臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第527號上訴人 盧萬賢
吳明川上二人共同訴訟代理人
謝萬生 律師被上訴人 張鴻圖訴訟代理人 葉玲秀 律師複代理人 吳思慧上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年8月30日臺灣彰化地方法院102年度訴字第239號第一審判決提起上訴，，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、土地法第104條所定之優先購買權（以下逕稱優先購買權），具有相對的物權效力。訴外人廖志祥主張被上訴人、祠廟三官大帝間就彰化縣彰化市○○段○○○段000○0地號土地，面積717平方公尺（下稱系爭土地）之買賣契約，未依規定通知廖志祥，不得對抗廖志祥之優先購買權，而以被上訴人、祠廟三官大帝為共同被告，起訴請求確認優先購買權存在、被上訴人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，及祠廟三官大帝應與廖志祥訂立買賣契約並移轉系爭土地（原審法院103年度重訴字第4號），此雖為兩造所不爭，並有上訴人所提出民事起訴狀影本在卷可稽（本院卷ꆼ第87頁以下）。惟優先購買權之物權效力既有相對性，自僅優先購買權人廖志祥得對系爭土地之買賣雙方（祠廟三官大帝及被上訴人）主張，非上訴人盧萬賢、吳明川得據以對抗被上訴人，原審法院103年度重訴字第4號事件自非本件訴訟之先決問題，盧萬賢、吳明川聲請裁定在原審法院103年度重訴字第4號事件終結前，停止本件訴訟程序，於法尚有未合；至於吳明川是否有優先購買權，本院本得自為審理及裁判，尤無裁定於103年度重訴字第4號事件終結前停止本件訴訟程序之必要，併此敘明。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人向祠廟三官大帝所買受，於民國（下同）100年10月28日移轉登記取得所有權，吳明川於系爭土地上擁有如原判決附圖（下稱附圖）A所示面積18平方公尺之二層石綿板磚造建物，而無權占有系爭土地，並將該建物以每月新台幣（下同）10,000元之代價，出租予盧萬賢經營「一支手當歸土虱藥膳排骨美食」，被上訴人自得依物上請求權，請求盧萬賢自該建物遷出，及吳明川拆除該建物，將占用之土地返還於被上訴人。又吳明川無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，被上訴人並得請求吳明川給付100年11月起至102年3月間（以1年4月計）相當於租金之損害金21,744元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月以10,000元計之損害金。爰依物上請求權、不當得利返還請求權、及侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，聲明：ꆼ盧萬賢應自附圖A之建物遷出。ꆼ吳明川應將附圖A之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人。ꆼ吳明川應給付被上訴人21,744元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償之日止按年息5%計算之利息。ꆼ吳明川應自起訴狀繕本送達之翌日起，至附圖A之土地返還之日止，按月給付被上訴人10,000元，及依年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、第二審陳述略稱：ꆼ原南郭段南郭小段600號建號建物是坐落於345地號土地上
（門牌：彰化市○○路○○號），而非系爭土地，且已經彰化市公所徵收補償後拆除，早已滅失，附圖A之建物確屬無權占用系爭土地。
ꆼ祠廟三官大帝在前管理人之一廖木49年5月22日死亡後，
會務荒廢，名下之土地長期遭人無權占有，嗣廖木之孫廖清圳檢附相關文件，向彰化縣政府申請公告期滿無人異議，取得彰化縣政府發給之祠廟三官大帝會員名冊，並於90年2月25日推舉陳勝森為管理人。惟因廖銀漢起訴請求確認管理權不存在，纏訟十餘年後訴訟始告確定，在訴訟確定之前，因祠廟三官大帝無力繳納地價稅，甚至遭移送強制執行，乃依土地稅法第4條第1項第4款之規定申請由占用人繳納地價稅，縱使吳明川繳納系爭土地95至100年之地價稅，仍無法證明其有占有之權利。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：ꆼ祠廟三官大帝將系爭土地出租予吳明川建築附圖A所示之建物，依買賣不破租賃之原則，租賃關係存在於吳明川與被上訴人之間，自非無權占有。ꆼ吳明川以行使地上權之意思，於50年間公然和平善意且無過失繼續占有系爭土地，已合於時效取得地上權之規定。ꆼ吳明川得主張地上權人或基地承租人之優先購買權，祠廟三官大帝於100年10月28日以買賣為原因，將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，惟未依法通知吳明川行使優先購買權，該買賣契約不得對抗吳明川。ꆼ吳明川占有附圖A之土地逾50年，被上訴人請求拆屋還地破壞長期占有之既成和平秩序，屬權利濫用。ꆼ系爭土地面積區塊狹隘，被上訴人主張依申報地價10%計算損害金，顯然過高等語，資為抗辯。聲明：被上訴人之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
二、第二審陳述略稱：ꆼ吳明川之父吳再傳（已死亡）於日據時期，依借地借家法
之規定支付借地料，向祠廟三官大帝借地興建建物，並於39年8月1日完成建物所有權第一次建物登記（南郭段南郭小段600建號，面積30.31平方公尺，基地為345地號），其後於47年間，因吳再傳借用土地興建之房屋不敷使用，遂再徵得廖木之同意，類推適用借地權之關係，係再借得緊臨之347地號26平方公尺增建房屋，吳再傳有占有之權源，並係基於行使地上權之意思而占有附圖A部分之土地，吳明川、吳再傳基於行使地上權之意思占有使用該部分，已有60餘年，已因時效而取得地上權。
ꆼ吳明川、吳再傳多次擲茭輪流擔任祠廟三官大帝神明會之
頭家、爐主，使用345及347地號土地，均支付「官租」（地價稅）或分攤祭祀三官大帝之費用，足見吳明川、吳再傳與祠廟三官大帝間就系爭土地有租賃或成立地上權之合意。吳明川就附圖A部分土地有優先購買權，爰以上訴理由狀向被上訴人為行使優先購買權之表示，並另行向祠廟三官大帝表示優先購買附圖A部分之土地，吳明川之優先購買權有物權效力，得以之對抗被上訴人，並請求塗銷祠廟三官大帝與被上訴人間之所有權移轉登記。吳明川為祠廟三官大帝神明會之會員，吳明川、吳再傳依日據時代之借地權關係，占有使用附圖A所示之土地至今，吳明川已正當信賴地主不欲行使其權利，而同意該部分土地由吳明川分管。被上訴人否認存續近百年之事實，要求拆屋還地且不為合理之賠償，違反誠信原則。
ꆼ345地號土地上600建號建物，原門牌號碼為○○路00號，
67年3月20日門牌號碼整編為南瑤路226、228、及230號，其後再整編為南瑤路286、288、及290號，其中除南瑤路288號大部分被拆除外，其餘286、及290號均尚存有未經拆除之建物占有系爭土地，並未全部滅失。吳再傳向祠廟三官大帝承租345、347地號土地（嗣分割增加345-1及系爭土地）建屋，其中蓋在345-1地號土地部份已辦妥保存登記即600建號，嗣因政府拓寬曉陽路而將345-1地號土地徵收，將600建號房屋部分拆除，拆除後尚餘附圖A之建物，且345-1地號土地被徵收後，吳明川、吳再傳亦一直依約繳納附圖A土地之地價稅，並分攤祭祀三官大帝之費用，備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻三官大帝，並擲筊輪流擔任頭家、爐主。
ꆼ依祠廟三官大帝與被上訴人所訂立之土地買賣所有權移轉
契約所示，被上訴人對於345地號及系爭土地上，有吳明川本於租地建屋之建物存在一節，知之甚詳，被上訴人受讓系爭土地，顯在妨害吳明川之占有，被上訴人行使物上請求權，應認係以損害他人為主要目的。
ꆼ系爭土地之承租人廖志祥已於102年12月26日提起確認優
先購買權存在之訴，並向原地主祠廟三官大帝表示願依其與被上訴人相同之買賣條件優先承購系爭土地之全部，現繫屬於原審法院（原審法院103年度重訴字第4號）。則被上訴人與祠廟三官大帝買賣系爭土地之買賣契約得否對抗廖志祥或吳明川，即有疑義，本件訴訟應以103年度重訴字第4號事件之法律關係是否成立為前提，爰請准於前開事件終結前，裁定停止本件訴訟程序。
參、原審判決：ꆼ盧萬賢應自附圖A之建物遷出。ꆼ吳明川應將附圖A之建物拆除，將該部分土地返還予被上訴人。ꆼ吳明川應給付被上訴人21,744元之本息、及自102年5月28日起至返還前項土地之日止，於每月28日之翌日給付被上訴人1,359元並加計法定利息，並依聲請宣告供擔保後，准、免假執行，而駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分之判決全部聲明不服提起本件上訴，求為判決：
ꆼ原判決不利於上訴人部分廢棄。ꆼ上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。其餘被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：ꆼ系爭土地原為祠廟三官大帝所有，被上訴人於100年10月5
日向祠廟三官大帝買受，並於100年10月28日登記取得所有權。
ꆼ附圖A面積18平方公尺之二層石綿板磚造建物，係吳再傳
之遺產，吳明川、吳雪鶯、吳明吉、吳美珠、張吳美足等已協議由吳明川取得，吳明川有事實上之處分權。
ꆼ吳明川自101年10月15日起將附圖所示A之建物，以每月10
,000元之代價，出租予盧萬賢經營「一支手當歸土虱藥膳排骨美食」。
二、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之：ꆼ附圖A之建物係在何時所建？吳明川在第一審稱：「……
一支手美食房子是我爸爸（吳再傳）蓋的，我不知道是什麼時候蓋的……」（原審卷第47頁背面）、「舊房子是在日據時代就有了，後來曉陽路拓寬，所以房子有拆除大部分，所以就有重新補強，因為上層的竹子不可能撐這麼久，竹子壞掉後來就用鐵條補強，就變成現在這個樣子……」（原審卷第106頁背面），於第二審主張：其父吳再傳於日據時期，依借地借家法之規定向祠廟三官大帝借地興建建物，並於39年8月1日完成600建號建物之所有權第一次建物登記，嗣於47年間，再類推適用借地權之關係向祠廟三官大帝之管理人廖木借得緊臨之347地號26平方公尺增建房屋，並與隔鄰之林圳同時興建（本院卷ꆼ第17頁至第19頁）。依上訴人所提出之建物登記謄本所示，吳再傳辦妥所有權第一次登記之600建號建物，其建物門○○○鎮○里○○路○○號」，基地坐落之地號則為「南郭段南郭小段345地號」（本院卷ꆼ第26頁），附圖A之建物既非位於345地號土地上，應非於日據時期所建、而由吳再傳於39年8月1日辦畢所有權第一次登記之600建號建物。
ꆼ上訴人○○○鎮○里○○路○○號房屋於67年3月20日門牌
整編為南瑤路226、228、230號三戶，再整編為南瑤路286、288、290號，除其中南瑤路288號大部分被拆除外，其餘286、290均尚存有未拆除之建物於系爭土地上（本院卷ꆼ第99頁），並提出彰化市戶政事務所函為證（本院卷ꆼ第181頁以下），惟依上開戶政事務所函並無南瑤路286、290號房屋所在土地之地號及位置，且吳再傳辦妥所有權第一次登記之600建號建物坐落之基地為「南郭段南郭小段345地號」，並非系爭土地（本院卷ꆼ第26頁建物登記謄本），則附圖A之建物應非原600建號登記時所有權之範圍，而係增建之部分。另上訴人提出102年5月10日南瑤路290號房屋之房屋稅籍證明書（原審卷第43、114頁、本院卷ꆼ第62頁），記載課稅之房屋為竹造，面積為30.1平方公尺，與600建號建物之主要建材為竹造，總面積為30.31平方公尺略同，而與附圖A之建物面積有異（18平方公尺），無法認定現南瑤路290號房屋即為附圖A之建物，亦無法推論附圖A之建物係吳再傳於日據時期所建。
ꆼ吳明川主張經廖木之同意「借地」，而與隔鄰之林圳同時
在347地號土地上增建建物一節，並未提出任何證據以資佐證，所提出林圳「添建附屬房屋申請書」（47年10月13日向彰化市公所申請）記載：「為申請添建廚等附屬房屋，依照……規定出具切結書請核示。……」、「……查林圳茲在彰化市鎮○里○○路○○號（原南郭段南郭小段三四五地號）原有合法房屋內添建廚，特依照……之規定出具切結書一份呈請鑒核准予修建廚房面積九、一八０九平方公尺（二、七七坪）……」等語（見原審卷第116頁申請書），雖表明在原有合法房屋內添建廚房之旨，但以廖木、鄭阿鼠之名義出具給林圳之「土地使用承諾書」，則寫明承諾林圳使用之土地為「彰化市○○段○○○段000號」，面積為「約40坪」（原審卷第117頁、第125頁土地使用承諾書），與347地號土地無涉，無法證明廖木、鄭阿鼠於47年間同意林圳在347地號土地上增建，自亦無法證明廖木、鄭阿鼠同意林圳在系爭土地（分割自347地號）上增建，更無法證明廖木於47年間同意吳再傳於347地號土地（或分割出之系爭土地）上增建房屋。上訴人主張吳再傳經廖木之同意「借地」，於47年間在347地號土地進行增建一節，尚非可採。
ꆼ上訴人主張附圖A所示之建物因基地租賃（或於台灣光復
十餘年後之47年類推適用日據時代借地借家法借地權之規定）占用系爭土地，且已繳納地價稅，並提出文件多件為證，其中：
ꆼ64年12月19日，彰化縣彰化地政事務所函復彰化縣稅捐
稽徵處關於「343、345、345-1、347等四筆土地現使用人之查詢」時，所檢附之現使用人調查表中，吳再傳使用之土地為345-1地號土地，並非347地號，或系爭土地之地號，有該事務所函在卷可稽（本院卷ꆼ第35至第36頁）。
ꆼ彰化縣稅捐稽徵處於67年1月4日函吳再傳及林洪月足、
劉黃不稱：「准自66年下期起設定台端等三人為三官大帝所有土地座落彰化市○○段○○○段00000號土地地價稅納稅管理人，請查照」等語（原審卷第127頁、本院卷ꆼ第28頁、本院卷ꆼ第37頁），所指涉之土地非347地號，亦非系爭土地之地號；71年4月7日吳再傳繳納345-1地號土地70年下期地價稅，及繳納80年之地價稅，雖有上訴人所提出之地價稅繳款書為證（原審卷第120頁、本院卷ꆼ第41頁），惟亦無法證明係347地號，或系爭土地之地價稅。
ꆼ上訴人所提出廖清圳名義之地價稅繳納通知書（本院卷
ꆼ第135至140頁，繳款年度自69至75年），其課稅土地欄之記載為343、345地號，無法證明吳明川、吳再傳就系爭土地繳納地價稅。
ꆼ彰化市公所於75年1月23日函祠廟三官大帝（吳再傳）
稱：「有關台端所有之土地坐落彰化市○○段○○○段00000地號，該段地號確已被本所開闢曉陽路工程所徵收屬實」（本院卷ꆼ第29頁），無法認為與系爭土地有關。
ꆼ上訴人主張因76年間因道路拓寬，吳再傳領有房屋補償
金222,646元，雖提出補償費計算單為證（原審卷120頁、本院卷ꆼ第30頁），惟補償費計算單之內容，亦無有關系爭土地之記載。
ꆼ吳信霖（上訴人主張係「上訴人之子」，惟應係吳明川
之子）與其他土地占有人於88年10月5日申請343、345、347三筆土地使用面積分單繳納地價稅，經彰化縣稅捐稽徵處函復：「請檢附稅捐代繳人廖志祥（廖銀漢之子）同意書後送處辦理」，亦有彰化縣稅捐稽徵處函在卷可稽（原審卷115、126頁，本院卷ꆼ第42頁、第45頁），同屬無法證明吳再傳、吳明川已就附圖A建物占用系爭土地繳納地價稅。
ꆼ另林振煌自95至100年間代繳系爭土地、345地號土地之
地價稅，有彰化縣稅捐稽徵處函、地價稅繳款書、地價稅繳納證明（本院卷ꆼ第46至49頁），惟此係祠廟三官大帝（管理人陳勝森）於95年8月28日依土地稅法第4條第1項第4款之規定，申請由占有人代繳地價稅，再由林振煌於95年12月向彰化縣稅捐稽徵處申請同意分單代繳（本院卷ꆼ第31頁、原審卷第55頁、本院卷ꆼ第46頁彰化縣稅捐稽徵處函)，無法證明吳再傳、吳明川於此之前已經繳納系爭土地之地價稅。
ꆼ林洪月足於75至81年間繳納343地號等三筆土地之地價
稅，有地價稅繳納通知書、繳款書等可證（本院卷ꆼ第38頁至40頁），惟此無法證明吳再傳、吳明川繳納系爭土地之地價稅。
ꆼ上訴人主張以繳納官租（地價稅）之方式支付承租附圖
A土地之租金，惟如前所述，上訴人所舉之上開證據並無法證明吳明川、吳再傳於95年之前已繳納系爭土地之地價稅，則上訴人主張以繳納系爭土地地價稅（官租）之方式承租基地，已非可採。吳明川自95年至100年繳納系爭土地之地價稅，有上訴人所提出之地價稅繳款書、地價稅繳納證明書等可證（原審卷第42頁、本院卷ꆼ第54至59頁、第147至152頁、本院卷ꆼ第82至86頁），固為事實，惟吳明川繳納系爭土地地價稅之緣由，係祠廟三官大帝（管理人陳勝森）於95年8月28日依土地稅法第4條第1項第4款之規定，申請由占有人代繳地價稅，而經吳明川同意分單代繳系爭土地、347-1地號土地面積分別為23.3、2平方公尺之部分地價稅（同一申請另有占有人陳金村、謝義勝、董惠寬、廖鴻志及廖志祥等人拒絕代繳），此有彰化縣地方稅務局函在卷可稽（原審卷第55頁、本院卷ꆼ第31頁）。按地價稅之納稅義務人為土地所有權人（土地稅法第3條第1項第1款），土地所有權人申請由占有人代繳者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅，土地稅法第4條第1項第4款亦定有明文，占有人雖經主管稽徵機關指定為地價稅之代繳人，惟土地所有人申請由占有人代繳地價稅、占有人同意代繳地價稅之原因多端（基於使用借貸、租賃、無權占有等語均屬可能），尚難僅以祠廟三官大帝（管理人陳勝森）申請由吳明川代繳地價稅、及吳明川同意代繳95年至100年間系爭土地之部分地價稅，即認祠廟三官大帝（管理人陳勝森）與吳明川間有基地租賃關係；更不足以推認吳再傳於47年間即經由廖木之同意，承租附圖A所示之土地增建房屋。
ꆼ原彰化市線東堡南門口土名南門口第347番養魚池一分
三厘四毛，由廖木於39年間與翁東格定立ꆼ耕契約書，租金約定「每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該ꆼ耕範圍內官租乙負擔」，另廖木於42年9月1日就上揭土地與林純厚定約ꆼ耕，約定租金為「（另批明該魚池地負擔及租八分之一份也）每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該ꆼ耕範圍內官租乙負擔」，有上訴人提出之ꆼ耕契約在卷可稽（本院卷ꆼ第109至113頁），惟ꆼ耕契約究與租地建屋有別。
證人即廖木之孫廖清圳於本院證稱：「（問：廖木或是你父親，有無提到因為使用三官大帝的土地，所以要繳納地價稅當作租金的一部份？）有說要繳納地價稅沒有錯，但是我沒有聽過要繳租金」、「（問：在三官大帝祭拜活動時，是住在上面的人要祭拜而已，還是還有其他人可以祭拜？）住在上面的是一定要祭拜的，而且還要參與擲笅選出爐主，但是其他居住附近的人要祭拜也可以。」（本院卷ꆼ第4頁背面、第5頁），證人廖鴻志（同為廖木之孫）亦於同日具結後證稱：「（問：你爺爺管理三官大帝的土地時，方式如何？）要用三牲祭拜，還要演布袋戲、掌中戲」、「（問：要支付租金嗎？）要，住多大就繳納多少租金，租金繳來後就拿去繳
納稅金」（本院卷ꆼ第2、3頁）。惟如前所述，附圖A之建物占用系爭土地，延至95年起祠廟三官大帝（管理人陳勝森）依土地稅法第4條第1項第4款之規定申請由吳明川代繳地價稅，吳明川才繳納95年起至100年間之地價稅，自難認吳再傳於47年間起已就附圖A部分繳納地價稅，承租附圖A所示之土地建築房屋。雖證人廖鴻志又稱：「（問：吳明川所收來的租金是拿去給誰？）不是吳明川繳的，他是繳給我父親（廖銀漢），因為我的爺爺（廖木）已經80幾歲，所以繳給我父親」、「是的（親眼看到吳再傳交給廖銀漢）」、「（交給廖銀漢後）拿去繳納稅金」等語（本院卷ꆼ第3頁），然廖鴻志為廖銀漢之子，且廖鴻志或其親人與本件被上訴人就與系爭土地相鄰之他筆土地間，均有另案拆屋還地等訴訟，且占用他筆土地之情節與本件大致相同，是廖鴻志所為之證詞，實難認無偏頗之虞，再依廖鴻志上開所證，廖銀漢所收取者，究為600建號所在土地之地價稅，或附圖A部分土地之地價稅亦屬不明，自難採為有利於上訴人之認定。
ꆼ上訴人主張吳明川、吳再傳多次擲茭輪流擔任祠廟三官大
帝神明會之頭家、爐主，以分攤三官大帝祭祀費用之方式，支付使用系爭土地之對價，並提出祠廟三官大帝74年至90年之帳目為證（本院卷ꆼ第32至53頁）；查上訴人所提祠廟三官大帝祀典帳目，其上雖有吳再傳捐款之事實，但吳再傳既為祠廟三官大帝之信徒，此捐款是否為承租土地之對價，實難逕認，且該帳目之首頁係記載為「樂捐簿」，當係依各人之意願自由捐出，與租金之性質難認相當，參以民間信仰之習俗，信徒出資贊助廟會活動，所在多見，且帳目上捐款之人，亦另有他人，非僅吳再傳，該帳目之性質與一般信徒贊助廟會活動之捐款較為接近，亦難作為吳明川、吳再傳給付附圖A部分土地租金之證明。
ꆼ上訴人復抗辯吳明川得請求登記為地上權人，乃有權占有
系爭土地云云。然按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。次按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。而占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。再按占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院86年臺上字第930號判決可資參照）。上訴人雖抗辯吳明川合於時效取得地上權之要件，然自承於本件被上訴人起訴請求拆屋還地前，尚未向地政機關請求登記為地上權人，並經地政機關受理，依上開說明，自不得據以對抗土地所有人之被上訴人而主張為有權占有。另上訴人雖提出臺灣電力公司彰化區營業處裝表供電證明書（原審卷第44頁），主張自75年4月起，即基於行使地上權之意思，在系爭土地上有南瑤路290號平房，然揆諸前揭說明，此等證物尚無法證明吳明川基於行使地上權之主觀意思而占有附圖A所示之土地。況吳明川既主張祠廟三官大帝委員會同意吳明川使用系爭土地云云，自無可能基於行使地上權之意思而占有附圖A所示之土地，此外，吳明川未舉證證明其變更為以行使地上權之意思而占有附圖A所示之土地，依照前開說明，尚難認吳明川以行使地上權之意思而占有該部土地。上訴人主張已因時效取得地上權得對抗被上訴人，同非可採。
ꆼ上訴人既未能舉證證明與祠廟三官大帝有基地租賃或設定
地上權，則上訴人主張祠廟三官大帝與被上訴人間就系爭土地之買賣契約不得對抗吳明川，亦無可採。
ꆼ上訴人另主張依祠廟三官大帝與被上訴人於100年10月5日
所訂立之買賣契約，被上訴人就系爭土地上有吳明川本於租地建屋之建物知之甚詳，故本件訴訟之提起，係以損害他人權利為主要目的之請求，涉有權利濫用；又被上訴人否認存續近百年之占有事實，要求拆屋還地且不為合理之賠償，違反誠信原則。惟被上訴人否認吳明川與祠廟三官大帝間就系爭土地有不定期之租賃關係，且上訴人未舉證證明基地租賃及地上權之存在，已見前述，縱被上訴人於買受系爭土地時，知悉附圖A之建物存在，不當然表示被上訴人知悉上訴人有占有之權利，甚或有基地租賃、地上權設定等關係存在，且吳明川無占有附圖A所示土地之權利，當亦不致於信賴此種無權占有之狀態得以長久存在，況附圖A之土地面積雖僅18平方公尺，單獨使用效益不大，惟屬系爭土地面臨彰化市○○路之最精華地帶，如由吳明川長期占有，將使系爭土地之其餘部分之使用、交易價值鉅幅減損，則被上訴人請求盧萬賢遷離附圖A之房屋，吳明川將該房屋拆除返還土地，核屬權利之正當行使，難認係以損害他人權利為主要目的而構成權利濫用，亦無違誠信原則，上訴人上開所辯，並非可採。
三、依據前述，吳明川就附圖A之建物有事實上之處分權，而盧萬賢向吳明川承租附圖A之建物使用，亦當然使用附圖A之土地，而上訴人未能證明吳明川占有使用附圖A之土地有何正當權源，則被上訴人依物上請求權，請求盧萬賢自附圖A之建物遷出、吳明川將該建物拆除將土地返還，核屬正當，應予准許。
四、無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會之通念。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並已致土地所有權人權利受侵害，則土地所有權人自得依不當得利返還請求權，請求無權占有人給付相當於租金之利益及損害賠償。吳明川因無權占用附圖A之土地而受有利益，並致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利返還請求權，請求吳明川應自被上訴人登記為系爭土地所有權人之日（100年10月28日）起至吳明川將附圖A之建物拆除並返還該部分土地之日止，給付被上訴人相當於租金之損害金，即屬有據。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項亦有明文。而其基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。查系爭土地於99年1月當期申報地價為每平方公尺9,058元，有土地登記第二類謄本在卷可按，又吳明川占用附圖A部分，面積為18平方公尺，茲斟酌系爭土地面臨彰化市○○路，附近商店林立，有麵包店、銀行、小吃店、服飾店，生活機能尚屬良好，有勘驗筆錄、現場略圖、現場照片等在卷可參（原審卷第76至77頁、第34至37頁），參以吳明川將附圖A之建物出租予盧萬賢之代價為每月1萬元，上訴人所請求自100年10月28日起至吳明川將附圖A之建拆除並返還該土地之日止，所受相當於租金之損害及利益，應以該土地申報總價之10%作為計算之標準，上訴人主張依申報地價10%計算損害金，顯然過高等語，為本院所不採。依此計算，則被上訴人依不當得利返還請求權，自得請求吳明川給付自100年11月至102年3月間合計1年4個月（合計1年5個月，僅請求1年4個月）相當於租金之損害金21,744元（9,058×18×10%÷12＝1,359；1,359×16＝21,744），及自起訴狀繕本送達之翌日（102年5月28日）起，至返還上開土地之日止，於每月28日之翌日給付被上訴人每月相當於租金之損害金1,359元，並各加計法定利息，即屬正當。
五、從而，原審判命盧萬賢遷出附圖A之建物、吳明川應拆除該建物返還土地，及吳明川應加計法定利息給付相當於租金之不當得利，並准、免假執行之宣告部分，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此說明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 103 年 10 月 7 日