臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第436號上 訴 人即原審原告 吳添富
吳清凉吳添財共 同訴訟代理人 賴宜孜律師上 訴 人即原審被告 陳阿葉
吳鈴森吳榮傑吳森貴吳碧琴吳寶霖共 同訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 賴皆穎律師被 上訴人即原審原告 吳貫世訴訟代理人 賴宜孜律師上列當事人間請求給付補償金等事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴（101年度訴字第3264號）上訴人吳添富、吳清凉、吳添財並為訴之變更，本院於103年6月18日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文上訴人（即變更之訴被告）吳榮傑、吳鈴森應將其所有堆置於台中市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示S部分面積0.64平方公尺之地上物清空，並返還土地予共有人全體。
上訴人吳添富、吳清凉、吳添財其餘變更之訴駁回。
上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之上訴駁回。
上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖之上訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財上訴部分由上訴人吳添富、吳清凉、吳添財負擔；上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖上訴部分，由上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖負擔；上訴人吳添富、吳清凉、吳添財變更之訴部分，由上訴人吳榮傑、吳鈴森負擔肆分之壹，餘由上訴人吳添富、吳清凉、吳添財負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款情形，不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。本件上訴人於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第2款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之追加者，依上開說明，上訴人仍得為訴之追加。而所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院91年度台簡抗字第33號裁定、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。本件上訴人吳添富、吳清凉、吳添財於原審聲明請求：「被上訴人陳阿葉應將其所有堆置於系爭第30-5地號土地上如附圖編號Ｒ、Ｔ部分之盆栽、Ｓ部分之桌椅茶几或其他物品清空並返還土地與共有人全體。」，其中Ｒ、Ｓ部分之請求，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財於本院中變更聲明為「被上訴人吳榮傑、吳鈴森應將其所有堆置於台中市○○區○○路○○○○○○號土地上如附圖所示Ｒ部分面積1.97平方公尺，Ｓ部分面積0.64平方公尺之地上物清空，並返還土地予共有人全體」，此項變更之訴，原告於原審起訴請求之事實與本院所為變更聲明之求係均本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人吳添富、吳清凉、吳添財即變更之訴原告所為此項訴之變更，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬「請求基礎事實同一」，是故變更之訴原告於本院所為上開變更之訴，依上開說明，應予准許，自無須得變更之訴被告同意。又訴之變更經准許者，原訴視同撤回，本院自無庸就變更前兩造所為主張及請求有無理由再加以審理論斷，合先敍明。
乙、得心證之理由：
壹、本件上訴人吳添富、吳清凉、吳添財（下稱吳添富等三人）及被上訴人吳貫世於原審起訴主張：
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條分別定有明文；又「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」74年2月5日最高法院74年度第2次民事庭會議決議（三）可茲參照。查兩造及其他吳家五大房子孫共10戶目前所居住○○○區○○段第938、939、940、941、
942、943、944、945、950、951等10筆建物，係於82年間共同興建，動工之際係以系爭30-5地號土地及其他多筆建築基地提出土地使用同意書而共同申請建造執照，其中，系爭30-5地號土地在全體共有人均出具土地使用同意書的狀況下，約定為6公尺寬的私設巷道使用。上開建物興建完成後，兩造及其他起造人並共同申請取得82工建使字4420號使用執照而居住使用迄今。因此，系爭30-5地號土地係經全體共有人約定作為6公尺寬的私設巷道而供通行使用，並未容許吳碧琴、陳阿葉、及吳鈴森堆置物品或停放車輛。詎上訴人陳阿葉前未經土地共有人全體同意，擅將貨櫃放置該共有土地上，經上訴人於本院100年度訴字第1945號案件中反訴請求陳阿葉返還土地後，陳阿葉自知理虧而搬遷該貨櫃。惟陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森仍基於無權占有之故意，由上訴人吳碧琴將其所有之盆栽或其他物品堆置在系爭30-5地號土地內如附圖編號Ｑ部份所示位置，上訴人陳阿葉則將其所有之盆栽堆置於同一土地內如原判決附圖（下稱附圖）編號Ｒ、Ｔ部分所示位置，及將桌椅茶几或其他物品堆置在同一土地上如附圖編號Ｓ部分所示位置；另上訴人陳阿葉會將車牌號碼0000-00號自小客車及車牌號碼00-0000號自小客車停放上開土地，上訴人吳鈴森亦會將車牌號碼00-0000號自小客車停放上開土地，均占用系爭30-5地號土地供己使用，均因此侵害其他共有人對於上開土地之所有權及使用權。盆栽、桌椅茶几等動產，雖係可移動之物，仍係上訴人吳碧琴、陳阿葉分別用以占有如上述如附圖編號Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ所示土地之物。上訴人吳碧琴、陳阿葉、及吳鈴森違反全體共有人作為私設通道之決議，逕為堆置盆栽、茶几等物品，當然是無權占用之行為。另本件土地與鄰側農田間約40至60公分的高低差已經填平，已無任何安全上疑慮。爰訴請判命上訴人吳碧琴、陳阿葉、吳鈴森騰空交還系爭30-5地號土地予共有人全體，並不得在該土地內停放上述車輛。
上訴人吳寶霖對於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下
稱系爭29-11地號土地）內，如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54平方公尺，並無通行權存在，業經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號民事判決及本院100年度訴字第1945號民事判決所確認，惟上開民事判決為確認之訴，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財無法據以為不行為之強制執行聲請，致上訴人吳寶霖迄今仍每日通行系爭29-11地號土地。爰訴請本院判命上訴人吳寶霖不得通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，惠予具執行力之給付判決。而上訴人吳寶霖既不得通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，則其通行該二部分土地之行為，即受有相當於租金之不當得利。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1、2項分別定有明文。眾所皆知土地登記實務中之土地公告現值與市價已相去甚遠，而上訴人等起訴請求之補償金計算標準，係依據土地法所規定之申報地價，而土地申報地價之金額比起土地公告現值，又是十萬八千里，因此，上訴人僅以土地申報地價為計算標準，計算上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑等應給付之補償金，相較於系爭29-11地號土地目前市價之租金行情為每坪每月新台幣（下同）1,000元（每年12,000元）而言，已屬相當微薄，何況上訴人陳阿葉係在自宅經營賣肉粽生意，即屬商業使用，以年租金百分之十計算應屬合理。因此，上訴人陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴應就渠等通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部份之土地支付償金予上訴人吳添富、吳清凉、吳添財。爰請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應自101年11月1日起，至上訴人陳阿葉等五人不再通行該土地之日止，於每年11月1日給付按系爭29-11地號土地當年度申報地價10％，乘以通行面積86.54平方公尺所得之金額予上訴人吳添富等三人平均分配。至上訴人吳寶霖因不得通行系爭29-11地號土地，惟上訴人吳寶霖自101年11月1日起，仍有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分土地之行為，係受有不當得利，爰請求上訴人吳寶霖應自101年11月1日起，至其不再通行該土地之日止，於每年11月1日給付按系爭29-11地號土地當年度申報地價10％，乘以通行面積86.54平方公尺所得之相當於租金之不當得利金額予上訴人吳添富等三人平均分配。
另上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑在被上
訴人吳貫世將系爭29-11地號土地移轉登記之前，亦有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之事實，爰請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應給付自本件起訴狀繕本送達渠等之日起回溯5年內，因通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之償金44,183元（計算式：1021.1元×86.54平方公尺×5年×10％＝44,183元）予被上訴人吳貫世。至上訴人吳寶霖因不得通行系爭29-11地號土地，惟其於本件起訴狀繕本送達之日回溯之5年間，仍有通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之行為，係受有不當得利，爰請求上訴人吳寶霖應給付自本件起訴狀繕本送達之日起回溯5年內，因通行上開土地如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積相當於租金之不當得利44,183元（計算式：1021.1元×86.54平方公尺×5年×10％＝44,183元）予被上訴人吳貫世。
為此提起本訴，聲明求為：「
1.上訴人吳碧琴應將其所有堆置系爭30-5地號土地上如附圖編號Ｑ部分之盆栽或其他物品清空並返還土地予共有人全體。
2.上訴人陳阿葉應將其所有堆置於系爭30-5地號土地上如附圖編號Ｒ、Ｔ部分之盆栽、Ｓ部分之桌椅茶几或其他物品清空並還土地與共有人全體，並不得將車牌號碼0000-00號自小客車及車牌號碼00-0000號自小客車停放上開土地。
3.上訴人吳鈴森不得將車牌號碼00-0000號自小客車放於系爭30-5地號土地。
4.上訴人吳寶霖不得通行系爭29-11地號土地上如附圖編號
Ｄ、Ｅ部分所示面積。
5.上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖應分別給付被上訴人吳貫世如上所述之金額。
6.上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖應分別給付上訴人吳添富、吳清涼、吳添財如上所述之金額。」原審判決：「㈠上訴人吳寶霖不得通行上訴人吳添富、吳清凉、吳添財所有
坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地內，如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共捌拾陸點伍肆平方公尺之土地。
㈡上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖
各應自民國一０一年十一月一日起，至不再通行之日止，按年給付新台幣伍仟參佰零貳元予上訴人吳添富、吳清凉、吳添財。
㈢上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖
各應給付被上訴人吳貫世新台幣壹萬玖仟玖佰柒拾伍元。」而駁回上訴人吳添富、吳清凉、吳添財、被上訴人吳貫世其餘之請求，被上訴人吳貫世就敗訴部分應未上訴，上訴人吳添富等三人僅就一審請求清除地上物返還土地敗訴部分提起上訴及為訴之變更（但對上訴人吳碧琴等請求清除地上物返還土地敗訴部分並未上訴），其上訴及變更之訴聲明為：「⒈原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴廢棄。
⒉上訴人陳阿葉應將其所有堆置於臺中市○○區○○段0000地
號土地（下稱：本件土地）上如附圖Ｔ部分之盆栽或其他物品清空並返還土地與共有人全體。
⒊上訴人即追加被告吳榮傑、吳鈴森應將其所有堆置本件土地
上如附圖二Ｒ及Ｓ部分之盆栽或其他物品清空並返還土地予共有人全體。」。並就上訴人吳碧琴、陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳寶霖之上訴為答辯聲明求為判決駁回上訴。
貳、上訴人吳添富、吳清凉、吳添財、被上訴人吳貫世於本院補述略稱：
按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定
部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」民國74年2月5日最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）早有明文。又「按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。」最高法院81年台上字第1818號民事判決可資參照。因此，共有人對共有物之特定部分占用收益屬於分管契約，與共有物之管理行為不同，應徵得他共有人全體之同意，否則他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並無民法第820條共有物管理規定之適用。
按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共
有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第１項）。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第２項）。」，此為98年1月23日修正公布之民法第818條及第820條第1項、第2項所明定，而觀諸上開法文，民法第820條規定，係認共有人關於共有物之管理事項，除得經共有人全體同意以契約約定外，共有人亦得在未經全體共有人同意之狀況下，另經由共有人多數決之方式決議共有物之管理內容，至民法第818條規定部分，則係認共有人就共有物之使用收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。準此，民法第820條第1項及民法第818條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分，換言之，民法第820條所稱之共有物管理，即應係指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為，合先敘明。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管為契約，自應經全體共有人同意，最高法院85年度台上字第53號、86年度台上字第1382號判決可資參照，而民法第818條於98年1月23日修正前，原係規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」等語，嗣因立法者認：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍，乃仿修正條文第820條第1項，於民法第818條規定內增加「除契約另有約定外」等語，亦有該法文立法理由在卷可稽，觀諸上開立法理由，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議（契約），準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意。從而，共有人間關於共有物之分管契約之法律規範，係依我國民法第818條之規定而非民法第820條之規定，此有民法第818條規定於民國98年條正時之立法理由可供參考。
叄、上訴人陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳寶霖則抗辯：
上訴陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑將花盆等地上物放置系爭30-5
地號土地上，係出於安全考量，該地上物放置於上開土地與鄰地農田之交界處，因農田與系爭土地有高低落差達70至80公分，上訴人陳阿葉等基於安全及預防其他人車墜落，故安置於交界處，並無阻礙上訴人吳添富等人出入通行，況此處亦非供公眾出入之通路，上訴人吳添富等人所指阻其通行，顯無理由。
再查上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之前手吳貫世於64年2
月6日簽立之「鬮書」第1條、第8條，及臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號判決複丈成果圖「I」部分，可知「鬮書」約定以200平方公尺作為道路用地，已包含系爭土地，既經約定做為道路用地，上訴人陳阿葉等人通行系爭土地，自無須支付償金。退步言之，倘上訴人通行系爭29-11地號土地需支付償金，對造以申報地價之10％為請求，應屬過高，蓋年息10％為法定上限，實際應如何計算，尚須法院以實際之情形認定為憑等語。
上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖
等人於本院上訴聲明求為：「㈠原判決不利於上訴人陳阿葉等人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分上訴人吳添富等人在第一審之訴駁回。」，上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑並於本院就上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之上訴及變更之訴為答辯聲明求為判決上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之上訴及變更之訴均駁回。
肆、上訴人陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳寶霖於本院補述略稱：系爭土地共有人陳阿葉、吳碧琴、吳森貴吳榮傑、吳寶霖、吳鈴森已於102年11月6日訂立共有土地分管契約書，約定Ｔ範圍為甲方（上訴人陳阿葉），Ｒ及Ｓ範圍為乙方（上訴人吳鈴森），丙方（上訴人吳榮傑）所分管，各自分管使用收益，因系爭第30-5地號土地之應有部分，上訴人陳阿葉為30分之6、吳碧琴為30分之3、吳森貴為30分之3、吳榮傑為30之3、吳寶霖為30分之6、吳鈴森為30之3，合計應有部分超過3分之2，依民法第820條第1項：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數，及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」之規定，上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑並非無權占有。
伍、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：上訴人陳阿葉以盆栽等物放置在系爭土地上，如附圖所示Ｔ
部分，上訴人吳榮傑、吳鈴森以盆栽等地上物放置在系爭土地上如附圖所示Ｒ及Ｓ部分。
上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑五人業經
臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號判決（下稱前案確定判決），確認就上訴人吳添富、吳清凉、吳添財所共有之系爭29之11地號土地內如附圖Ｅ部分面積44.94平方公尺，有通行權存在。
上訴人吳添富、吳清凉、吳添財與上訴人陳阿葉、吳碧琴、
吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳寶霖，均為系爭30-5地號土地之共有人。
上訴人吳添富、吳清凉、吳添財均為系爭29-11地號土地之共有人。
系爭30-5、29-11地號土地，現均供私設道路通行使用。系爭30-5地號土地目前為袋地。
同段30地號土地為上訴人吳寶霖所有；30-1地號土地為上訴
人吳碧琴所有；30-2地號及30-9地號土地為上訴人吳鈴森、吳榮傑所有；30-3地號及30-6地號土地為上訴人陳阿葉所有；30-4地號及30-7地號土地為上訴人吳添富所有；30-8地號土地為上訴人吳森貴所有。
上開上訴人吳寶霖等人所有之同段30、30-1、30-2、30-3、
30-6、30-8、30-9地號土地上，均有經保存登記之建物，並與同段30-5地號土地相鄰，而同段30-5地號土地又與系爭29-11地號土地相鄰。上訴人吳寶霖等人可經由系爭巷道（即臺中市○○區○○路2段27巷，範圍包括部分的同段30-5地號土地及29-11地號土地）通行至民生路2段馬路上。上訴人吳寶霖等人目前係藉由渠等共有之系爭30-5地號土地
，經由上訴人吳添富、吳清凉、吳添財共有之系爭29-11地號土地對外通行，系爭30-5地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ部分之土地，而系爭29-11地號土地供作私設路面之範圍詳如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之土地。
上訴人吳寶霖所有之臺中市○○區○○段○○○號土地，西側
毗鄰其所有之同段29地號土地，該29地號土地面○○○區○○路○段之馬路。
陸、本件爭執事項為：上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑等人分別將以盆栽等地上物
，放置在系爭30-5地號土地上之行為，是否妨害他共有人之所有權？上訴人吳添富等二人訴請排除渠等之侵害行為是否有據？上訴人吳添富等三人請求判決上訴人吳寶霖不得通行系爭29
-11地號土地，是否有據？上訴人陳阿葉等五人（不含吳寶霖）自101年11月1日起，通
行系爭29-11地號土地是否須支付補償金予上訴人吳添富、吳清凉、吳添財（上訴人吳寶霖是否另應支付相當於租金之不當得利）？若須支付，應支付之金額，應以多少為適當（即上訴人吳添富、吳清凉、吳添財主張通行系爭土地之償金是否過高）？被上訴人主張上訴人陳阿葉等六人於本件起訴狀繕本送達上
訴人陳阿葉等六人之日起回溯5年內之期間，須支付如起訴狀附表一所示通行系爭29-11地號土地之補償金金額予被上訴人吳貫世？（被上訴人吳貫世是否得另請求上訴人吳寶霖支付相當於租金之不當得利）乙節，是否有據？若須支付，上訴人陳阿葉等應支付之補償金金額，應以多少為適當（即被上訴人吳貫世主張通行系爭土地之償金是否過高）？
柒、法院之判斷：上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑等人分別將盆栽等地上物，
放置在系爭30-5地號土地上之行為，是否妨害他共有人之所有權？上訴人吳添富等人訴請排除渠等之侵害行為是否有據？按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，又共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。民法第767條、第821條定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。又各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定應求為命上訴人向共有人全體返還共有物之判決（最高法院37年上字第6703號判例參照）。經查：
㈠上訴人吳添富等三人主張上訴人陳阿葉將其所有之盆栽等地
上物置在系爭30-5地號土地內如附圖編號Ｔ所示位置，上訴人吳榮傑、吳鈴森將其所有之盆栽等地上物堆置於上開土地內如附圖編號Ｒ、Ｓ所示位置乙節，業經為上訴人陳阿葉、吳榮傑、吳鈴森所不爭執，並經證人吳李玉錘（吳鈴森之妻、吳榮傑之母）於本院勘驗現場時證述屬實（見本院卷第109頁正反面、第74頁正反面），但上訴人陳阿葉、吳榮傑、吳鈴森並抗辯渠等擺放盆栽之目的是因為系爭30-5地號土地與鄰地有高低落差，怕小孩跌倒，才在土地邊界擺盆栽以維護安全等語。原審勘驗現場時發現系爭30-5地號土地與左側毗鄰低地之交界處，明顯可見上述兩地交界處有一駁崁，高低落差多為60公分深，少為40公分深，且系爭30-5地號土地為高地，鄰地為低地乙節，此有勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審卷第78頁反面）。惟本院勘驗現場時發現Ｔ所示盆栽，其中有三盆旁的田地未填土，有落差約1尺，其餘已於填土無落差等情（見本院卷第74頁反面），足見本院勘驗現場時系爭30-5地號與左側鄰地之高低落差大部分已以填土之方式獲得解決，僅小部分尚有高低落差。上訴人吳添富等人更主張本院勘驗現場後，如今該小部分之落差已經完全舖設高硬度鐵絲網，自今以後，所有用路人均可安全通行無覽云云，並提出舖設高硬度鐵絲網之相片二紙為證（見本院卷第80頁）堪信為真實。按本件系爭土地與鄰地間之高低落差問題既已分別以填土及舖設高硬度鐵絲網之方式獲得解決，可確保用路人之安全通行，則上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑所抗辯因為系爭30-5地號土地與鄰地有高低落差，為防小孩跌倒，才在土地邊界擺盆栽以維護安全之理由，自已不再成立，依上開說明，上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑自不得以此為由主張渠等有權於上開土地上擺設盆栽。
㈡上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑又抗辯：系爭土地共有人陳
阿葉、吳碧琴、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖、吳鈴森已於102年11月6日訂立共有土地分管契約書，約定Ｔ範圍為甲方（上訴人陳阿葉），Ｒ及Ｓ為乙方（上訴人吳鈴森），丙方（上訴人吳榮傑）所分管，各自分管使用收益，系爭第30-5地號土地之應有部分，上訴人陳阿葉為30分之6、吳碧琴為30分之3、吳森貴為30分之3、吳榮傑為30之3、吳寶霖為30分之6、吳鈴森為30之3，合計應有部分超過3分之2，依民法第820第1項：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」之規定，上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑並非無權占有云云，並提出共有土地分管契約書為證（見本院卷第164至166頁、177至179頁）。
按該共有土地分管契約書第一條載明：「附圖．．．Ｒ範圍（面積1.97㎥）為乙方（按即吳鈴森）丙方（按即吳榮傑）所分管，Ｔ範圍（面積9.78㎥）為為甲方（按即陳阿葉）所分管，各自使用收益，並同意即日起生效」等語。上訴人吳添富等三人雖主張：按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部份占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」民國74年2月5日最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）早有明文。又「按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部份占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。」最高法院81年台上字第1818號民事判決可資參照。因此，共有人對共有物之特定部分占用收益屬於分管契約，與共有物之管理行為不同，應徵得他共有人全體之同意，否則他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並無民法第820條共有物管理規定之適用等詞。按98年1月23日修正公布前之民法第820條第1項係規定：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，嗣98年1月23日修正公布之民法第820條第1項則規定：「共有物之管理除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算」，其立法理由則記載：「為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第六百四十七條之一、第六百四十七條之二、日本民法第二百五十二條、義大利民法第一千一百零五條、第一千一百零六條、第一千一百零八條、奧國民法第八百三十三條、德國民法第七百四十五條），爰仿多數立法例，修正第一項」等語。按上開最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢及81年度台上字第1818號判決之意旨，均係成立於民法第820條第1項98年1月23日修正公布前，並參照當時施行之民法820條第1項：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」規定之意旨而為。茲新修訂之民法第820條第1項既依明文規定共有物之管理係依多數決為之，上訴人吳添富等三人猶執最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢81年度台上字第1818號判決之意旨及修正前民法第820條第1項規定之意旨，主張本件共有物之管理應經全體同意為之，且無新修訂民法第820條第1項規定之適用乙節，並無可取。按系爭第30分之5地號土地，上訴人陳阿葉之應有部分為30分之6，吳碧琴為30分之3，吳森貴為30分之3，吳榮傑為30分之3，吳寶霖為30分之6，吳鈴森為30分之3，合計應有部分為30分之24，共有人人數為9分之6，有土地登記簿謄本之記載可憑（見原審卷第6至8頁），其應有部分，及共有人人數均已超過民法第820條第1項定共有物管理所需之法定過半數之規定，是以上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖就系爭共有物土地管理所訂立之上開共有土地分管契約書應屬合法有效。茲該共有土地分管契約書既已將附圖Ｒ部分約定由上訴人吳鈴森、吳榮傑，附圖Ｔ部分由上訴人陳阿葉分管使用收益，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財自不得再依民法第767條、第821條之規定係請求上訴人吳鈴森、吳榮傑將附圖Ｒ部分及上訴人陳阿葉將附圖Ｔ部分之地上物清空並返還予共有人全體，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財此部分之請求，應予駁回。
㈢上訴人吳添富、吳清凉、吳添財又主張：按「各共有人，除
契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（第1項）。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之（第2項）。」，此為98年1月23日修正公布之民法第818條及第820條第1項、第2項所明定，而觀諸上開法文，民法第820條規定，係認共有人關於共有物之管理事項，除得經共有人全體同意以契約定外，共有人亦得在未經全體共有人同意之狀況下，另經由共有人多數決之方式決議共有物之管理內容，至民法第818條規定部分，則係認共有人就共有物之使用收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決議為之。準此，民法第820條第1項及民法第818條彼此間既然規範效力有所不同，則應適用上開規範之共有物事項即應有所區分，換言之，民法第820條所稱之共有物管理，即應係指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為，合先敍明。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管為契約，自應經全體共有人同意，最高法院85年度台上字第53號、86年度台上字第1382號判決可資參照，而民法第818條於98年1月23日修正前，原係規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」等語，嗣因立法者認：本條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍，乃仿修正條文第820條第1項，於民法第818條規定內增加「除契約另有約定外」等語，亦有該法文立法理由在卷可稽，觀諸上開立法理由，顯然肯認共有人關於共有物使用收益分配之約定，係屬分管協議（契約），準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意。從而，共有人間關於共有物之分管契約之法律規範，係依我國民法第818條之規定而非民法第820條之規定云云。
惟查：民法第818條固規定:「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，然而共有人究應如何對其共有物為使用收益，仍須依共有人之協議或依民法第820條第1項之規定決定之。良以共有物之管理自所有人對標的物之管理權能而言，本包括保存、改良共有物、共有物之用益方法等。通說亦認共有物之管理包含使用、收益改良利用或其他管理行為，經共有人以協議所定之共有物使用收益方法，係共有物管理約定之一種，故解釋上管理行為應包括收益在內。民法第820條第1項所規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」該條文所稱「除契約另有約定」之情形，學者認係一般所俗稱之分管契約，即共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，此種契約應為共有人全體所訂立。又共有人依民法第820條第1項規定所為共有物管理（含使用收益）之決定，對於為約定之全體共有人，為決定時之共有人均有效力（謝在全著民法物權論(上)99年9月修訂五版第491頁、第521頁、第526至529頁參照）。本件共有人陳阿葉等六人所訂立之上開共有土地分管契約書所訂之系爭共有土地分管（含使用收益）之方法，雖未得全體共有人之同意（共有人吳添富、吳清凉、吳添財未參與），而不合乎俗稱分管契約之要件（即民法第820條第1項所謂「除契約另有約定」之要件），惟其同意上開管理（含使用收益）方案之共有人既已過半數，且其應有部分合計又已過半數，依民法第820條第1項之規定仍生法律上之效力，依上開說明，全體共有人（含上訴人吳添富、吳清凉、吳添財）仍應受拘束。上訴人吳添富、吳清凉、吳添財主張共有人間關於共有物之分管契約之法律規範，係依民法第818條之規定而非民法第820條之規定乙節係有誤會。上訴人吳添富等人所執台灣高等法院102年度非抗字第24號裁定之意旨，本院並不受拘束。是以本件上訴人吳添富、吳清凉、吳添財仍不得請求上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑清除附圖Ｔ及Ｒ部分之地上物並返還土地予共有人全體。
㈣又上開土地分管契約書僅記載附圖Ｑ、Ｒ、Ｔ部分別由共有
人吳碧琴、吳鈴森及吳榮傑、陳阿葉分管使用收益，就附圖Ｓ部分並未約定吳鈴森及吳榮傑分管，有該共有土地分管契約書第一條之記載可憑（見本院卷第177頁），上訴人陳阿葉等六人雖主張附圖Ｓ部分土地有於該分管契約共有人吳榮傑、吳鈴森之分管範圍內，但其主張既與上開共有土地分管契約書之記載不符，自無可取。足見該附圖Ｓ部分並未在土地分管契約之範圍內。查上訴人吳鈴森、吳榮傑迄今仍在附圖Ｓ部分上擺設盆栽等地上物乙節，有相片乙紙可憑（見本院卷第167頁），且為上訴人吳鈴森、吳榮傑等所不爭執（見本院卷第181頁反面），上訴人吳鈴森、吳榮傑既無正當權源，仍占有附圖Ｓ部分之土地並於其上擺設花盆等地上物，自屬無權占有，上訴人依物上請求權之法律關係請求上訴人即變更之訴被告吳鈴森、吳榮傑將附圖Ｓ部分之地上物清空，將土地返還予共有人全體，洵屬正當，應准許。至上訴人吳榮傑、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖等人雖於103年6月18日下午提出陳報狀（見本院卷第184至185頁）主張共有人陳阿葉、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴、吳寶霖均同意上訴人吳鈴森放置花盆在系爭附圖Ｓ部分土地上，惟其提出之時間已在本件言詞辯論終結後，自難執為上訴人吳榮傑、吳鈴森有利之證據（何況附圖Ｓ之占有人為吳榮傑、吳鈴森二人，陳報狀僅記載同意吳鈴森一人放置花盆）。
上訴人吳添富、吳清凉、吳添財主張上訴人吳寶霖不得通行系爭29-11地號土地，為有理由，玆說明如下：
㈠按民法第787條第1項固規定：「土地因與公路無適宜之聯絡
，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，惟民法第787條所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。且同條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地；如可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行他人之土地較為便利，亦不得主張對於他人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。查系爭29-11地號土地為上訴人吳添富、吳清涼、吳添財共有之私有土地，而被上訴人吳寶霖所有之同段30地號土地，及其與他人共有之同段30-5地號土地，西側均毗鄰其所有之同段29地號土地，且該29地號土地面○○○區○○路等情，為兩造所不爭執，復有地籍圖及土地複丈成果圖附卷可憑。（見原審卷第6至10頁、第30至31頁，調閱之台中地院100年訴字第1945號確認通行權事件一審卷第6頁、二審卷第81頁反面）。
㈡又上訴人吳寶霖之同段30地號上之建物門口（即如附圖編號
Ｆ所示位置附近），緊鄰系爭巷道，其現在係由系爭巷道經過系爭29-11地號土地通○○○區○○路○段；至於毗鄰同段30地號及30-5地號土地西側之同段29地號土地，南側係出租予福懋加油站，北側仍為一平坦之菜圃，可通往大雅神林路等情，業據原審及本院於另案審理中到場勘驗屬實，此有前案勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第77至80頁、本院卷第73至75頁）。而原審到場勘驗時，亦見被上訴人吳寶霖所有之菜圃地勢平坦，臨神林路該側約二分之一土地面積未栽種經濟作物，另一半面積則有種菜及芭樂樹等植物，該菜圃未設置任何道路之情明確，上訴人吳寶霖在場亦陳稱：門牌18、20號為伊的房屋，該菜圃一直到神林路邊緣都是伊的土地，該菜圃圍籬是伊搭的等語在卷（見原審卷第77頁），此有本院勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第91至100頁之編號18至25號及編號27照片所示）在卷可稽。是以，上訴人吳寶霖所有之同段30地號及與他人共有之30-5地號土地，雖可藉由系爭巷道，經過系爭29-11地號土地通往民生路二段馬路，惟上訴人吳寶霖亦可經由其所有之同段29地號土地上現為平坦菜圃之路徑，○○○區○○路聯絡。揆諸前揭說明，上訴人吳寶霖既可經由自己之土地與公路聯絡，縱其以系爭巷道經過上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之系爭29-11地號土地較為便利，亦不得依民法第787條之規定主張伊有袋地通行權存在。準此，系爭29-11地號土地既為上訴人吳添富、吳清凉、吳添財共有之私人土地，上訴人吳寶霖又無必須通行上開土地之理由，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財依民法第767條規定，禁止上訴人吳寶霖通行系爭29-11地號土地上如附圖編號Ｄ、Ｅ部分之面積，尚不會導致上訴人吳寶霖之系爭房屋因此無路可通行，對上訴人吳寶霖難謂有何損害。且上訴人吳寶霖既未舉證證明伊對系爭29-11地號土地有何得通行之合法權源，則上訴人吳添富、吳清凉、吳添財基於所有權之作用為本件請求，應屬正當權利之行使。上訴人吳寶霖所為抗辯，委無足取。
㈢從而，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財本於所有權人地位，
依民法第767條中段規定，請求上訴人吳寶霖不得通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分面積之土地，為有理由，應予准許。
上訴人陳阿葉等五人（不含上訴人吳寶霖）自101年11月1日
起，通行系爭29-11地號土地是否須支付補償金予上訴人吳添富、吳清涼，吳添財？（上訴人吳寶霖是否應另支付相當於租金之不當得利）？若須支付應支付之金額，應以多少為適當（即上訴人吳添富、吳清涼、吳添財主張通行系爭土地償金是否過高）？被上訴人吳貫世主張上訴人陳阿葉等五人於本件起訴狀繕本
送達上訴人陳阿葉之日起回溯5年內之期間須支付如起訴狀附表一所示通行系爭29-11地號土地之補償金金額予被上訴人吳貫世？（被上訴人吳貫世是否得另請求上訴人吳寶霖支付相當於租金之不當得利）乙節，是否有據？若須支付，應支付之金額，應以多少為適當（即被上訴人吳貫世主張通行系爭土地之償金是否過高）？玆分述如下：
㈠上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴給付之部分：
⒈查上訴人吳添富等三人主張上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉
、吳森貴、吳榮傑因其等分別所有坐落30-1、30-2、30-3、30-6、30-8、30-9等地號土地，為他人土地所包圍而為袋地，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第225號判決認定上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑，就上訴人吳添富、吳清凉、吳添財所共有之系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ所示面積共86.54平方公尺，有袋地通行權存在等事實，業據上訴人提出前確定判決之第一、二審民事判決書、系爭29-11地號土地之土地登記謄本等件影本為證（見原審卷第16至32頁），亦為上開上訴人吳碧琴等五人所不爭執，復經本院依職權調閱前案卷宗查閱無訛。上訴人吳添富等人上開主張，堪信為真實。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項定有明文。次按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔；惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑對系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積既有袋地通行權存在，已詳如上述。所需斟酌者即為：上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑應給付之通行權償金應自何時起算？⒊本院審酌：上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮
傑之房屋自建竣後，即利用渠等共有之系爭30-5地號土地，連接系爭29-11地號土地，通行至民生路二段馬路，而系爭巷道底現無其他通路可對外聯絡乙節，兩造均不爭執，亦經原審及本院到場勘驗無訛，則在符合民法第787條規定要件並通行時，即應認基地所有權人對系爭29-11地號土地之袋地通行權即已發生並存在。易言之，當上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑開始使用系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積對外通行時起，即負有支付償金之義務，始為合理。
⒋至上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑雖舉上
訴人吳貫世前於64年2月6日簽立之「鬮書」為證（見原審卷第55至56頁）並主張依鬮書第1條、第8條及前確定判決複丈成果圖「I」部分，主張有包含系爭土地約定做為道路用地，渠等自得通行而無需支付償金云云。惟按民法有關無償通行權之規定，係指依民法第789條規定，因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部或同時分讓數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。於此項情形，有通行權人無需支付償金。本件上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑未抗辯就渠等有上述依法得無償通行系爭29-11地號土地之情事，本件自無上開規定之適用。且此項系爭點本院已於另案101年度上易字第225號確認通行權存在事件確定判決中之事實及理由欄第五點中詳細說明:「上訴人6人（指陳阿葉等6人）另主張被上訴人（指吳添富等三人）之前手即吳貫世於64年2月6日簽立之鬮書第1條、第8條及分割位置附圖之約定，被上訴人應於系爭供通行之土地上保留0.02公頃為道路用地，且系爭巷道業經上訴人6人通行58年之久等語，並提出該鬮書影本1紙附在原審為（見原審卷第91-93頁)。惟被上訴人否認該鬮書之真正，並以縱認該鬮書為真正，亦已罹15年時效而消滅，被上訴人得執以為抗辯等語。經查，上訴人6人提出之鬮書日期為64年2月6日一節，有前開鬮書影本1份在原審為據，迄今顯已逾15年，被上訴人抗辯鬮書已罹於時效而消滅，並執以抗辯等語，自屬可採，是本件上訴人6人另本於鬮書之約定為請求，自屬無據，併予敍明」等語（見原審卷第27頁反面），並經本院調閱上開卷宗查明屬實，就此部分應有爭點效力適用，本件自無庸就系爭「鬮書」內有無關於渠等可無償通行系爭29-11地號土地之約定予以認定。是上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑抗辯渠等通行系爭29-11地號土地無庸支付償金云云，於法自有未合，不足為採。
⒌再查，民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之
適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）；且行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
再按土地使用、收益之對價，依一般社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害，應認相當於租金為適當。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價。而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。準此，上訴人請求償金之上限，自應以系爭29-11地號土地申報地價總額年息百分之10為限。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，土地一般承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。末按關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當，已如上述。經查，系爭供通行之29-11地號土地之地目為「田」，通往臺中市○○區○○路2段，經另案確定判決確認有袋地通行權存在之面積為如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54平方公尺，而該通行地內側之袋地上，僅興建有兩造之住宅，無其他兩造以外之車輛及行人往來等情，此經原審及本院到場勘驗屬實並製有勘驗筆錄及拍攝通行地、袋地等現場照片在卷為證（見原審卷第77至100頁、本院卷第73至75頁）。本院審酌除上訴人吳添富等三人外，得通行系爭29-11地號土地之人，僅有上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑及渠等家人暨使用之車輛，使用並非頻繁，縱上訴人陳阿葉確有如上訴人吳添富等人所述在住家門前販賣肉粽之行為，亦僅屬小本攤商經營，並非收入豐厚之商業行號，參酌上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑之土地必須通行系爭29-11地號土地，方得對外聯絡之原因，乃係上一輩數兄弟間因家產分析結果，由被上訴人吳貫世分得系爭29-11地號土地，而上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑等人或渠等先祖僅分得上述袋地之故。本院審酌上情，認上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求之償金標準按系爭土地申報地價總價之6%計算，較屬適當。而上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑得以通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之權限，係分經台中地院另案101年4月3日判決，及經本院於101年10月31日判決後，始告確定已如上述。而系爭29-11地號土地最近一次申報地價為99年1月之申報地價每平方公尺1021.2元迄今土地登記第二數謄本之記載可憑（見原審卷第38頁），為使本件計算通行權償金之標準得以特定明確，俾供上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑可得預期每年應繳納之金額為何，本院認為應以99年1月之申報地價每平方公尺1021.2元來計算，較為允當。至上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求按系爭29-11地號土地「當年度申報地價10％」作為計算標準，自不足以在本判決中特定上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑每期應付之金額為若干，並據以判命渠等給付，較不適當，自為本院所不採。綜此，本院乃依上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑經前案確定判決確認得通行之面積，為系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54平方公尺，乘以該土地99年1月申報地價每平方公尺1021.2元，再乘以6％之結果，應上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑於通行期間內，每人各應按年給付之償金為5,302元（計算公式：申報地價1021.2元86.54㎡6%=5,302元，元以5,302元，元以下四捨五入），即屬適當，應予准許，並定其各其給付期為每年11月1日。上訴人吳添富、吳清凉、吳添財逾此範圍之請求，並無理由，不應准許。
㈡被上訴吳貫世請求上訴人陳阿葉、吳鈴森、吳榮傑、吳森貴、吳碧琴給付之部分：
依被上訴人吳貫世於原審起訴狀暨附表一及102年4月18日民事更正聲明狀暨附表一之記載，併參照上訴人於原審102年4月30日言詞辯論期日之陳述（見原審卷第4頁、第14頁、第131頁反面），可知被上訴人吳貫世請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑給付償金之期間，為本件起訴狀繕本送達之日起回溯5年內之期間，依卷附上訴人等起訴狀繕本送達證書（見原審卷第34至38頁），可知被上訴人均係於101年12月19日收受起訴狀繕本，依此，被上訴人吳貫世所請求之回溯5年期間應為「96年12月20日至101年12月19日止」。查被上訴人吳貫世係於100年9月26日將系爭29-11地號土地贈與上訴人吳添富、吳清凉、吳添財共有（見原審卷第30頁），自所有權移轉登記完畢時起，被上訴人吳貫世即非系爭29-11地號土地之所有人，自不得向上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑請求自100年9月26日以後之通行權償金。惟被上訴人吳貫世於100年9月26日之前，既為上開土地之所有人，並經上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑自認斯時已有通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，致該二部分因提供通行致受有不能使用土地之損害，則被上訴人吳貫世自得就渠等於96年12月20日起至100年9月25日止之期間內，通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之行為，請求給付通行權償金。準此，被上訴人吳貫世請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑各應給付上開通行期間內之償金為19,975元（計算式：1021.2元86.54㎡6%3+1021.2元86.54㎡6%280/365=19,975元，元以下四捨五入），為有理由。被上訴人吳貫世逾此部分之請求，係屬無據，不應准許。㈢上訴人吳添富、吳清凉、吳添財及被上訴人吳貫世請求上訴人吳寶霖給付相當於租金之不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查本件上訴人吳寶霖已自認其確有通行使用系爭29-11地號土地，且迄今已逾17、18年之久，其並無通行使用上開土地之權限，亦經本院認定於前，則上訴人吳寶霖自受有相當於租金之不當得利。又本院既認定上訴人請求上訴人陳阿葉等人因通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之償金標準，按該土地於99年1月之申報地價每平方公尺1021.2元之6%計算，較屬適當。則上訴人吳寶霖雖屬無通行權限而予通行，其因此所受相當於租金之不當得利金額，亦應按上述方式計算，較為妥適。
⒉查上訴人吳添富、吳清凉、吳添財均係於100年9月26日始因
受贈而登記為系爭29-11地號土地共有人。是上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求上訴人吳寶霖自101年11月1日起，於通行期間內，按年給付相當於租金之不當得利5,302元（計算式：1021.2元86.54㎡6%=5,302元，元以下四捨五入），自屬有據，應予准許。至渠等逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
⒊依上所述，被上訴人吳貫世請求上訴人吳寶霖給付相當於租
金之不當得利期間，為本件起訴狀繕本送達之日起回溯5年內之期間，依卷附上訴人吳寶霖收受起訴狀繕本之日期為101年12月19日（見原審卷第39頁送達證書），準此，被上訴人吳貫世所請求之回溯5年期間為「96年12月20日至101年12月19日止」乙節，業如前述。查被上訴人吳貫世係於100年9月26日將系爭29-11地號土地贈與上訴人吳添富、吳清凉、吳添財共有，自斯時起，被上訴人吳貫世即非該土地之所有人，縱上訴人吳寶霖仍有通行如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積之行為，被上訴人吳貫世亦不會因此受有損害，自不得向上訴人吳寶霖請求自100年9月26日以後之不當得利。惟被上訴人吳貫世於100年9月26日之前，既為上開土地之所有人，並經上訴人吳寶霖自認斯時已有通行系爭29-11地號土地內如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積，上訴人吳寶霖因此受有利益，該編號Ｄ、Ｅ部分則因此受有不能使用土地之損害，被上訴人吳貫世自得就上訴人吳寶霖於96年12月20日起至100年9月25日止之期間內，通行如附圖編號Ｄ、Ｅ所示面積之行為，請求給付相當於租金之不當得利。準此，被上訴人吳貫世得請求上訴人吳寶霖應給付上開擅自通行期間內之不當得利金額為19,975元（計算公式：1021.2元86.54㎡6%3+1021.2元86.54㎡6%280/365=19,975元，元以下四捨五入），為有理由。被上訴人吳貫世逾此部分之請求，係屬無據，不應准許。
捌、綜上所述，上訴人吳添富、吳清凉、吳添財請求上訴人吳寶霖不得通行上訴人吳添富、吳清凉、吳添財所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地內，如附圖編號Ｄ、Ｅ部分所示面積共86.54平方公尺之土地，為有理由，應予准許，原審依上訴人吳添富等人請求而為判決，並無違誤，上訴人吳寶霖就此部分提起上訴求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。另上訴人吳添富、吳清凉、吳添財及被上訴人吳貫世依民法第787條第1項通行權償金及第179條不當得利等規定，請求上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖各應自民國101年11月1日起，至不再通行之日止，按年給付5302元予上訴人吳添富、吳清凉、吳添財及上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖各應給付被上訴人吳貫世19975元部分，亦屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人吳添富、吳清凉、吳添財及被上訴人吳貫世勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及准上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖供擔保免為假執行，並無不當，上訴人陳阿葉、吳碧琴、吳鈴森、吳森貴、吳寶霖上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，改判駁回上訴人吳添富、吳清凉、吳添財在第一審之訴及其假執行之聲請並無理由，應予駁回。又上訴人吳添富、吳清凉、吳添財依民法第767條、第821規定起訴請求上訴人陳阿葉將坐落台中○○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｔ部分（面積9.78平方公尺）之盆栽等地上物清空並返還土地與共有人全體部分，難謂正當，不應准許，原審駁回上訴人吳添富、吳清凉、吳添財此部分之請求理由雖有不同，結論並無不當，仍應予以維持而駁回上訴人吳添富、吳清凉、吳添財此部分之上訴。至上訴人吳添富、吳清凉、吳添財於本院為訴之變更請求上訴人即變更之訴被告吳榮傑、吳鈴森應將其坐落系爭土地上如附圖所示編號Ｓ（面積0.64平方公尺）上之盆栽等地上物清除並返還土地予共有人全體為有理由，應予准許。上訴人吳添富、吳清凉、吳添財於本院為訴之變更請求上訴人吳榮傑、吳鈴森應將如附圖所示Ｒ部分面積
1.97平方公尺之地上物清空並返還土地予共有人全體，為無理由，應予駁回。
玖、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敍明。
拾、據上論結，本件上訴人吳添富、吳清凉、吳添財之上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，上訴人吳碧琴、吳鈴森、陳阿葉、吳森貴、吳榮傑、吳寶霖之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹中 華 民 國 103 年 6 月 27 日