臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第511號上 訴 人 保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 施輝雄訴訟代理人 吳光陸律師訴訟代理人 楊雅婷律師被上訴人 黃淑梅被上訴人 陳明月上列當事人間請求塗銷扺押權讓與登記等事件，上訴人對於臺灣彰化地方法院102年度訴字第579號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣彰化地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（參照最高法院六十二年度台上字第八四五號判例）。是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決（台灣高等法院台中分院88年度重上字第111號判決參照）。
二、查本件上訴人於原審起訴主張：緣同案被告李茂雄（查其起訴前已殁）為逃避上訴人之強制執行，竟將其對訴外人林玉士所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地之各應有部分122700/976500所設定之普通抵押權新台幣（下同）400萬元，其中之二分之一抵押權（下簡系爭抵押權），及所擔保之債權（下簡稱系爭債權）讓與被上訴人陳明月、黃淑梅，並於民國96年8月21日辦理抵押權讓與登記。查被上訴人黃淑梅為李茂雄之妻，自無讓與系爭抵押權及所擔保債權之真意，依民法第87條規定，應屬無效，上訴人自得代位李茂雄，並依民法第113條、第184條第1項及第213條第1項，請求回復原狀而塗銷抵押權讓與登記。又上開三筆土地嗣後合併為同段1021地號土地，並經法院判決分割，由林玉士取得同段1021-6地號土地所有權全部（下簡稱系爭土地），陳明月、黃淑梅之系爭抵押權轉載於該抵押權登記簿，故先位聲明求為判決：確認李茂雄、陳明月、黃淑梅之間就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地之抵押權讓與登記其抵押權讓與及所擔保之債權讓與關係均不存在，陳明月、黃淑梅就前開抵押權讓與登記應予塗銷，回復登記抵押權人為李茂雄。倘若原法院認系爭抵押權及所擔保之債權讓與，並非通謀虛偽意思表示，則因李茂雄為上訴人之債務人，已無其他財產，其脫產讓與上開抵押權及所擔保之債權，損及上訴人債權受償，依民法第244條規定，備位聲明求為判決：請求李茂雄、陳明月、黃淑梅之間就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○ ○○○號土地之抵押權於96年8月21日以讓與為原因之抵押權讓與登記之債權行為及物權讓與行為暨該抵押權所擔保之債權讓與行為應予撤銷，陳明月、黃淑梅就前開抵押權讓與登記應予塗銷，回復登記抵押權人為李茂雄等語。
三、經查，同案被告李茂雄部分，因其於起訴前已殁，欠缺當事人能力，經原審於102年9月4日裁定駁回上訴人此部分之訴，上訴人雖提起抗告，亦經本院於102年10月4日以102年度抗字第478號裁定駁回確定在案，有該裁定書附卷可考，合先敍明。次按債權人以債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權時，僅以第三人為被告訴請塗銷即可，無贅列債務人為對造之必要（最高法院69年度台上字第1233號裁判參照）。準此，上訴人起訴主張先位聲明部分，依民法第87條通謀虛偽意思表示之規定，請求確認李茂雄、陳明月、黃淑梅之間就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地之抵押權讓與登記其抵押權讓與及所擔保之債權讓與關係均不存在，陳明月、黃淑梅就前開抵押權讓與登記應予塗銷，回復登記抵押權人為李茂雄乙節。其中訴請塗銷系爭抵押權登記部分，得單獨列黃淑梅、陳明月為被告，無贅列債務人李茂雄為被告之必要，且須經調查證據結果，始可判斷有無理由，自難謂顯無理由。查上訴人起訴請求塗銷系爭抵押權登記部分，既得單獨列黃淑梅、陳明月為被告，縱令債務人李茂雄死亡，仍應經調查證據結果，始可判斷有無理由，且不生無當事人不適格之問題，是被上訴人黃淑梅、陳明月抗辯本件訴訟當事人不適格云云，自不足取。查原審不察，先謂本件為「分割共有物訴訟」，因李茂雄死亡，本件已當事人不適格云云，已有未當。更以本件在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之云云，其訴訟程序顯有重大之瑕疵，並影響當事人之審級利益。綜上，為維持審級制度，及當事人審級之利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。是上訴人請求廢棄原判決，發回原法院，為有理由，並不經言詞辯論為之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 102 年 10 月 11 日