臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第48號上訴人 優鋼機械股份有限公司法定代理人 謝智慶訴訟代理人 謝呈釀
張漢堯劉思顯 律師被上訴人 立穩機電技術股份有限公司法定代理人 羅光斌訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 何俊龍 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國101年11月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第575號第一審判決提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）97年9月9日簽訂電梯買賣及按裝承攬契約，其中電梯（產品規格：MLP-104C4 ）價金為新臺幣（下同）1,050,000元，承攬報酬為100,000元。另兩造同意追加工程款40,000元，以上合計總工程款為1,190,000元。上訴人已業給付被上訴人940,000元，尚有餘額250,000元未付。被上訴人稱已於97年12月間竣工，然上訴人陸續發現電梯有原審起訴狀所載瑕疵（原審卷第2頁），幾經協調延至99年12月31日始勉強驗收交車。
但驗收之後，該電梯仍陸續發生瑕疵無法改善，兩造遂就電梯驗收交車後仍出現之狀況及給付尾款事宜，於100年6月7日在臺中市南屯區調解委員會成立鄉鎮市調解，調解之結果為：被上訴人須請中華民國昇降設備安全檢查協會（下稱安檢協會）就該電梯檢查無重大缺失後，上訴人始負有給付餘額256,250元之義務。嗣經安檢協會檢查後，以100年7月7日100中昇檢字第00000000號函表示「『依建築物昇降設備安全檢查表』，二次前往檢查結果，昇降設備尚符合規定」，惟該電梯於檢查後仍發生多項瑕疵（詳原審卷第3-4頁），顯然安檢協會欠缺就上開諸多瑕疵進行檢查之能力，所為檢查結果並不可採。上訴人於101年5月間另行委託中華起重升降機具協會對該電梯進行鑑定，其鑑定結果認電梯不安全，且不得使用，該電梯欠缺應有價值及通常效用，被上訴人無法改善，爰依買賣物之瑕疵擔保契約解除權、不完全給付債務不履行契約解除權、承攬瑕疵擔保契約解除權，以起訴狀尚未之送達為解除契約之表示，請求返還已給付價金，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人940,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、第二審補陳：㈠鄉鎮市調解所稱「其餘請求拋棄」，意指調解成立前之事
實及權利拋棄，不包含調解成立後發生之事實，上訴人於調解成立後，如有法定解除事由，仍得行使解除權。調解契約若有實體法上之解除原因，亦一併予以解除。
㈡參諸原證3故障維修單、原證4鋼索電梯保養報告書、上證
1安檢協會100年6月22日第一次會勘紀錄、原證8安檢協會100年7月5日第二次會勘紀錄、原證10執行法院法官100年12月21日勘驗筆錄、原證12派出所101年1月12日受理案件登記表、原證14中華起重升降機具協會函等證據，足證系爭電梯自驗收前至現今仍有嚴重之瑕疵，且該瑕疵會不定時的出現，故系爭電梯有物之瑕疵及不完全給付之情且已無法補正，上訴人自得解除契約。
㈢兩造曾在債務人異議之訴程序中移付調解，調解程序中法
官於100年12月21日曾至現場勘驗，勘驗結果本件電梯瑕疵嚴重，已達不能使用之程度，勘驗前兩造均同意「電梯有無瑕疵以100年12月21日法院勘驗結果為準」。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：鄉鎮市調解既經原審法院核定，即有既判力，上訴人本件起訴之請求，與經核定之鄉鎮市調解內容相同，顯為重覆起訴；兩造間成立之鄉鎮市調解有關「三、兩造其餘請求拋棄」之記載，足見上訴人業已拋棄買賣及承攬契約之契約解除權，不得再行主張；上訴人主張驗收後電梯仍陸續有昇降異音、上行4樓過頭、下降起步車廂微上再往下等問題，兩造已於100年6月7日成立鄉鎮市調解並經法院核定，其後經安全協會依相關法令予以安全合格之判定，並無瑕疵不能補正之情形；又上訴人堅持不讓被上訴人之技術人員檢查電梯急停之原因及排除故障，瑕疵不可歸責於被上訴人等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
二、第二審補陳：㈠依上訴人於原審所提出之故障維修服務單，上訴人於99年
3月25日為電梯有瑕疵之通知，至101年2月23日起訴請求解除契約止，業經過約1年又11個月，顯已逾民法第365條第1項，及民法第498條第1項解除權之除斥期間。
㈡上訴人於起訴狀所載之瑕疵，業於99年12月31日驗收交車
，此為上訴人所不爭執，上訴人再就此部分為爭執，實無理由。
㈢調解契約既合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束
，縱使上訴人因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就調解前之法律關係再行主張。
㈣兩造間成立之調解既以「重大缺失」為檢查標準，縱使電
梯有如上訴理由狀所述之瑕疵，但非無法修復，非屬重大缺失。
㈤上訴人對鄉鎮市調解有所爭執，應提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。
參、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對其敗訴部分之判決，全部聲明不服提起上訴，求為聲明：㈠原判廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人940,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠兩造於97年9月9日訂立系爭買賣及承攬合約，買賣價金約
定為1,050,000元，承攬報酬約定為100,000元，其後追加工程款40,000元，合計1,190,000元，原告業已給付其中940,000元，尚有256,250元（含稅）未為給付。
㈡兩造因系爭標的物電梯有瑕疵，遲至99年12月31日經上訴人驗收，並由被上訴人出具保固書保固一年。
㈢系爭電梯驗收後，因仍有升降異音、上行4樓過頭及下降
起步車廂微上再往下等瑕疵爭議，遂於100年6月7日於台中市南屯區調解委員會成立調解，約定餘款給付條件為安全協會於100年7月7日前就前揭瑕疵爭議完成電梯檢查，檢查無重大缺失後，上訴人於100年8月7日前一次給付被上訴人餘款，並經本院以100年度核字第64 30號核定在案。
㈣安檢協會於100年7月7日前就系爭瑕疵爭議完成二次電梯
檢查，於100年7月7日發函兩造認系爭電梯之昇降設備尚符合規定。
㈤就前揭安檢協會函，上訴人檢具會勘紀錄表請求再為函釋
，該協會於100年10月24日函復兩造，認所指瑕疵係屬偶發現象，認所指問題係屬專業廠商調整作業事項，應責由專業廠商調整。
㈥嗣上訴人依系鄉鎮市調解核定書聲請強制執行，請求上訴
人給付餘款256,250元（含稅），上訴人提起債務人異議之訴，主張給付餘款條件尚未成就，經原審法院受理在案。
㈦前揭債務人異議之訴，經送移調後，原審法院以100年度
司中簡移調字第139號受理，經調解法官於100年12月21日現場履勘結果為「㈠門要關閉時，關門速度變慢。㈡由四樓下降三樓時發生『晃強烈垂直振動的情形』。㈢到四樓頂電梯控制室，控制積體電路面板顯示『ERR』字樣。㈣由四樓往一樓到達二樓時，有頓動的情形發生樓層顯示燈消失，但電梯下降至一樓，電梯門則打開。㈤再由一樓到四樓，到達三樓時，有電梯頓動、樓層顯示燈消失，再按鈕之後，門打開，之後電梯下降至一樓。」等瑕疵。
㈧系爭電梯於101年1月12日，經上訴人向警察報案指稱，於
當日15時34分發生電梯故障，致保母及小孩被關在電梯裡面。
二、訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又「和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（本院57年台上字第2180號判例）」（最高法院84年度台上字第624號判決參照）。
三、兩造所成立之鄉鎮市調解內容如下：「本當事人間（指兩造）承攬工程糾紛事件，……經本會調解成立，內容如下：對造人（指被上訴人）於97年9月9日起承攬聲請人（指上訴人）之坐落於臺中市○○區○○路○○○號建築物內之電梯工程，預定完工日為97年12月19日，工程款為115 萬元整，工程期間經兩造當事人同意追加工程款4萬元整，合計總工程款為119萬元整（未含稅），聲請人已給付對造人工程款94萬元整，現兩造因電梯工程尚未驗收完成及工程餘款未給付等問題而發生糾紛，今兩造當事人同意由本會委員獨立從中調解，雙方合意達成和解條件如下：一、兩造當事人同意由中華民國昇降設備安全檢查協會於100年7月7日前就前揭未完成驗收之電梯完成檢查。二、聲請人同意前揭電梯完成檢查無重大缺失後於100年8 月7日前一次給付對造人工程餘款256,250元整（含稅），付款地：聲請人主營業所所在地。三、兩造其餘請求拋棄」（原審卷第25頁）。依該調解之內容所載，上訴人應俟安檢協會於100年7月7日前就系爭電梯完成檢查無重大缺失後，即應於100年8月7日前一次給付工程尾款予被上訴人。
兩造係本於原來之買賣及承攬關係，待第三人檢查無重大缺失後，而為履行尾款債務之約定，並未創設他種新的法律關係，屬於上述最高法院判決意旨所示「認定性之和解」，因僅發生認定之效力；又鄉鎮市調解就給付工程餘款部分之法律關係為買賣給付價金義務，及承攬給付報酬義務（民法第367條、第505條），而上訴人本件訴訟乃解除契約行使回復原狀請求權（民法第259條），與鄉鎮市調解之法律關不同，自不生重覆起訴之問題。被上訴人主張上訴人本件請求係屬重覆起訴，顯然誤會，並非可採。
四、經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力鄉鎮市調解條例第27條第2項前段定有明文。又民事訴訟法第400條第1項規定：「除有特別規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有效判力」，民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決參照），本件兩造間在臺中市南屯區調解委員會所成立之鄉鎮市調解既經原審法院核定，而與確定判決有同一之效力，上訴人於調解成立前所得主張之解除權，即因兩造調解經核定之遮斷效而失權，不得再行主張，上訴人主張解除兩造間之買賣、承攬契約，請求回復原狀，即非可採。
五、至於兩造經核定之前開鄉鎮市調解內容，僅上訴人同意於電梯完成檢查無重大缺失後，於100年8月7日前一次給付被上訴人256,250元。因調解而負給付義務者，僅上訴人一方，被上訴人並無給付義務（經檢查合格為上訴人給付義務之停止條件，而非被上訴人之給付義務），僅被上訴人給付義務之條件是否成就，不生被上訴人因調解所生之給付義務有債務不履行而生調解契約解除之問題，上訴人主張解除調解契約，亦無依據。
六、綜上所述，本件上訴人依回復原狀請求權，請求被上訴人給付940,000元之本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論尚無以異。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人游文科法官及謝呈釀，待證之事實為「兩造曾在債務人異議之訴程序中移付調解，並由法官於100年12月21日曾至現場勘驗，勘驗前兩造均同意電梯有無瑕疵，以100年12月21日法院勘驗結果為準」，惟此一事實是否存在於本院上開判決並不生影響，核無調解之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 102 年 8 月 6 日