臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第54號上 訴 人 劉慶宗訴訟代理人 黃呈利律師被 上訴人 劉慶彬訴訟代理人 陳水聰律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國101年12月5日臺灣臺中地方法院101年度訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面被上訴人經本院行使闡明權後，特定原審訴之聲明請求拆除圍牆之範圍，故更正訴之聲明為「上訴人應將其搭建坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上，即門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋騎樓上，如附圖所示a至b、b至c、c至d三面圍牆拆除後，將A部分土地返還予被上訴人及共有人全體」等語，本院審酌前揭聲明之更正，並未變更被上訴人原審請求內容，亦無礙於上訴人之防禦，故應准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地
）上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋（下稱系爭房屋）為上訴人所有，相鄰之同路000-0號房屋為被上訴人所有，而系爭土地則為兩造與訴外人羅劉○○、劉○○及林劉○○等全體繼承人公同共有。詎上訴人未經被上訴人同意，竟於民國（下同）97年10月1日起，擅自於系爭房屋之騎樓上，違法搭設如附圖所示之圍牆（下稱系爭圍牆），經被上訴人數度催告請其自行拆除並回復原狀，均置之不理。上訴人為一己之私，於系爭房屋搭設系爭圍牆不讓被上訴人進出及使用，爰依民法第821條、第828條、第767條前段及中段規定，請求排除其侵害並返還土地予被上訴人及其他共有人全體。
㈡系爭房屋之騎樓所占用之基地位置，非由原所有人劉○○同意供上訴人興建系爭房屋使用之基地範圍：
⑴依一般社會通行觀念，約定通行道路大多由建築基地劃分出
來共用，且依建築法所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，例如騎樓。建築基地範圍並非即得全為供建築物所占滿使用，而相關建築法規亦有應留設法定空地或退縮建築之相關規定。系爭土地原為兩造之父劉○○所有，該騎樓部分自64年起即為家人進出之道路，嗣70年間並經劉○○聲明為道路用地，不得作為他用，顯見該騎樓乃為道路，亦是依法應留設之法定空地，故上訴人辯稱原地整修之說法，並不實在。
⑵另依72年間雙方之所有權移轉契約書所附之明細圖可知，該
不動產範圍乃為毗鄰且均分二之一，並有約定留設騎樓部分。而上訴人亦自承稱其乃於「騎樓」加設隔間及整修等語，亦可知上訴人明知系爭土地自始即為騎樓範圍，且自64年起即做為道路通行使用，其卻又辯稱是在「原建物上」整修，其說詞有重大矛盾，委難值採。
㈢被上訴人依民法第821條、第828條請求上訴人拆除系爭圍牆返還基地，係有理由：
⑴參酌民法第148條規定、道路交通管理處罰條例第3條規定、
土地稅法、土地稅減免規則規定，騎樓之設置上即具濃厚之公益色彩，且於稅法上確實有優於一般私人使用空間之減免稅額規定，而對受限之使用權有所補償，自應認為其使用上應定性為「供公眾使用」。再者，核諸地方自治法規之規定，亦強制規定應設置，於性質上及使用上更定性為「應予打通或整平，不得擅自圍堵使用」，故其使用權非屬私用。本件原通行道路寬度約有三公尺寬，自上訴人違法加蓋後，現可供人通行之寬度僅剩約40公分，且緊鄰著大排水溝，行人經過時提心吊膽，隨時會發生意外，故上訴人違建之行為顯對公眾及行人之生命安全已造成重大損害。
⑵上訴人乃係將原建物之騎樓部分全部圍起來做為增加其房屋
之室內空間使用，該行為係將其原建築物增加其面積或高度者，應視為增建或新建行為，依法乃為建造行為，並非整修行為。而上訴人之使用執照係70年及原建物建築完成後所請領，其於97年私自增建即變更使用自己之房屋，並未另行請領或變更使用執照，亦於法未符。又該違建範圍依法乃為道路，應提供公眾通行使用，上訴人為無權占有，故其行為已侵害被上訴人及其他共有人之財產。況此違章建築業曾經前臺中縣政府、法務部及臺中市政府行文強制拆除在案，顯見上訴人確實有違法於他人土地上搭設系爭圍牆之惡行，其卻飾詞狡辯謂其僅為其房屋內部之整修，其所言顯不實在。甚而辯稱該違建占用之土地未超過其持分面積等語，顯然認為其所為根本不需經過其他土地共有人之同意而能單獨處分，故其擅為處分該土地之違法行為。
⑶上訴人故意將大門由內上鎖，被上訴人之配偶多次叫其開門
均相應不理，致被上訴人之配偶必須狼狽爬牆始能進入家中，顯見上訴人為一己之私而排除其他共有人權利。又被上訴人欲將所有之房屋出租他人，上訴人亦多次阻礙承辦之仲介人員作業，百般騷擾來看屋之房客，阻擾施工人員進行施工程序，令被上訴人不堪其擾而多次請警方出面處理，上訴人所為顯然係以損害他人為主要目的，有欠公理且非適法。
⑷系爭土地為兩造及其兄弟姐妹所共有，上訴人自不得未經全
體共有人之同意而自為處分。詎上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，搭設系爭圍牆，故意將房屋坐落之土地範圍內阻塞圍堵起來，以致被上訴人及其他共有人無法進入及使用該土地，故上訴人之舉已嚴重影響被上訴人使用所有之房屋，且其無權占用土地之行為並未得被上訴人及其他公同共有人之同意，顯然侵害被上訴人之權益。雖上訴人提出其他共有人之同意書，惟因系爭土地屬公同共有，應得公同共有人全體之同意，部分公同共有人之同意尚不生效力，上訴人依法仍無權利為處分。又上訴人就占用系爭土地搭建地上物使用有正當權源之事實應負舉證責任，惟其所舉物證均無得做為其有權占有之有利證明，故被上訴人請求其將該土地返還予被上訴人及其他公同共有人全體，自屬有據。
二、上訴人則以：㈠系爭土地為兩造及訴外人羅劉○○、林劉○○、劉○○之被
繼承人劉○○所有，早於70年、71年間即由原所有權人劉○○同意由上訴人於其上搭建現有屋舍即系爭房屋及同路000-0號房屋，此有臺中縣豐原市公所審核請領建照執照函及門牌証明書可稽。上訴人於72年7月間承父命將同路000-0房屋之事實上處分權移轉予被上訴人占有使用，惟系爭房屋仍為上訴人所有，上訴人於自己所有之房屋上搭建系爭圍牆仍屬有權處分之行為。況騎樓為原基地之一部分，該系爭圍牆拆除後之基地上地上物為建築之一部分，仍屬原所有人劉○○同意上訴人建築使用之範圍，故上訴人於自己之建築物上搭建圍牆，乃合法行使權利。
㈡被上訴人依民法第821條、第828條請求上訴人拆除系爭圍牆返還基地，並無理由：
⑴系爭房屋為依法起造之農舍，無騎樓之需求，系爭圍牆實際
上並非圍牆，係原先建造時一樓廊下部分，屬於房屋室內之一部分，為房屋起造時因使用之需所留下。上訴人於其上所搭建者，屬於原有房屋之內部整修，被上訴人所稱上訴人於騎樓上搭建地上物，與事實不符。上訴人於系爭房屋整建後，仍留有通道供出入，被上訴人可自由出入其所有之房屋。且被上訴人於98年後，對其所有之房屋進行整建，實施土木工程、水電工程、窗戶替換、室內裝修等作為，通行無礙，並對其所有之房屋上鎖，故被上訴人所稱「以致被上訴人無法進入及使用該房屋，嚴重侵害被上訴人對該房屋之所有權」，與事實不符。該圍牆係搭建在原有騎樓上，並非占用系爭土地，亦無擴大占有原建築基地之問題，自無侵害系爭土地所有權人之情事。又於97、98年間上訴人進行整修及騎樓加設隔間，亦徵得除被上訴人以外之共有人同意，且上訴人所為整修、隔間之工作，均於原有屋舍上進行，並未占用系爭土地之其他部分，故被上訴人依民法第821條、第828條請求上訴人拆除系爭圍牆並返還基地予伊及其他共有人，殊屬無據。
⑵道路交通管理處罰條例第3條規定，為交通管理之行政法規
，非民事法律關係規定，亦非當事人請求權基礎之依據。被上訴人雖援引臺北市市區道路管理規則第32條，主張騎樓及無遮簷人行道應予打通或整平，不得壇自圍堵使用，惟臺中市政府並無相同之自治法規，且此均屬為行政法規，僅可證明上訴人所為系爭圍牆之搭建屬違章建築之審查與否之問題，非被上訴人可得提起民事訴訟之權利來源。
⑶況系爭房屋為獨立之建築物，四週均無與他棟建築毗鄰，騎
樓之部分更未與他建築相連通，其使用上並無「供公眾通行」之社會經濟目的存在，而上訴人於騎樓上搭建圍牆純係因年老無力爬樓梯上下，而於圍牆內增設起居房間之用，其前留設之通道有1米寬，足供被上訴人通行，無礙被上訴人通行之利益，上訴人之行為並無權利濫用之情事，亦無違反公共秩序或善良風俗。又系爭房屋之原始起造人為上訴人，被上訴人因上訴人之贈與而取得同路000-0號房屋之事實上處分權，但仍非所有權人，被上訴人提起本件訴訟之請求權基礎既為系爭土地之所有權權能，即不涉及其就系爭房屋西南側部分之事實上處分權有無受侵害之審認，亦即上訴人如無逾越原有建築基地之範圍另行占用系爭土地，當無「拆除圍牆返還土地」可言。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭土地原為兩造之父劉○○所有，上訴人於64年間經劉○
○同意而於系爭土地興建臺中市○○區○○路○○○巷○○號（即系爭房屋）及同路000-0號房屋，上訴人因出資興建而原始取得未經保存登記之系爭房屋及同路000-0號房屋後，將同路000-0號房屋贈與被上訴人居住使用。
⑵系爭土地原所有人劉○○死亡後，系爭土地現由全體繼承人即兩造與訴外人羅劉○○、劉○○及林劉○○公同共有。
⑶上訴人在系爭房屋使用原基地範圍內，於系爭房屋之騎樓上
增建被上訴人本件請求拆除之系爭圍牆，並經除被上訴人以外之公同共有人同意。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭房屋之騎樓所占用之基地位置是否由原所有人劉○○同
意供上訴人興建系爭房屋使用之基地範圍？⑵被上訴人依民法第821條、第828條請求上訴人拆除系爭圍牆
返還基地，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：系爭土地原為兩造之父劉○○所有，劉○○
死亡後，系爭土地現由全體繼承人即兩造與訴外人羅劉○○、劉○○及林劉○○公同共有等情，業為上訴人所不爭，應堪採信。另上訴人主張：其於64年間經劉○○同意而於系爭土地興建未保存登記之系爭房屋及同路000-0號房屋，上訴人因出資興建而原始取得未經保存登記之系爭房屋及同路000-0號房屋後，將同路000-0號房屋贈與被上訴人居住使用等情，亦為被上訴人所不爭，亦堪採信，故本院認：上訴人因出資興建而原始取得系爭房屋及同路000-0號房屋之所有權，且前揭建物基於上訴人與系爭土地原所有權人劉○○之使用借貸關係而有權占有系爭土地，而被上訴人基於上訴人之贈與而取得同路000-0號房屋之事實上處分權，嗣系爭土地於劉○○死亡後，上訴人與劉○○就系爭土地之前揭使用借貸關係即由劉○○之全體繼承人即兩造與訴外人羅劉○○、劉○○及林劉○○繼受，故不影響前揭建物占有使用系爭土地之正當權源，合先敘明。
㈡又上訴人係沿系爭房屋一樓騎樓（即附圖所示Ａ部分）外圍
興建三面牆壁等情，經原審勘驗現場並囑託地政人員繪製前揭騎樓之位置及面積，此有勘驗筆錄及台中市豐原地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第66至67頁、第74頁），並有現場照片在卷足參（見原審卷第89至90頁），本院審酌系爭圍牆係沿系爭房屋之一樓騎樓所搭建，且系爭圍牆並非獨立建物，於興建完成後，即附屬於系爭房屋而成為系爭房屋之一部分，因系爭圍牆位置並未超越原有建物使用系爭土地之範圍，仍屬上訴人與劉○○間約定使用借貸系爭土地之範圍內，故基於前揭使用借貸關係，自非無權占有使用系爭土地。被上訴人雖主張：當初劉○○並未同意上訴人興建圍牆，而上訴人亦未經公同共有人之一被上訴人同意即擅自興建圍牆，仍屬無權占有云云，惟查：系爭土地原所有權人劉○○當初出借系爭土地供上訴人興建前揭建物，應屬就系爭土地之使用範圍為使用借貸之合意，衡情應無限制上訴人不得搭建系爭圍牆之約定，上訴人既於使用借貸範圍內使用系爭土地，仍屬有權使用，被上訴人主張系爭圍牆無權占有系爭土地，即屬無據，不足採信。
㈢又上訴人搭建系爭圍牆後，被上訴人使用之同路000-0號房
屋，仍可對外出入通行等情，業有現場通行現況照片一紙在卷足憑（見本院卷第65頁），本院審酌一般建物騎樓本屬提供行人通行使用，而上訴人搭建系爭圍牆後，被上訴人通行範圍雖縮小，但仍可行走出入，並無不能通行之情事，故尚難認上訴人搭建系爭圍牆有權利濫用之情事而違反民法第148條之規定，被上訴人據此主張依民法第148條規定而請求系爭圍牆，更屬無據，不足採認。
㈣綜上所述，上訴人與系爭土地原所有權人劉○○就系爭土地
成立使用借貸契約，上訴人所有前揭建物基於前揭使用借貸關係而有權占有使用系爭土地，嗣上訴人搭建系爭圍牆已附屬於系爭房屋，且未超越原約定使用借貸系爭土地之範圍，自仍屬有權占有系爭土地，被上訴人主張系爭圍牆無權占有系爭土地，依民法第821、828、767條規定，請求上訴人拆除系爭圍牆及返還土地，為無理由。至於系爭圍牆是否有違反相關建築法令等問題，核與本件被上訴人所主張之民法第767條物上請求權無關，本院自毋庸審酌，被上訴人應另循其他程序處理，附此敘明。原審判決疏未查明系爭圍牆所在位置是否為上訴人與劉○○就系爭土地所成立使用借貸關係之範圍，遽認系爭圍牆無權占有系爭土地而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 102 年 7 月 2 日