臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第492號上 訴 人 寶和開發有限公司法定代理人 林芊萂被上訴 人 馮祥勇
張穎華即張蕙庭訴訟代理人 詹漢山律師複代理 人 江楷強律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國102 年7月17日臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2338號第一審判決提起上訴，本院於103 年1 月8 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人係○○○房屋台中七期市府加盟店，前受被上訴人馮
祥勇、張蕙庭共同委託居間，就被上訴人馮祥勇所有坐落台中市○區○○○段○○○○號土地及其上門牌門牌號碼台中市○區○○○街○○○○○○○○○○○號建物，提供買賣仲介之服務，雙方於民國99年10月4日簽訂專任委託銷售契約書，約定委託期間自99年10月4日起至99年12月31日止，委託價額為新台幣（下同）2475萬元。未料被上訴人明知渠等尚於委託期間內，竟不遵守系爭契約之約定，將房地售予訴外人潘○揚，並於99年12月20日辦畢移轉登記，被上訴人前開行為顯違背誠信原則，並已違約。
㈡按系爭契約第8 條第3 項第1 款約定：「有下列情形之一者
，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方者。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者。」本件被上訴人於委託期間內私下將系爭房地售出，應視上訴人已完成居間仲介之義務，上訴人爰依系爭契約第8條第3項第1款之約定，請求被上訴人給付報酬148萬5000元。
㈢依證人高○呈證稱：被上訴人先跟伊簽約，後三天內才限上
訴人修改契約，被上訴人另行委託證人高○呈居間仲介在先，至補習班辦公室磋商變更契約在後，被上訴人等先違反契約，債已發生，上訴人對被上訴人已有請求權，縱採證人高○呈所言，被上訴人顯已違反系爭契約第8條第3項第1款後段，被上訴人自負給付服務費之責。又原判決倒置當人間舉證責任，被上訴人既自認「另行委託第三人居間仲介」之權利發生事實，倘無其他權利障礙或權利消滅事實，被上訴人即應依約負給付服務報酬之責。
㈣被上訴人無法證明雙方合意刪除禁止委託第三人居間仲介契
約約款之權利消滅事實，縱使系爭契約第8 條第3 項第1 款後段關於「被上訴人另行委託第三人居間仲介」之約款經刪除，惟未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變更亦不能成立或生效。參諸民法第166條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」是以本件本件雙方縱若有變更契約之情，亦須以「委託事項變更契約書」為之，此為契約意定特別之成立或生效要件。本件未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約之變更應不能成立或生效。
㈤被上訴人雖辯稱多次致電上訴人亦遍尋不著而難以與上訴人
法代接洽云云，然上訴人法定代理人林芊萂與被上訴人張蕙庭電話互動頻繁，並無所謂無法覓得上訴人乙事。又系爭契約並未變更為一般銷售契約，而係上訴人法代於前往被上訴人補習班辦公室前之數日，被上訴人張蕙庭因急售系爭不動產，去電上訴人法代要求將專任銷售契約修改為一般銷售委任契約，上訴人法代因無利可圖，本無修改之意思，惟仍抽空前往被上訴人補習班辦公室了解被上訴人狀況，故當日並無攜帶所持有之契約原本。惟當日上訴人法代因聽信被上訴人張蕙庭謊言，稱其親戚可能購買系爭不動產，並允諾若自行售出則仍願支付百分之2之仲介費，上訴人見有利可圖，因被上訴人急需修改，方才通融將被上訴人所持有之契約中，自行出售部分刪除，並蓋章，惟並未將另行委託第三人居間仲介者刪除，豈料被上訴人竟仍執意違反契約，將系爭不動產交由○○○房屋八期加盟店即○○不動產有限公司（下稱○○公司）業務員即證人高○呈居間仲介，迅速售出，而於臨訟而稱遺失，以藉此躲避上訴人請求。
㈥依證人丁○瑋證詞，雙方係同意以百分之2 服務費為代價刪
除「禁止自行銷售部分約款」；相較於證人高○呈所述被上訴人不用付任何代價，逕由上訴人放棄此一重要專賣權利契約，後者說法欠缺經濟誘因，亦不足採。依證人丁○瑋101年12月10日辯論期日之證詞，被上訴人係向上訴人稱：要自己賣掉房子，上訴人才同意只收賣得價金百分之2為代價，取消「禁止自行銷售部分約款」。倘被上訴人惡意不願給付百分之2違約金，自可不立契約變更約定書，使變更歸於無效。反觀被上訴人及證人高○呈之說法，卻為：被上訴人不用付出任何代價，然後上訴人自願放棄此一重要營利之專賣權利，不無疑慮。
㈦上訴人依契約第8 條第3 項第1 款前段請求給付報酬，並無
顯失公平、違反誠信原則：系爭契約第7 條已就房仲業者之義務詳盡列舉，第13條亦規定「本契約如有未盡事宜或發生疑義時，悉按民法、消費者保護法等相關法令」，故被上訴人張蕙庭認上訴人未提供任何仲介服務，自得依民法債務不履行之規定解除契約請求損害賠償。又該條款之約定，僅屬違約時之責任約定，核屬一般契約通常之預定事項，亦難認為該約定有何違反誠信原則或對消費者顯失公平之情事。再者，兩造為該違約處罰之約定，除可避免客戶惡意圖免給付仲介費外，亦因上訴人對交易完成之結果，確實付出努力且具一定幫助效果之應受報酬，並無不公平之處。若上訴人未能於專任銷售期間內將系爭不動產售出，所花費之人力、物力亦無法向被上訴人索取，若再強加違反約定之義務於上訴人則屬過苛，故被上訴人得依民法之規定以保障其權利已堪稱衡平。是被上訴人張蕙庭抗辯上開約定係屬定型化委託契約，違反平等互惠原則，依消費者保護法第11條、第12 條之規定，理應無效等語，尚不足採。
㈧依內政部不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第1 款之
約定，委託期間內，委託人另行委託第三者仲介者，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人。此經內政部修正編印，並經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過在案。本件系爭契約關於違約處罰之法律效果，既與前揭範本並無二致，委託人均須支付原來約定之報酬予受託人。自不能認有若何報酬約定過鉅、失其公平之情。被上訴人張蕙庭另援引民法第572 條主張報酬酌減，此乃有利被上訴人，應由被上訴人舉證兩造間約定之報酬較居間人所認之勞務之價值，為數過鉅，失其公平事實。被上訴人明知上訴人簽立系爭契約後，有專任銷售請求給付報酬之利益，竟仍以故意以背於善良風俗之方法損害上訴人之利益，並企圖規避上訴人給付報酬請求權而稱所持契約正本遺失，使真相陷於不明，被上訴人自應依侵權行為負損害賠償責任，縱本院認系爭契約第8條第3項第1款無效，或報酬應予酌減，然因被上訴人仍須負侵權行為之責任給付上訴人148 萬5000元等語。
㈨爰聲明求為判決：1.被上訴人馮祥勇或張蕙庭應給付上訴人
148萬5000元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中任一被上訴人為全部或一部之給付，其他被上訴人於履行範圍內同免為給付。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人張蕙庭則以：㈠被上訴人雖與上訴人簽訂系爭契約，然兩造簽訂系爭契約後
，上訴人完全未曾帶買家看屋，亦未將系爭不動產於公告在○○○之網站上公開銷售，被上訴人亦曾多次致電上訴人詢問委託銷售之事宜，惟遍尋不著上訴人而難以與其接洽。被上訴人因而徵詢上訴人之總公司即○○○房屋加盟總部○○不動產股份有限公司（下稱○○公司），並請該公司代為接洽，上訴人亦拒不回應，被上訴人始知上訴人即將退出有巢氏房屋之加盟。被上訴人因急於脫售系爭不動產，嗣經與上訴人接洽後，上訴人之法定代理人林芊萂與訴外人丁○瑋遂於99年10月間共同至被上訴人之辦公室就系爭契約第8條之專任委託銷售條款加以刪除並蓋印。被上訴人為確保系爭契約已變更為一般委託銷售契約，立即與○○○房屋八期加盟店即○○公司之業務員高○呈確認，並經其確認系爭契約已變更為一般委託銷售契約。
㈡系爭契約雖未依第14條之方式修改，然該條已明示該「委託
事項變更契約書」僅具有優先修正本委託契約書之效力，並未約定兩造變更契約僅得以「委託事項變更契約書」為唯一之方式。兩造如以其他方式變更系爭契約之內容，所為變更之效力應係次於以「委託事項變更契約書」之效力，然尚非不生效力。是以本件兩造另行合意以直接於系爭契約上刪除專任委託銷售條款並蓋印之方式變更契約之內容，應仍屬有效。上訴人法定代理人林芊萂與訴外人丁○瑋於99年10月共同至被上訴人辦公室修改契約時，竟未以系爭契約第14條之「委託事項變更契約書」方式為之，而僅就被上訴人所持之契約條款加以刪除、蓋印，使被上訴人誤信該契約已有效變更、另行委由其他仲介公司銷售後，上訴人再起訴主張該契約變更未依契約約定方式而無效，繼而主張被上訴人違約請求給付報酬。然參以原審102年5月8日言詞辯論筆錄，可證上訴人當初前往修改合約時，兩造確有修改之合意且認該修改應屬有效，上訴人自無迄今再行爭執系爭契約未依第14條方式修改而無效之理。
㈢系爭契約係兩造於99年10月4 日所訂，被上訴人於系爭契約
變更為一般委託銷售契約後，於99年12月20日經由○○○房屋八期加盟店仲介，將系爭不動產出售予訴外人潘○陽並移轉登記。上訴人公司係以不動產買賣、租賃、仲介經紀為其專業並加盟○○○房屋，而以不動產仲介連鎖店之型態對一般消費大眾招攬業務，如被上訴人另與○○○房屋八期加盟店簽約，並出售系爭不動產之行為，係違反兩造間之系爭契約約定，上訴人自當於被上訴人與○○○八期加盟店簽約之始即出面阻止，或於○○○八期加盟店進行廣告行為或至少將系爭不動產出售資訊於○○○房屋網站公告時，即應出面阻止或要求同一加盟體系之○○○八期加盟店停止相關仲介行為，然上訴人竟至○○○八期加盟店為被上訴人出售系爭不動產後近2 年始主張其有請求權，縱認上訴人依契約有報酬請求權，亦屬民法第148 條所定權利之濫用，依法不應允許。
㈣系爭契約第8 條第3 項第1 款之約定，對被上訴人顯失公平
而應屬無效：本件兩造所簽訂之系爭契約書第8 條第3 項，計有多達5 款「視為乙方已完成居間仲介義務」之約定，然遍查全部契約條款，並未約定若上訴人未能提供任何仲介服務時，被上訴人得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託人（即被上訴人）之權利，並據以請求被上訴人給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被上訴人顯失公平。本案證人丁○瑋（即上訴人法定代理人之前夫）雖自稱本件兩造簽訂系爭契約後，上訴人有上網銷售並於系爭不動產外帶客人看屋，然該事實自始即為被上訴人所否認，對此上訴人應負舉證責任。且系爭不動產委託銷售價額高達2475萬元，有意購屋者豈有僅滿足於屋外觀看，而不入內看屋之理。況且帶客看屋並無必然影響補習班之經營，證人丁○瑋妄稱因不欲影響補習班經營故未帶客入內看屋之詞，即顯無可採。上訴人於締約後至系爭契約修改為一般委託銷售契約之期間（自99年10月4 日至99年11月1 日）內並未介紹任何客戶給被上訴人，或是盡力居間促成系爭房屋之買賣，惟依系爭契約書第8 條第3 項卻請求被上訴人給付原委託銷售總價百分之6 之服務報酬，益證該條款對被上訴人顯失公平，有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，不當限制被上訴人之財產處分權，並與消費者保護法第11條、第12條規定定型化契約之原則不符，應認系爭約定條款無效。
㈤縱法院認本案系爭契約第8 條第3 項第1 款未經變更為一般
銷售委託契約，而認被上訴人負有給付仲介服務費與上訴人之義務，惟按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」民法第572 條定有明文，本件兩造自簽訂系爭契約後，上訴人完全未盡其努力透過市○○○○道尋找買方，向被上訴人報告業務處理狀況之義務，如仍可認上訴人已完成居間仲介之義務，而向被上訴人請求148 萬5000元之服務報酬，即為數過鉅且對被上訴人顯失公平，請依法酌減之等語，資為抗辯。
三、被上訴人馮祥勇則以：被上訴人原先委託上訴人公司賣屋，但上訴人並未帶人看屋，委託契約期間屆滿前，渠等委託另一家公司賣屋，當時有將第8條針對專任委託部分刪掉，也認為二家同隸屬○○○公司，合約不會衝突，嗣候才知上訴人不屬於○○○公司等語，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認兩造合意刪除系爭契約書第8 條第3 項第1 款約定，並非不生效力。上訴人依系爭契約第8 條第3 項第1 款之約定及侵權行為之規定，請求被上訴人馮祥勇或被上訴人張蕙庭應依不真正連帶給付148萬5000元及利息，為無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人馮祥勇或張蕙庭應給付上訴人148萬5000元及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中任一被上訴人為全部或一部之給付，其他被上訴人於履行範圍內同免為給付㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張其係○○○房屋台中七期市府加盟店，兩造於99
年10月4日簽訂專任委託銷售契約書，約定被上訴人馮祥勇、張蕙庭將渠等所有坐落台中市○區○○○段○○○ ○號，及其上同段第13707 、13708 、13709 建號即門牌號碼台中市○區○○○街○○○○○○○○○○○號建物委託上訴人居間仲介銷售，委託期間自99年10月4日起至99年12月31日止，委託價額為2475萬元；被上訴人馮祥勇、張蕙庭嗣於99年11月1日就系爭不動產另與訴外人即○○○房屋八期加盟店○○公司簽訂委託銷售契約書，委託○○公司居間仲介銷售，並於99年12月20日將系爭不動產出售並移轉登記予訴外人潘○揚等事實，為被上訴人所不爭執，並有專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀影本等附卷可稽（見原審卷第14至27頁），堪信為真實。
㈡查系爭契約書第8 條第3 項第1 款約定：「有下列情形之一
者，均視為乙方（指上訴人）已完成居間仲介之義務，除第二款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（指被上訴人）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方者。①委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者」。本件上訴人主張被上訴人於委託期間內私下將系爭不動產出售，依系爭契約書第8 條第3 項第1 款約定，視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人應給付服務報酬乙節，則為被上訴人所否認，辯稱：兩造簽訂系爭契約後，嗣已合意刪除系爭契約第8條之專任委託銷售條款並蓋印，系爭契約已變更為一般委託銷售契約，被上訴人不得請求服務報酬等語。是本件上訴人請求被上訴人給付居間報酬，應審究者厥為兩造系爭契約書第8條第3項第1款約定，專任委託銷售之約定有無合意刪除？如經刪除，是否生合意變更系爭契約之效力？㈢被上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，上訴人完全未帶買家看
屋，亦未將系爭不動產於○○○網站上網公開銷售，被上訴人始與○○○房屋加盟總部○○不動產股份有限公司接洽，得知上訴人將退出○○○房屋之加盟，經與上訴人接洽並得其同意刪除系爭契約第8條第3項第1款之專任委託銷售契約等語；經查原審參加人○○○房屋加盟總部○○公司於原審陳稱上訴人於99年7月即已停止營業，於100年1月1日終止加盟合約關係等語，而上訴人亦未提出證據證明確有將系爭不動產於○○○房屋上網公開銷售或其他積極之銷售行為，則被上訴人上開主張，應堪採信。又證人即○○○房屋台中八期加盟店○○公司業務員高○呈於101年11月5日在原審法院證述：拿給我看的那份合約已經改成一般委託，當時被上訴人是拿留存的那一份給我看，上面劃（除）的是第8條第3項第1款，委託期間內甲方自行將不動產出售或另行委託他人居間仲介等語（見原審卷一第49至50頁），核與被上訴人所辯系爭契約書第8條第3項第1款業經全部刪除等語相符；而證人高○呈所屬○○公司與上訴人，同為○○○房屋加盟店，證人高○呈對於該加盟體系與客戶間之契約格式及內容，應相當清楚，其與被上訴人亦無故舊親誼關係，於原審言詞辯論時亦已具結證言，衡情應無干冒偽證罪而為偏頗虛偽證述之情，其證詞應堪採信。又對於被上訴人係先與上訴人合意刪除系爭契約上開條款或先與○○公司簽訂委任銷售契約，證人高○呈於證述時雖稱：「我印象中是我們先簽，然後告訴被告（指被上訴人）說他有三天的審閱期，我記得這三天就處理好了，也就是這三天審閱期間被告拿契約給我看。」等語；惟證人就此事實僅憑印象，並非可以確認，且縱此部分證言屬實，既有三天之審閱期，表示被上訴人尚未確定委託證人銷售。又依一般常理，如被上訴人與證人簽約後，又何須持兩造之系爭契約給證人看，是衡情應係兩造之系爭契約先變更，被上訴人始再委託證人銷售。又上訴人於原審101年10月3日言詞辯論時原主張系爭契約書第8條第3項第1款約定並無刪改等語（見原審卷一第40頁背面）；於證人高○呈到庭作證後，始改稱：被上訴人張蕙庭因急於脫售系爭不動產，要求將專任契約修改為一般銷售契約，上訴人法定代理人因無利可圖，本無修改之意思，故當日並無攜帶所持之契約書，惟當日上訴人法定代理人因聽信被上訴人張蕙庭謊言，稱其親戚可能購買系爭不動產，並允諾若自行售出，仍願支付2％之仲介費，方才通融將被上訴人所持有之系爭契約書關於自行出售部分刪除並蓋章，但未將另行託第三人居間仲介部分刪除，被上訴人將系爭不動產委託其他公司仲介，仍屬違約等語（見原審卷一第64、65頁），其前後所述不一，與證人高○呈證述亦不符，自無足採信。
㈣上訴人又主張證人丁○瑋證詞，雙方係同意以2%服務費為代
價刪除「禁止自行銷售部分約款」；相較於證人高○呈所述被上訴人不用付任何代價，逕由上訴人放棄此一重要專賣權利契約，後者說法欠缺經濟誘因等語；惟查原審參加人○○○房屋總店即○○公司稱上訴人於99年7月即已停業，並於
100 年1月1日終止加盟關係等情，則上訴人於該段期間既未營業，其與被上訴人合意刪除系爭契約第8條第3項第1款之專任委託銷售約定，尚符合常理；而證人丁○瑋為上訴人法定代理人林芊萂之前夫，曾為上訴人公司員工，現仍為上訴人公司股東，有全戶戶籍資料查詢結果、公司變更登記表影本附卷足憑，於本件訴訟有直接利害關係存在，難期為毫無偏頗之證述，且所為證述又與證人高○呈證述不符，復無其他事證以供參酌，所為證言自難遽以採信。上訴人所舉證人丁○瑋之證詞既難採憑，而依證人高○呈所述，兩造已合意刪除系爭契約書第8條第3項第1款約定，則上訴人主張依系爭契約書第8條第3項第1款約定，請求被上訴人給付報酬，洵屬無據。
㈤上訴人復主張縱認兩造合意刪除系爭契約書第8 條第3 項第
1 款約定，惟兩造未依系爭契約第14條之約定方式刪除，契約變更不能成立或生效云云。按契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋（最高法院台上字第4707號、84台上1188號判決意旨參照）。查系爭契約第14條約定：「本契約簽立後，如雙方同意變更本契約內容時，應以乙方提供之委託事項變更契約書為之，該文件具有優先修正本委託契約書之效力，於雙方簽章後生效。」依該條文義，固約定如兩造同意變更本契約內容時，應以被上訴人提供之委託事項變更契約書為變更；惟該條後段亦已明示該委託事項變更契約書，僅具有優先修正本委託契約書之效力；並非未以書面修正，即不成立或生效；且依上訴人所稱，僅同意刪除系爭契約書第8條第3項第1款前段「甲方自行將本契約不動產標的物出售」等文字，並蓋上訴人法定代理人印章等語，如該刪除不生效力，上訴人為何對上開契約文字為刪除，並用印。是兩造同意變更系爭契約內容時，未以變更契約書之方式為之，所為變更之效力僅係次於以變更契約書之效力，應非不生效力，上訴人主張顯不足採信。
㈥上訴人另主張被上訴人明知上訴人簽立系爭契約後，有專任
銷售請求給付報酬之利益，竟仍以故意以背於善良風俗之方法損害上訴人之利益，並企圖規避上訴人給付報酬請求權而稱所持契約正本遺失，使真相陷於不明，被上訴人等自應依侵權行為負損害賠償責任等語。惟查被上訴人以系爭契約書已無法尋得為由而未能提出，僅係其主張之事實是否為法院採信之問題，非屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，上訴人據此主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，洵非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第8 條第3 項第1 款之約定及侵權行為之規定，請求被上訴人馮祥勇或張蕙庭應給付148萬5000元及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；如任一被上訴人為全部或一部之給付，其他被上訴人於履行範圍內同免為給付責任，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 1 月 22 日