臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第419號上 訴 人即反訴原告 楊劉玉英訴訟代理人 羅家希律師
吳敬恒律師被 上訴人 許殷彰被 上訴人即反訴被告 碩億不動產經紀有限公司法定代理人 蔡秉輝共 同訴訟代理人 江銘栗律師複代理人 黃文皇律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國102年5月31日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3210號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，本院於民國103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人許殷彰超過新臺幣壹拾叁萬捌仟元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人許殷彰在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人許殷彰負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。本件上訴人即反訴原告（下稱上訴人）在本院提起反訴，請求被上訴人即反訴被告碩億不動產經紀有限公司（下稱被上訴人碩億公司）給付新臺幣（下同）46萬元及自民國103年1月9日起算之法定遲延利息，核查上訴人於本訴部分對於被上訴人碩億公司依系爭委託銷售契約第10條第2款請求給付違約金27萬6000元本息之債權，已先主張以被上訴人碩億公司未以書面通知，有不完全給付之債務不履行，乃加害給付，且被上訴人碩億公司因處理委任事務有過失，並因逾越權限之行為，致生損害於上訴人，上訴人有損害賠償債權而為抵銷之抗辯（見本院卷第134-135頁），同時再就抵銷之餘額提起本件反訴，請求被上訴人碩億公司給付抵銷餘額部分，雖被上訴人碩億公司表示不同意（見本院卷第144頁），惟其請求係為關於被上訴人碩億公司對上訴人有無加害給付，及被上訴人碩億公司處理委任事務有無因過失及逾越權限而對上訴人應負賠償之責之爭議，屬於本件本訴所須審理認定之事實範圍內，本訴之證據資料均得於反訴繼續使用，且有助於當事人間紛爭之一次解決，基於訴訟經濟原則，核與前開規定相符，是上訴人提起反訴，依前揭規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：㈠上訴人於101年4月12日將其所有門牌號碼○○市○區○○街
○○○○號房屋及基地（下稱系爭不動產）授權訴外人即其女兒楊典蓉與被上訴人碩億公司簽訂「一般委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約），委託銷售價格528萬元，期間至售出為止，嗣於同日並簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託銷售價格調降為460萬元。被上訴人碩億公司於101年6月11日覓妥被上訴人許殷彰以460萬元買受，及收受定金46萬元，並簽立買賣定金收款憑證（下稱系爭定金憑證）。依系爭委託銷售契約第3條第2項、第8條第1款約定，上訴人同意授權被上訴人碩億公司代為收受買方支付之定金，及同意被上訴人碩億公司代收定金時，若買方同意上訴人之條件而簽署系爭定金憑證，給付定金者，毋庸經上訴人簽收，系爭不動產買賣契約已有效成立。之後被上訴人碩億公司電話通知楊典蓉出面收取定金並簽訂買賣契約未果，經五度正式以存證信函通知上訴人，但上訴人均以各種理由拒絕。被上訴人許殷彰乃於101年8月1日以存證信函催告上訴人於101年8月5日11時前簽約，逾期即以該函作為解約之意思表示，上訴人迄今仍未履行，是系爭不動產買賣契約已因被上訴人許殷彰解除而失效。
㈡依被上訴人碩億公司代理上訴人與被上訴人許殷彰簽訂系爭
定金憑證第2條第4款約定：賣方不賣或不依約履行，應加倍退還定金，被上訴人碩億公司已將收取之定金返還被上訴人許殷彰，被上訴人許殷彰自得依上開約定，請求上訴人給付同額之定金46萬元，如認為系爭定金憑證不拘束上訴人，被上訴人許殷彰亦得依民法第249條第3款規定請求，且其金額亦無過高情形。另系爭委託銷售契約書第10條第2款約定，系爭不動產買賣契約成立後，因可歸責於上訴人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者，視為被上訴人碩億公司已完成仲介之義務，上訴人應支付銷售總價6％計算之服務報酬。系爭不動產買賣契約已成立生效後，因上訴人拒收定金且不願訂約，致被上訴人許殷彰催告解除買賣契約，此乃可歸責於上訴人之事由，被上訴人碩億公司自得請求上訴人支付銷售總價6％之違約處罰（懲罰性違約金）27萬6000元（4,600,000×6%=276,000）。爰依系爭定金憑證第2條第4款或民法第249條第3款及系爭委託銷售契約第10條第2款規定，求為命上訴人應如數給付被上訴人許殷彰、碩億公司等語。（原審為被上訴人許殷彰全部勝訴，被上訴人碩億公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人許殷彰46萬元，被上訴人碩億公司13萬8000元，及各自收受起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人碩億公司其餘之訴。被上訴人碩億公司就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠被上訴人許殷彰雖與被上訴人碩億公司簽署系爭定金憑證，
但被上訴人許殷彰恐係被上訴人碩億公司之人頭買家，其自始無購買系爭不動產意思，被上訴人二人出於通謀虛構，被上訴人許殷彰甚至未於101年6月11日交付46萬元定金，系爭定金憑證亦是事後製作。
㈡系爭不動產買賣雖使用價金履約保證制度，被上訴人碩億公
司無須於24小時內將所收定金轉交上訴人，但仍應於二日內以書面將收受定金之事實通知上訴人，此乃兩造約定之契約方式。而所謂「書面通知」，即被上訴人碩億公司應將系爭定金憑證提供給上訴人簽章，並將46萬元定金提示給上訴人確認。被上訴人碩億公司違反兩造約定之契約方式，系爭不動產買賣契約不成立。再者，被上訴人碩億公司從未向上訴人說明特定買方，上訴人根本不了解買方為誰，不能確認有無買方，被上訴人許殷彰提出定金之意思表示，即不能認為達到上訴人，故系爭不動產買賣契約不成立。且上訴人代理人楊典蓉早於被上訴人碩億公司告知被上訴人許殷彰同意買受系爭不動產乃交付定金乙事前，即於101年6月17日以發簡訊之方式終止與被上訴人碩億公司間之委託銷售契約，被上訴人碩億公司收受定金行為，其效力不及於上訴人。
㈢又依系爭委託銷售契約之約定，上訴人僅同意被上訴人碩億
公司得代收買方定金，不等於同意被上訴人碩億公司得代簽系爭定金憑證，且上訴人從未見過系爭定金憑證，上訴人亦未在其上簽署，則爭定金憑證之條款內容對上訴人無拘束力。被上訴人許殷彰以系爭定金憑證第2條第4項為請求權基礎，顯無理由。且被上訴人許殷彰交付之定金亦屬過高，其迄從未證明受有何損害，應認為非違約定金，而為價金之一部先付，故被上訴人許殷彰請求一倍定金46萬元，顯屬過高。㈣另上訴人與被上訴人碩億公司間委託銷售契約之法律關係已
於101年6月17日終止而不存在，且依系爭委託銷售契約書第10條第2項約定，被上訴人碩億公司之請求權，以系爭不動產買賣契約成立為前提，然系爭定金憑證對上訴人不生效力，故系爭不動產買賣契約亦不成立，被上訴人碩億公司之請求即無理由。系爭不動產買賣既未完成交易，被上訴人碩億公司僅提供買賣成交前之媒合服務，未提供協助系爭不動產過戶點交之服務，則該部分報酬應予扣除，故其服務報酬應為系爭不動產銷售總價3%，再乘以財政部公告之不動產仲介之同業利潤標準之淨利率為33%，其利潤只有系爭不動產銷售總價1％，故應酌減至系爭不動產銷售總價1％（4萬6000元）。
㈤因被上訴人碩億公司違反系爭委託銷售契約第7條第8款約定
，致上訴人未與被上訴人許殷彰簽定系爭不動產買賣契約，且上訴人尚應加倍返還定金於被上訴人許殷彰，已造成上訴人之損害為由，依民法第227條第2項、第544條規定，上訴人請求被上訴人碩億公司負賠償之責，並主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人二人部分，及各該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人二人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人（即反訴原告）主張：被上訴人許殷彰縱有交付定金予被上訴碩億公司，但被上訴碩億公司未依系爭委託銷售契約第7條第8款約定，於收受定金二日內寄出書面通知，表明收受定金之事實通知上訴人，使上訴人無從知悉、確定或相信有買方出價達底價，而未與被上訴人許殷彰簽定買賣契約，且致上訴人應加倍返還定金於被上訴人許殷彰，已造成上訴人之損害，屬不完全給付之加害給付，上訴人自得依債務不履行之規定請求賠償。又上訴人之損害，乃被上訴人碩億公司處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所造成，係可歸責於被上訴人碩億公司之事由，被上訴人碩億公司對於上訴人應負賠償之責，爰依民法第227條第2項、第544條規定提起反訴，請求被上訴人碩億公司賠償損失等語。並聲明：㈠被上訴人碩億公司應給付上訴人46萬元，及自103年1月9日起至清償日止，按年息6％計算之利息。㈡反訴訴訟費用由被上訴人碩億公司負擔。
二、被上訴人碩億公司（即反訴被告）則以：根據證人楊婷玉之證述，伊於101年6月11日當天晚上即以電話告知楊典蓉，表示已經有人出價到460萬元，伊已經收定金等語，之後楊典蓉始傳簡訊終止系爭委託銷售契約，足見上訴人係收到被上訴人碩億公司成交之電話通知後，不願履行契約，更拒絕出面簽約，以致造成違約，並非被上訴人碩億公司未以書面通知，致上訴人無法判斷買方真假所致。再者，被上訴人碩億公司有無書面通知，與上訴人違約需給付被上訴人許殷彰、碩億公司違約金間並無因果關係，上訴人亦未能舉證以實其說，其反訴於法無據等語。並答辯聲明：㈠駁回反訴。㈡反訴訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執事項：
一、上訴人於101年4月12日將其所有系爭不動產授權楊典蓉與被上訴人碩億公司簽訂系爭委託銷售契約，委託銷售價格528萬元，期間至售出為止，嗣於同日並簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託銷售價格調降為460萬元。
二、系爭委託銷售契約第3條第2項約定，上訴人同意授權被上訴人碩億公司代為收受買方支付之定金。另第8條第1款亦約定，上訴人同意被上訴人碩億公司代收定金時，若買方同意上訴人之條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經上訴人簽收，系爭不動產買賣契約已有效成立。
三、被上訴人碩億公司於101年6月11日與被上訴人許殷彰簽立系爭定金憑證。其上除載明被上訴人碩億公司收悉被上訴人許殷彰定金46萬元外，並載明系爭不動產總價款為460萬元，約定於101年6月22日下午1時簽定系爭不動產買賣契約，及賣方不賣或不依約履行，應加倍返還定金。
四、被上訴人碩億公司於101年6月21日以臺中健行路郵局第275號存證信函通知上訴人及楊典蓉，定於101年6月22日下午1時至該公司與買方辦理簽約相關收續並取回定金乙事，再於同年月25日以上開郵局第279號存證信函寄送上訴人及楊典蓉，通知因上訴人未於101年6月22日至住商不動產臺中健行加盟店簽立不動產買賣契約，再度催告上訴人於101年7月1日上午11時至上開加盟店與買方辦理簽約手續乙事。
五、楊典蓉於101年6月25日以苗栗南苗郵局第202號存證信函寄送楊婷玉、蔡秉輝，存證信函內容是指伊有於101年4月12日與被上訴人碩億公司簽訂系爭委託銷售契約時，告知與二十一世紀房仲間簽訂有專約及轉達若有客戶可與二十一世紀聯絡互相配合，但楊婷玉、蔡秉輝未與二十一世紀聯絡，逕與客戶達成協議，違反系爭委託銷售契約第7條各款，通知須遵守仲介公司規定乙事。
六、被上訴人許殷彰於101年8月1日以臺中健行路郵局第340號存證信函寄送上訴人與楊典蓉，催告上訴人須於101年8月5日上午11時至被上訴人碩億公司，與伊完成簽定書面義務，逾期未履行，即以該紙存證信函為解約之意思表示，不另通知。並告以解約後上訴人依約應加倍退還定金共92萬元予伊，及催告上訴人應於解約後5日內付清上開款項之意。
七、本件起訴前被上訴人碩億公司未將定金46萬元交付上訴人，並已返還被上訴人許殷彰。
肆、兩造爭執之事項：
一、本訴部分：㈠被上訴人許殷彰有無於101年6月11日與被上訴人碩億公司簽
立系爭定金憑證及交付46萬元定金？上訴人與被上訴人許殷彰間就系爭不動產買賣契約是否成立？㈡系爭定金憑證之條款內容，有無拘束上訴人？被上訴人許殷
彰依系爭定金憑證第2條第4款約定，可否請求上訴人給付加倍之定金？該定金有無價金之一部先付？㈢被上訴人碩億公司依系爭委託銷售契約第10條第2款請求上
訴人給付違約金27萬6000元，是否有據？是否過高？㈣上訴人以被上訴人碩億公司違反系爭委託銷售契約，致上訴
人未與被上訴人許殷彰簽定買賣契約，及應加倍返還定金於被上訴人許殷彰，已造成上訴人之損害為由，請求被上訴人碩億公司負賠償之責，並主張抵銷，有無理由？
二、反訴部分：被上訴人碩億公司履行系爭委託銷售契約，對上訴人有無加害給付？被上訴人碩億公司處理委任事務有無因過失或逾越權限之行為致生損害於上訴人？上訴人得請求被上訴人碩億公司賠償？
伍、本院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠被上訴人許殷彰有無於101年6月11日與被上訴人碩億公司簽
立系爭定金憑證及交付46萬元定金？上訴人與被上訴人許殷彰間就系爭不動產買賣契約是否成立？⒈查上訴人於101年4月12日將其所有系爭不動產授權楊典蓉
與被上訴人碩億公司簽訂系爭委託銷售契約，委託銷售價格528萬元，期間至售出為止，嗣於同日並簽訂「委託銷售契約內容變更同意書」，將委託銷售價格調降為460萬元。及系爭委託銷售契約第3條第2項約定，上訴人同意授權被上訴人碩億公司代為收受買方支付之定金。另第8條第1款亦約定，上訴人同意被上訴人碩億公司代收定金時，若買方同意上訴人之條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經上訴人簽收，系爭不動產買賣契約已有效成立等事實，為兩造所不爭執，自屬可信。再者，被上訴人碩億公司於101年6月11日與被上訴人許殷彰簽立系爭定金憑證。其上除載明被上訴人碩億公司收悉被上訴人許殷彰定金46萬元外，並載明系爭不動產總價款為460萬元等情，亦堪信為真實。雖上訴人就被上訴人間有無於101年6月11日簽收46萬元定金乙節，提出質疑，並辯稱：
被上訴人許殷彰恐係被上訴人碩億公司之人頭買家，其自始無購買系爭不動產之意，其二人出於通謀虛構，被上訴人許殷彰亦未於101年6月11日交付46萬元定金，系爭定金憑證亦是事後製作云云，惟為被上訴人所否認，且按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照），本件系爭定金憑證係由被上訴人許殷彰之弟許芳綱代理簽立，並實際交付46萬元現金作為定金等情，業經訊問當事人許殷彰（見本院卷第123、124頁）及證人許芳綱、楊婷玉（見本院卷第145-147頁）到庭證述明確，其等情節大致相符，應可採信，則上訴人徒以主觀臆測系爭不動產之買賣，被上訴人二人係出於通謀而虛偽意思表示，並空言否認被上訴人許殷彰有交付46萬元定金及簽立系爭定金憑證之事實，即不足採。是被上訴人許殷彰確已同意上訴人之銷售條件而簽署系爭定金憑證並給付定金46萬元予被上訴人碩億公司，堪以認定。
⒉按不動產買賣之未立書面者，固不生物權移轉之效力，惟
當事人若已就標的物及其價金互相同意，則其買賣之債權契約即為成立，買受人對於出賣人自有請求履行之權利（最高法院22年度上字第914號及20年度上字第1207號判例參照）。次按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。本件根據前揭系爭委託銷售契約第3條第2項及第8條第1款約定，上訴人確有以被上訴人碩億公司為代理人，並有代為收受定金之權利，上訴人並同意被上訴人碩億公司代收定金時，若被上訴人許殷彰同意上訴人之條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經上訴人簽收，系爭不動產買賣契約已有效成立，而被上訴人許殷彰確已同意上訴人之銷售條件而簽署系爭定金憑證並給付定金46萬元予被上訴人碩億公司，亦如前述，則上訴人迄今雖未簽收該定金，惟仍不影響上訴人與被上訴人許殷彰間就系爭不動產買賣契約之成立。至於上訴人另辯稱：系爭不動產買賣雖使用價金履約保證制度，被上訴人碩億公司無須於24小時內將所收定金轉交上訴人，但仍應於二日內以書面將收受定金之事實通知上訴人，此乃兩造約定之契約方式，被上訴人碩億公司違反兩造約定之契約方式，系爭不動產買賣契約不成立等語，然被上訴人碩億公司有無以書面通知上訴人，此乃被上訴人碩億公司有無達反其與上訴人間系爭委託銷售契約問題，核已成立之系爭不動產買賣契約尚屬無妨。再者，上訴人復辯稱：被上訴人碩億公司從未向上訴人說明特定買方，上訴人根本不了解買方為誰，不能確認有無買方，被上訴人許殷彰提出定金之意思表示，即不能認為達到上訴人，系爭不動產買賣契約不成立等語。然依前揭系爭委託銷售契約第3條第2項約定，上訴人既同意授權被上訴人碩億公司代為收受買方支付之定金，則就定金之收受乙事，被上訴人碩億公司乃上訴人合法之代理人，被上訴人碩億公司收受被上訴人許殷彰交付之定金，其效力自及於上訴人，即等同上訴人收受該定金，自無影響系爭不動產買賣契約之成立。
⒊上訴人雖又抗辯其於被上訴人碩億公司告知已收受被上訴
人許殷彰之定金乙事前，即於101年6月17日以發簡訊之方式終止與被上訴人碩億公司間之委託銷售契約云云，惟系爭不動產買賣契約既於101年6月11日因被上訴人碩億公司代收定金而成立，已如前述，嗣後上訴人雖於101年6月17日始終止系爭委託銷售契約，自亦不影響已成立之系爭不動產買賣契約。
⒋綜上，系爭不動產買賣契約已因被上訴人許殷彰於101年6
月11日與被上訴人碩億公司簽立系爭定金憑證及交付46萬元定金而成立，則上訴人即有依系爭委託銷售契約約定之總價金及委託銷售條件，與被上訴人許殷彰簽訂系爭不動產買賣契約之義務。然上訴人均未於被上訴人碩億公司、許殷彰分別發函催告之時間、地點出面簽訂買賣書面契約，被上訴人許殷彰乃於101年8月1日以臺中健行路郵局第340號存證信函寄送上訴人與楊典蓉，催告上訴人須於101年8月5日上午11時至被上訴人碩億公司，與伊完成簽定書面義務，逾期未履行，即以該紙存證信函為解約之意思表示，不另通知，及上訴人收受該函在案，卻仍未予置理等情，此亦為兩造不爭執之事實，堪信為真，則系爭不動產買賣契約即因被上訴人許殷彰行使解除權而解除，亦堪認定。
㈡系爭定金憑證之條款內容，有無拘束上訴人？被上訴人許殷
彰依系爭定金憑證第2條第4款約定，可否請求上訴人給付加倍之定金？該定金有無價金之一部先付？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。故在解釋契約時，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。本件上訴人雖抗辯：依系爭委託銷售契約之約定，伊僅同意被上訴人碩億公司得代收買方定金之行為，不等於同意被上訴人碩億公司得代簽系爭定金憑證，且上訴人從未見過系爭定金憑證，上訴人亦未在其上簽署，系爭定金憑證之條款內容對伊無拘束力云云，固有卷附之系爭委託銷售契約及系爭定金憑證可證，然已為被上訴人所否認，且根據系爭委託銷售契約第3條第2項約定，上訴人同意授權被上訴人碩億公司代為收受買方支付之定金。另第8條第1款亦約定，上訴人同意被上訴人碩億公司代收定金時，若買方同意上訴人之條件而簽署「買賣定金收款憑證」，給付定金者，毋庸經上訴人簽收，系爭不動產買賣契約已有效成立，則由該等內容觀之，上訴人既已授權被上訴人碩億公司代收定金，並且同意於一定條件下（即買方同意上訴人之條件而簽署「買賣定金收款憑證」），該定金即毋庸經上訴人簽收，顯影響上訴人權益甚鉅，是系爭委託銷售契約與系爭定金憑證二者有一體關連性，若上訴人於簽立系爭委託銷售契約時，未見過或認同系爭定金憑證內容，衡情應會向被上訴人碩億公司提出異議，甚至拒絕簽立系爭委託銷售契約，然由上訴人最終仍簽立系爭委託銷售契約，足見其已認同系爭定金憑證內容，並應受系爭定金憑證條款內容之拘束。況遍查系爭委託銷售契約全文，上訴人與被上訴人碩億公司於簽立時，並未約定買方簽署系爭定金憑證後，應交由上訴人簽認，是尚不能因上訴人未於系爭定金憑證簽署，即認系爭定金憑證之條款內容對上訴人無拘束力等語，故上訴人前開抗辯，不足採信。
⒉次按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約
定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度臺上字第635號裁判參照）。本件系爭定金憑證第2條第4款約定：
「買方（按指被上訴人許殷彰）不買或不依約履行，定金由賣方（按指上訴人）沒收；賣方不賣或產權不清或不依約履行，應加倍返還定金。惟買方得拋棄定金不買，賣方亦得加倍返還定金而不賣。」據此被上訴人許殷彰所交付之定金，應屬違約定金之性質，亦即以該定金作為契約不履行之損害賠償擔保，堪以認定。
⒊復按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履
行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平（最高法院82年度臺上字第674號及95年度臺上字第2883號裁判參照）本件上訴人主張：被上訴人許殷彰交付之定金亦屬過高，其迄從未證明受有何損害，應認為非違約定金，而為價金之一部先付，被上訴人許殷彰請求一倍定金46萬元，顯屬過高等語，查依系爭委託銷售契約之約定，上訴人雖授權被上訴人碩億公司代收買方定金，但定金數額為何，系爭委託銷售契約內確未約定，且買賣契約成立後之付款方式為第一期（簽約款）46萬元（成交價10％）、第二期備證款46萬元（成交價10％）、第三期完稅款46萬元（成交價10％）、第四期交屋款322萬元（成交價70％）等情，為兩造所不爭執，堪信為真，足見上訴人對於被上訴人許殷彰於101年6月11日與被上訴人碩億公司達成合意，願以總價460萬元買受系爭不動產，並交付定金46萬元乙情，非上訴人所得預期，且在101年6月22日簽定系爭不動產買賣契約前，被上訴人許殷彰即繳足第一期簽約款46萬元（成交價10％）充作定金，應認該定金金額過高，又於系爭不動產買賣契約解除前，被上訴人許殷彰除有定金金額利息之損失外，未見其證明受有何損害，故就被上訴人許殷彰交付之46萬元定金，斟酌被上訴人許殷彰所受損害，認以其中13萬8000元（即總價460萬元之3％）為違約定金，超過該部分之餘額32萬2000元乃係價金之「一部先付」，已非違約定金，是被上訴人許殷彰依系爭定金憑證第2條第4款約定，請求上訴人給付加倍之定金，應以13萬8000元，方為公允，至於逾此部分之請求，即屬無據。
㈢被上訴人碩億公司依系爭委託銷售契約第10條第2款請求上
訴人給付違約金276,000元，是否有據？是否過高？⒈依系爭委託銷售契約第10條違約之處罰，第2款約定，系
爭不動產買賣契約成立後，因可歸責於上訴人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者。視為被上訴人碩億公司已完成仲介之義務，上訴人應支付銷售總價6％計算之服務報酬。該條文內容文字雖為上訴人應支付之「服務報酬」，然該條之條文名稱已明文為「違約之處罰」，且觀諸該條各款內容，均係有關上訴人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，是上訴人實際所應給付者，並非服務報酬，而屬債務不履行之違約金。又按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查本件該條文名稱已明文為「違約之處罰」，足見兩造所約定之違約金，應具有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額。準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金。
⒉本件上訴人與被上訴人許殷彰間就系爭不動產買賣契約已
經成立，其後因上訴人始終未出面與被上訴人許殷彰簽訂買賣書面契約，被上訴人許殷彰遂以存證信函催告並為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，上訴人收受後仍未予置理，系爭不動產買賣契約即因被上訴人許殷彰行使解除權而自始歸於消滅。且系爭不動產買賣契約之解除，顯可歸責於上訴人，則被上訴人碩億公司依據系爭委託銷售契約書第10條第2款約定，請求上訴人給付違約金，係屬有據。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252條規定減至相當之數額（最高法院50年臺抗字第55號判例意旨參照）；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年臺上字19號及79年臺上字第1915號判例參照）。本院審酌上訴人係於101年4月12日就系爭不動產與被上訴人碩億公司簽訂系爭委託銷售契約，而被上訴人碩億不動產公司於101年6月11日即覓得被上訴人許殷彰，且因本件買賣雙方並未簽訂買賣書面契約，亦未能同時辦理履約保證，故實質上未有協助進行買賣契約簽定與處理過戶事宜，為被上訴人所不爭執，又參酌若被上訴人碩億公司成功磋合上訴人與被上訴人許殷彰履約，被上訴人碩億公司依系爭委託銷售契約第5條第1項所得請求之服務報酬僅為實際成交總價之4％，而本件因上訴人嗣後拒絕簽立書面買賣契約，被上訴人碩億公司並得減省部分附隨義務（諸如簽訂簽訂買賣契約、辦理有關過戶及貸款手續），則被上訴人碩億公司自上訴人委託銷售至覓得買主之期間及成本，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出大量費用，故被上訴人碩億公司所受之損害有限，被上訴人碩億公司亦未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料等情，以及一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認本件被上訴人碩億公司請求委託銷售總價6％即27萬6000元之違約金尚嫌過高，爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為3%即13萬8000元，以示公允。是上訴人抗辯：被上訴人碩億公司請求之違約金過高，請求酌減等語，尚屬有據。
㈣上訴人以被上訴人碩億公司違反系爭委託銷售契約，致上訴
人未與被上訴人許殷彰簽定買賣契約，及應加倍返還定金於被上訴人許殷彰，已造成上訴人之損害為由，請求被上訴人碩億公司負賠償之責，並主張抵銷，有無理由？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照），所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。
反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1953號裁判參照）。查系爭不動產買賣契約係因上訴人始終未出面與被上訴人許殷彰簽訂買賣書面契約，經被上訴人許殷彰行使解除權而解除，已如前述，本件被上訴人碩億公司雖未依系爭委託銷售契約第7條第8款約定，於收受定金後二日內以書面將收受定金之事實通知上訴人，有違系爭委託銷售契約之約定，但與上訴人未與被上訴人許殷彰簽定系爭不動產買賣契約，並致上訴人應加倍返還定金於被上訴人許殷彰間並無因果關係，是上訴人依民法第227條第2項、第544條規定，請求被上訴人碩億公司對於上訴人應負賠償之責，並據以主張抵銷，即屬無據。
㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人二人對上訴人請求之債權，核屬無確定期限之給付，起訴狀繕本既於101年12月13日送達上訴人以代催告，上訴人未給付，自應負遲延責任。按諸民法第229條第1項、第2項、第233條第1項及第203條之規定，被上訴人二人請求自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年12月14日起算其法定遲延利息，核無不合，應予准許。
㈥綜上所述，被上訴人許殷彰依系爭定金憑證第2條第4款約定
，請求上訴人給付13萬8000元，及自101年12月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人許殷彰勝訴之判決，並依聲請酌定「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，自無不合，上訴人上訴意旨指摘此部分判決失當，求予廢棄改判，自無可採，此部分之上訴，應予駁回。至超過上開應准許之金額以外之本息請求部分，被上訴人許殷彰之請求則無理由，應予駁回。上訴人上訴意旨求予將就超過部分之判決予以廢棄改判，核屬正當，其等此部分上訴為有理由，應予准許，爰將原審此部分不利於上訴人判決予以廢棄，並駁回被上訴人許殷彰此部分之請求，又被上訴人許殷彰此部分之請求既經廢棄，其假執行之聲請亦失之附麗，併予駁回。至於被上訴人碩億公司依據系爭委託銷售契約書第10條第2款約定，請求上訴人給付13萬8000元，及自101年12月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付被上訴人碩億公司，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
二、反訴部分：被上訴人碩億公司履行系爭委託銷售契約，對上訴人有無加害給付？被上訴人碩億公司處理委任事務有無因過失或逾越權限之行為致生損害於上訴人？上訴人得請求被上訴人碩億公司賠償？㈠查系爭不動產買賣契約係因上訴人始終未出面與被上訴人許
殷彰簽訂買賣書面契約，經被上訴人許殷彰定期催告並行使解除權而解除，已如前述，本件被上訴人碩億公司雖未依系爭委託銷售契約第7條第8款約定，於收受定金後二日內以書面將收受定金之事實通知上訴人，有違系爭委託銷售契約之約定，但與上訴人未與被上訴人許殷彰簽定系爭不動產買賣契約，並致上訴人應加倍返還定金於被上訴人許殷彰間並無因果關係，是上訴人依民法第227條第2項、第544條規定，請求被上訴人碩億公司賠償，於法自屬不合。至於上訴人依系爭委託銷售契約第10條第2款約定，雖應給付被上訴人碩億公司違約金，然其給付之理由，已如前述，核與被上訴人碩億公司違反系爭委託銷售契約第7條第8款約定，並無相當因果關係，蓋系爭不動產買賣契約之解除，乃係因上訴人單方主觀上不賣系爭不動產所致，與被上訴人碩億公司有無以書面通知上訴人，並無必然關係，是上訴人請求被上訴人碩億公司賠償此部分之給付，亦屬無據。
㈡上訴人依民法第227條第2項、第544條規定，主張對於被上
訴人碩億公司有46萬元之債權乙節，均無理由，顯見上訴人對被上訴人碩億公司並未取得任何債權，無生抵銷之問題，已於本訴部分詳敘如前，則上訴人主張請求被上訴人碩億公司就抵銷之餘額如數給付云云，即屬無據，應予駁回。
㈢綜上所述，上訴人請求被上訴人碩億公司給付上訴人46萬元
，及自103年1月9日起至清償日止，按年息6％計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，其反訴，則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 103 年 4 月 15 日