臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第549號上 訴 人 謝月華訴訟代理人 鄧湘全律師
呂嘉坤律師上 訴 人 彭秀雄即彭麟福被上訴人 陳有利訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師複代理人 劉曉頻上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國102年9月6日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人彭秀雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊經營木雕等生意為業，與同業之上訴人彭秀雄有生意往來，彭秀雄為取得資金調度，於民國92年11月7日以○○縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及同段000、000（暫編）、000（暫編）建號房屋（下稱系爭房地），設定存續期間自92年11月7日起迄112年11月7日止，最高限額為新台幣（下同）400萬元之第3順位最高限額抵押權予被上訴人。後彭秀雄為繼續向被上訴人借得資金週轉，乃提出第二順位最高限額抵押權人（下稱系爭抵押權）即上訴人謝月華提供之不動產他項權利證明書、戶政事務所印鑑證明、95年7月13日出具之債務清償證明書、抵押權設定契約書之原本及身分證影本等件，告以上訴人間之債務業已清償，且謝月華同意塗銷系爭第二順位抵押權登記等語，被上訴人因信賴上開文件，遂同意繼續借款予彭秀雄。嗣後第三人萬泰商業銀行向原審聲請裁定拍賣抵押物，經原審以99年度司執字第1559號強制執行事件（下稱系爭強制執行）執行在案。而謝月華持之參與分配之125萬元本票債權，其發票日為96年6月16日，乃系爭抵押權所擔保債權確定後所發生之債權，自不在系爭抵押權擔保範圍內，不得列入系爭強制執行之優先債權。爰提起確認優先債權不存在及分配表異議之訴，並求為⑴確認謝月華就彭秀雄之120萬元優先債權不存在；⑵系爭強制執行於100年9月2日製作之執行金額分配表，次序8謝月華分配之金額120萬元應予剔除之判決。
三、上訴人謝月華以：彭秀雄於95年間以欲辦理轉貸清償系爭抵
押債權為由，要求其先提供他項權利證明書、原抵押權設定契約書及印鑑證明以辦理轉貸手續，嗣後彭秀雄未將上開文件返還。嗣其為向系爭強制執行事件申報抵押債權，於99年7月9日以三義郵局第32號存證信函要求彭秀雄及被上訴人返還上開文件。彭秀雄於99年7月27日以三義郵局第35號存證信函表示上述文件已轉交被上訴人辦理轉貸事宜，被上訴人則於同年月29日以中壢普仁郵局第204號存證信函稱其未持有上述文件。然被上訴人卻於系爭強制執行程序中具狀陳稱其持有上述文件，並提出本件分配表異議之訴，前後陳述不一，且彭秀雄於原審101年9月13日審理時自陳約積欠謝月華50萬元沒有清償等語（原審卷第122頁），被上訴人之99年4月15日民事執行陳報狀亦稱謝月華之債權約40萬元等語，被上訴人復於原審101年12月25日審理時陳稱謝月華之債權為40萬元等語（原審卷第160頁），可見彭秀雄確實尚未清償全數借款。由上述可知，被上訴人提出之清償證明書應屬偽造。雖法務部調查局之鑑定意見書認定簽名、印文均相符云云，惟關於簽名部分，如將紙置於透光玻璃上臨摹，即能描繪出型態相似但筆順及用力度不同之簽名；印文部分，A類印文與B、C、D類印文重疊時邊緣線並不一致，且就「謝」字而言，A類印文左上方明顯超出印章邊框，與B、C、D類印文在邊框內無超出亦有所差異；是鑑定結果有誤判之可能。再謝月華參與分配之執行名義係強制執行法第4條第5款經法院許可之強制執行裁定，而非同條第6款之執行名義，被上訴人之主張顯屬有誤等語置辯。
上訴人彭秀雄於原審則以：設定系爭抵押權予謝月華，向其
借款130萬元，後陸續清償，尚有50萬元未返還，加計期間內之借款，目前累積欠謝月華310萬元，且此情為被上訴人所明知。又其確有交付土地他項權利證明、謝月華之身分證及戶政事務所印鑑證明、抵押權設定契約書予被上訴人，向被上訴人借錢周轉，但並無交付系爭清償證明書，亦無見過該證明書等置辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本院之聲明：
上訴人方面：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人方面：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：上訴人彭秀雄以系爭房地，設定存續期間自92年11月7日起迄112年11月7日止，最高限額為120萬元之第二順位最高限額抵押權予上訴人謝月華，擔保上訴人彭秀雄積欠之債務。
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，上訴人謝月華之120萬元債權非屬優先債權，不得列入分配表參與分配等語，為上訴人謝月華、彭秀雄所否認，是被上訴人就系爭土地抵押權順位及受償金額多寡之法律上地位不明確，且此不安狀態，得以確認判決加以除去。
是被上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
㈡債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額
有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。被上訴人為系爭強制執行之第3順位抵押債權人，其以上訴人謝月華之系爭第2順位優先債權業經清償而不存在，具狀向原審執行處聲明異議等情，業經原審依職權調閱系爭強制執行卷宗查明無誤，是被上訴人對為反對陳述之上訴人謝月華提起本件分配表異議之訴，自應准許。
㈢按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881-1條定有明文。即所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。而最高限額抵押權人實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物者，所擔保之債權額應於其時確定，俾以計算其得優先受償之數額。查上訴人彭秀雄既於原審自認：設定系爭抵押權予謝月華，向其借款130萬元，後陸續清償，尚有50萬元未返還，加計期間內之借款，目前累積欠謝月華310萬元等情，則系爭抵押權所擔保之債權既於所登記範圍內，自不得塗銷灼然。至於被上訴人所提出上訴人謝月華所具名之債務清償證明書及印鑑等，至多僅能認為上訴人彭秀雄曾經清償而已，在系爭抵押權所擔保存續期間自92年11月7日起迄112年11月7日止，最高限額為120萬元之債權仍為其效力所及，尚難為被上訴人有利之認定。
七、從而，被上訴人訴請確認上訴人謝月華就上訴人彭秀雄之120萬元優先債權不存在，確認及系爭強制執行事件100年9月2日製作之強制執行金額分配表、次序8上訴人謝月華分配之金額120萬元應予剔除，不列入分配，即無理由，不能准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 103 年 4 月 8 日