雖提出系爭本票為證（原審卷第33頁），惟簽發票據之原因有多端，尚不能因被上訴人與凃銓重共同簽發本票，即認被上訴人與凃銓重共同借款。又上訴人第二審另提出86年11月26日之抵押權設定契約書（本院卷第41 頁），並舉證人即辦理抵押權設定之地政士張雪為證，惟抵押權設定契約書係被上訴人凃銓湖提供○○○鎮○○段○○○○號土地為上訴人設定最高限額3,600,000元之抵押權為擔保，債務人為凃銓重，被上訴人凃銓湖僅為抵押權設定之義務人，並不足以證明被上訴人為86年12月10日借款之共同借款人；另證人張雪於本院證稱：「那是依照設定雙方的意見（指86年11月26日設定的抵押權是依照雙方的意見設定的），當初借款是約定300萬元，但是雙方要求按照銀行的利息，本金的兩成下去設定，所以為360萬元」、「沒有（設定的時候沒有看到雙方交錢）」、「當時雙方表示要借款300萬元，但是依照雙方的意見是要設定360萬元，至於雙方的錢怎麼交付款項，我都不知情」等語（本院卷第47頁背面、第48頁），是依證人之證述，抵押權設定之金額是依借款3,000,000元加兩成而決定，並非借款3,600,000元，無法證明被上訴人於86年12月10日與凃銓重共同向上訴人借款600, 000元。又上訴人曾於原審法院以同一本票對凃銓重及被上訴人另案請求給付票款（100年度員簡字第214號），並於該訴訟程序中主張600,000元係借給凃銓重，被上訴人凃銓勝、凃銓湖之訴訟代理人復均稱：「否認兩造有借貸關係」等語，此亦經本院調卷核閱屬實，足認86年12月10日借貸行為之借款人應為凃銓重。至於上訴人於原審所提出之土地買賣協議書記載：「甲方（上訴人）向乙方（陳贊力）承○○○鎮○○段○○○○號……持分1/2。其價款為新台幣玖佰萬元正，於民國八十八年七月六日由甲方代償員林鎮農會抵押貸款陸佰萬元正，及甲方前貸給凃銓重及凃銓湖新台幣參佰萬元合計新台幣玖佰萬元正做為價金……」（原審卷第34頁），所指涉者，為另筆3,000,000元之借貸債務，與86年12月10日之借貸關係無涉，無法證明被上訴人為86年12月10日借貸之共同借款人。
三、票據之簽發為單獨行為，而民法上之保證則屬契約，須當事人就保證契約必要之點意思表示合致，始能成立，此觀之民法第739條所定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」之規定自明。不能僅以本票之簽發，即認發票人應負保證責任，與持票人間成立民法上之保證契約。被上訴人於原審雖稱簽發系爭本票僅為擔保人（原審卷第31頁背面），惟否認與上訴人間成立保證契約，而上訴人復未就兩造間成立保證契約之事實舉證證明，亦不能以被上訴人於原審之主張，為有利於上訴人之認定。
四、上訴人既未能舉證證明兩造間有消費借貸及保證契約之關係存在，則上訴人請求被上訴人返還借款請求權或履行保證債務，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦應一併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於第二審擴張請求被上訴人連帶給付，亦無理由，應一併駁回之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 103 年 1 月 14 日