臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上易字第615號上 訴 人 仲量聯行股份有限公司臺中分公司(即原審原告)法定代理人 李富有訴訟代理人 林家進律師上 訴 人 這也有限公司(即原審被告)兼 上 一人法定代理人 張英濠被 上 訴人 吳東明(即原審被告)訴訟代理人 楊永吉律師上列當事人間請求返還裝潢補助款等事件，上訴人對於中華民國102年8月22日臺灣臺中地方法院102年度訴字第518號第一審判決各自提起上訴，本院於103年10月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人仲量聯行股份有限公司臺中分公司後開第
二、三項之訴部分，及該等部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人這也有限公司、張英濠應再連帶給付上訴人仲量聯行股份有限公司臺中分公司新臺幣938,860元，及自民國102年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人吳東明應與上訴人這也有限公司、張英濠連帶給付上訴人仲量聯行股份有限公司臺中分公司新臺幣1,105,329元，及自民國102年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人這也有限公司、張英濠之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人這也有限公司、張英濠及被上訴人吳東明連帶負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人仲量聯行股份有限公司台中分公司（下稱仲量聯行公司）主張：
㈠上訴人這也有限公司（下稱這也公司）與仲量聯行公司於民
國100年3月30日訂立專櫃合約書（含租賃條件明細表、修訂條款備忘錄，下稱系爭合約）與裝潢補助款協議書（含修訂條款備忘錄），由仲量聯行公司提供「新時代購物中心」（設臺中市○區○○路○段000號）第6樓編號6-1號櫃位（面積約113坪，下稱系爭櫃位）予這也公司設置名稱為「這也」之專櫃，以經營服飾、配件之販賣，雙方約定：⑴合約期間自100年4月1日起至103年3月31日止，為期3年，後在100年4月1日於修訂條款備忘錄上合意變更合約期間從100年6月4日至103年6月3日止，為期3年。⑵這也公司每年營業目標額為新台幣（下同）1,200萬元。⑶仲量聯行公司提供這也公司裝潢補助款100萬元，這也公司應於合約期間，按月以營業額抽成4%之標準分期攤還，若專櫃合約書提前終止時，這也公司應將尚未攤還之裝潢補助款餘額，全數一次給付仲量聯行公司。⑷若這也公司有經營不善或年實際營業總額未達所約定之年保證營業（或營業目標）總額，或連續6個月實際營業額未達該年度之月平均保證營業（或營業目標）額者，仲量聯行公司得逕行終止合約；未攤還之裝潢補助款仍應由這也公司補足。⑸仲量聯行公司就這也公司所經營之上開專櫃營業收入得抽成20%，並得按系爭合約租賃條件明細表所示之費用分擔標準，請求這也公司分擔費用，這也公司應給付之費用，經仲量聯行公司以其營收抵充後若仍有不足，應於仲量聯行公司催告後補足之。
㈡因這也公司自101年1月起至同年12月止，營業總額僅為545,
112元，未達約定之年營業目標總額1,200萬元，其各月營業額亦均未達月平均營業目標額100萬元，仲量聯行公司遂於102年1月8日以台中大智郵局第8號存證信函向這也公司預告提前於102年1月15日終止系爭合約，這也公司業於102年1月9日收受該存證信函，系爭合約於102年1月15日業已終止；爰再以本件起訴狀繕本之送達，重申終止系爭合約之意思表示。系爭合約既經提前終止，依約定，這也公司共應給付仲量聯行公司1,105,329元，分述如下：
⒈裝潢補助款：系爭合約業經終止，然這也公司截至本件起
訴時止，僅攤還裝潢補助款61,140元，未攤還餘額為938,860元，仲量聯行公司自得依系爭合約第8條、裝潢補助款協議書第6條及100年6月4日修訂條款備忘錄之約定，請求這也公司一次返還（兩造於系爭合約所附租賃條件明細表裝潢欄雖未記載這也公司應負擔之裝潢費用，然兩造於簽訂系爭合約之同一日已另簽訂裝潢補助款協議書，後於101年6月4日復簽訂修訂條款備忘錄）。
⒉應分擔費用額：仲量聯行公司自101年8月起至102年1月15
日止，就系爭專櫃所得請求這也公司分擔之費用總額為196,262元。經仲量聯行公司依約在上開期間就系爭專櫃營業收入抽成20%後，所應給付這也公司帳款為55,601元，互為扣抵後，這也公司應分擔費用額為140,661元；再以101年7月間仲量聯行公司所應給付這也公司帳款餘額9,192元扣抵後，這也公司尚應分擔之費用餘額為131,469元，仲量聯行公司自得依系爭合約約定請求這也公司分擔該筆費用。
⒊回復原狀費用：依系爭合約第13條第1款所示，合約終止
後，這也公司應負回復系爭櫃位之原狀。惟這也公司於系爭合約終止後，未依約將系爭櫃位回復原狀，經仲量聯行公司雇工整理、拆除、搬遷等，計支出費用35,000元，該費用自應由這也公司負擔。
⒋綜上，這也公司共應給付仲量聯行公司1,105,329元。而
被上訴人吳東明（下稱吳東明）為這也公司就系爭合約之連帶保證人，上訴人張英濠（下稱張英濠）為這也公司之董事，依系爭合約第12條第1款之約定，亦為系爭合約所生一切債務之連帶保證人，則吳東明及張英濠自就這也公司應給付仲量聯行公司之前述金額負連帶給付之責任。
㈢關於這也公司應否返還仲量聯行公司裝潢補助款乙節：
⒈按百貨業者及專櫃業者為維持賣場環境之新鮮度，以求增
加來客數，藉以提昇營業額，經常重新裝潢賣場，為公眾周知之事實。又因裝潢所費不貲，而賣場公共區域之裝潢乃於賣場內各該專櫃業者有共同之利益，故百貨業者通常與各專櫃業者就賣場公共區域裝潢所需費用立有分擔之約定（下稱公裝費用分擔款），並由各專櫃業者在契約期間，以分期付款方式給付。至於各專櫃業者為建立各自品牌形象與風格，在其分管之櫃位上所為裝潢，因僅於其自身有益，故該櫃位裝潢所需費用自應由該專櫃業者自行負擔，始符公平原則；然因專櫃業者設櫃開業之初，通常有資金壓力，百貨業者為吸引該專櫃業者進駐，常願提供部分補助，故有時雙方會就櫃位裝潢費用立有特約，約定由百貨業者提供定額資金，以補助專櫃業者就其櫃位裝潢所需費用（下稱自裝費用補助款），再由專櫃業者於契約期間分期償還之。換言之，公裝費用分擔款與自裝費用補助款不同在於前者係賣場公共區域之裝潢費用，基於雙方約定，由專櫃業者分擔；後者則係由百貨業者融通定額資金交付予特定專櫃業者，以供其支付其櫃位之裝潢費用，再依雙方約定分期扣回之。是以，判斷百貨業者分期償還之費用究是否為自裝費用補助款，端視該款項是否係先由百貨業者提供資金予專櫃業者，以供其支付裝潢費用而定，若是，即屬之。
⒉本件仲量聯行公司與這也公司於系爭合約第8條第1款、裝
潢補助款協議書第6條及系爭備忘錄，固均有關於「裝潢補助款」之文字辭句記載，然依前揭說明並參最高法院19年上字第453號判例見解，上開契約條款所記載之裝潢補助款，究係指公裝費用分擔款抑或自裝費用補助款，即應先予辨明，以探求系爭契約真意。查仲量聯行公司於系爭合約訂立後，曾依系爭裝潢補助款協議書之約定，提供100萬元資金予這也公司，以供其支付裝潢費用，此為這也公司所不爭執，並有仲量聯行公司匯款予這也公司之彙總報表及台北富邦銀行交易明表可證。原判決疏未分辨及此，將二者混淆，誤認其性質相同，遂依系爭合約第17條第1款約定，認為這也公司所應攤還之金額應依租賃條件明細表之記載為準，即這也公司所應分擔之裝潢費用、裝潢費攤銷期數、每期應扣裝潢費用均為0元，而認這也公司毋庸攤還上開款項，其判決顯有誤斷。
⒊又仲量聯行公司曾依系爭裝潢補助款協議書之約定，提供
100萬元資金予這也公司供其支付自身櫃位之裝潢費用，而各該專櫃業者為其櫃位裝潢所需費用，應由其等自行負擔，始符公平原則，均已如前述；可見，仲量聯行公司所提供予這也公司之上開款項乃屬「資金融通」，絕非「贈與」。依經驗法則判斷，仲量聯行公司在其收益無法確保之情形下，焉有可能同意這也公司毋庸攤還如此鉅額之融通資金？是原判決認為這也公司毋庸攤還上開款項，亦違反經驗法則。再仲量聯行公司於起訴時即曾主張截至本件起訴時為止，這也公司已攤還之裝潢補助款合計為61,140元，此除有仲量聯行公司對這也公司之裝潢扣款明細表及結帳單（上證2）可證，且為這也公司所不爭執，自可信為真實；準此，倘認仲量聯行公司立約時已同意這也公司毋庸攤還裝潢補助款，這也公司又何必分期攤還上開61,140元？是原判決認定這也公司毋庸攤還上開款項，亦違反論理法則。另這也公司就仲量聯行公司起訴時所主張之上開事實，僅曾以兩造間有約定，如這也公司業績下滑，可隨時退出，毋需負擔裝潢費用等語置辯；而就仲量聯行公司所主張之上揭事實，從未否認，亦從未依系爭合約第17條第1款約定提出防禦方法，主張因契約條文適用之結果，其已無攤還裝潢補助款之義務。乃原審就這也公司所未曾提出之上揭防禦方法，從未曉諭兩造，令兩造為事實上及法律上陳述以為適當完全之辯論，即遽為判決基礎，亦有認作主張之違法。
㈣關於這也公司、張英濠上訴所執部分：
⒈仲量聯行公司並未授權證人林美君簽訂系爭合約、裝潢補
助款協議書及修訂條款備忘錄，上開契約亦非林美君代理仲量聯行公司簽訂，此有證人林美君於原審證述內容可證。是這也公司指稱系爭合約係由仲量聯行公司授權林美君簽訂，林美君有代理權云云，顯與事實不合。又這也公司雖主張其於101年8月間即已撤櫃；然查，系爭合約並無這也公司得提前片面終止契約之約定，這也公司於101年7月間固曾要求自101年8月起撤櫃，然仲量聯行公司當時並未同意，是兩造間系爭合約應遲至仲量聯行公司依系爭合約第11條第3款約定於102年1月8日以郵局存證信函向這也公司預告於102年1月15日終止時，始告終止。
⒉依系爭裝潢補助款協議書第四條4.1之約定，租賃標的物
內之一切裝潢設施、設備，不論是否以裝潢補助款所裝設者，其裝潢設備皆屬仲量聯行公司所有；是這也公司主張上開裝潢設備為其所有，顯有誤會。再依系爭裝潢補助款協議書第5條之約定，專櫃合約提前終止時，這也公司應以自己費用拆除租賃標的物內之裝潢設備，是仲量聯行公司於系爭合約於102年1月15日提前終止後，因這也公司未依約將系爭櫃位回復原狀，故而僱工拆除、搬遷、清理以回復原狀所支出之費用即35,000元，自得依上開約定及不當得利之法律關係，請求這也公司償還。
⒊關於帳款明細表（起訴狀附表二）之記載：
⑴按營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。
加值型及非加值型營業稅法第32條第2項定有明文。又依系爭合約第7條第2項第1款及租賃條件明細表「折數抽成欄」之記載，仲量聯行公司對這也公司之抽成原則，係按當月之營業收入以正品抽成20%計算，而非按扣除營業稅之營業收入抽成20%計算；故仲量聯行公司以尚未扣除營業稅之營業收入金額計算，並無不合。⑵依系爭合約第7條第4項第2款，這也公司每月對帳單及
扣款或其他費用之發票由仲量聯行公司以掛號寄發，郵費每月50元，按月自應付予這也公司之貨款中扣除，故仲量聯行公司向這也公司收取郵資，自非無據。
⑶依系爭裝潢補助款協議書第6條第1項，這也公司應按月
分期攤還裝潢補助款，每月攤還金額以營業額抽成4%計算，故上開帳款明細表中關於這也公司每月所應分擔、且已分攤之裝潢補助款（即FOA欄）記載，並無錯誤。
⑷依系爭合約所附租賃條件明細表費用分擔欄，這也公司
應分擔收銀機租金每月2,000元；至於空白紙捲乃指供列印清帳條之用紙，因屬耗材，且因各該使用收銀機之專櫃業者用量不同，例由使用收銀機之業者自行負擔，故仲量聯行公司向這也公司收取空白紙捲費用，亦非無據。
⑸依系爭合約第10條第2項第2款，這也公司派駐賣場人員
所發生之費用含識別證在內，應由這也公司負擔，故仲量聯行公司向這也公司收取識別證費用，自非無據。
⑹依租賃條件明細表「折數抽成欄」，仲量聯行公司得就
這也公司之櫃位坪數，按每坪50元之標準計收空調費，故仲量聯行公司向這也公司收取空調費，自非無據。
⑺這也公司曾委由仲量聯行公司代製廣告，其項目即列為
陳列費，該廣告既係由這也公司委製，仲量聯行公司自得向其收取。
⑻依系爭合約第7條第1項第3款，這也公司與仲量聯行公
司每月應定期對帳，故上開對帳明細表上之數據，均經兩造每月對帳無訛後，仲量聯行公司始行付款或扣款，從無爭執。又依同條第3項第5款「乙方（即這也公司）對甲方（即仲量聯行公司）匯入之金額如有異議，應於撥款後十日內，以書面及單據向甲方提出查詢，逾期則視為乙方同意所匯入之金額，不得再行異議」，這也公司既於對帳付款或扣款後，從無爭執，依約亦不得再事爭執。詎這也公司竟遲至本件訴訟繫屬於第二審後，始予爭執，顯係妨礙訴訟終結之舉，自無足取。
⑼依系爭租賃條件明細表費用分擔欄之記載，其費用分擔
之標準乃未含營業稅之金額。又依系爭合約第7條第4項第1款「於本合約之一方開立發票予他方時應外加加值營業稅，該項稅款由收受發票之一方負擔」，蓋仲量聯行公司請求這也公司分擔之各該費用，乃仲量聯行公司為這也公司提供服務之對價，自應課徵營業稅，故仲量聯行公司以上開費用加計營業稅後向這也公司請求，於法並無不合。
㈤關於吳東明有無擔任這也公司就系爭合約應履行債務之連帶保證人部分：
⒈按仲量聯行公司與這也公司曾約定這也公司應以所有董事
為其連帶保證人，有系爭合約第12條第1款之記載可證；而吳東明乃這也公司董事，且曾參與系爭合約之訂約磋商，為兩造所不爭執，則吳東明對上開合約內容，應難諉為不知，是吳東明就系爭合約所發生之一切債務，應已明示同意擔任這也公司之連帶保證人。又系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」簽名，雖與吳東明當庭書寫之字跡似有不符，然系爭合約、裝潢補助款協議書及修訂條款備忘錄既均蓋有吳東明之印章，依民法第3條第1、2項及民事訴訟法第358條規定，仍應發生簽名之效力，上開合約文書均應推定為真正，而得證明吳東明就這也公司依系爭合約對仲量聯行公司所負義務，願負連帶保證責任。原判決僅因上開簽名與吳東明當庭書寫之字跡不符，即認定仲量聯行公司與吳東明間並無連帶保證契約關係存在，其判決自有違背法令之嫌。
⒉吳東明雖否認上開契約文書上所蓋用之印文為真正，然上
開印文確係出於這也公司所保管之吳東明印章，有證人即這也公司會計楊家琳於原審之證詞可證，而系爭合約文書用印均係由楊家琳辦理，吳東明既提供上開印章及身分證影本供這也公司使用於契約文書，顯有表見代理之事實，應依民法第169條規定負授權人責任。又吳東明於原審亦自承「我也知道要擔任簽（系爭合）約的連帶保證人」，可見吳東明印章應係於其同意就系爭合約擔任這也公司之連帶保證人時，交由楊家琳用印，故其上印文應屬真正。
上開印文既為真正，即應依民事訴訟法第358條規定，推定系爭合約文書為真正。另因仲量聯行公司收受系爭合約書面時，已同時收到張英濠及吳東明之身分證影本，該書面契約上亦已蓋有其二人之印文，仲量聯行公司因此相信這也公司不致於偽造文書印文，故未再向吳東明對保確認。
⒊原判決雖依證人林美君所證「這也公司洽商系爭合約內容
時，有要求可隨時撤櫃、不負擔裝潢費用，仲量聯行公司是在很後面，已進行契約用印時，才對負責招商之業務人員表示不同意這也公司之前述條件」等語，認吳東明之抗辯可採。然證人林美君於原審既已證稱：我沒有跟吳東明談過連帶保證的事等語，可見林美君已否認曾與吳東明就連帶保證責任之條件有所磋商，焉能以其證詞，認吳東明之抗辯為可採？退步而言，縱認吳東明所抗辯：於仲量聯行公司業務人員詢問其是否願擔任這也公司連帶保證人時，其表示以這也公司可隨時撤櫃、且不需負擔裝潢費用為前提下，可同意擔任連帶保證人等語可採；然此充其量僅能認定兩造於訂約前，就吳東明所負保證責任之條件及範圍曾有磋商，今系爭書面之契約文字既已載明由吳東明擔任這也公司之連帶保證人，而未有條件或範圍限制之特約，可見兩造真意仍係約定由吳東明負完全之連帶保證責任。原判決僅依林美君證詞，即認吳東明毋庸負擔連帶保證責任，其判斷自係違背法令。
㈥這也公司、張英濠及吳東明（下稱原審被告3人）雖又以兩
造於系爭合約中曾簽過一份備忘錄，附於系爭合約第14頁之後，載有這也公司得隨時撤櫃且不用負擔費用之約定，該備忘錄經這也公司用印後，遭仲量聯行公司抽換等語置辯，並舉系爭合約有騎縫章不符等情及證人林美君及楊家琳為證，惟查：
⒈系爭合約書乃一式貳份，由仲量聯行公司及這也公司各執
一份為憑；經以這也公司所提出、為其所執有之合約原本，與仲量聯行公司所執合約原本比對結果，兩份契約文字並無不同；可見，這也公司上開所辯，顯為空言。又系爭合約之騎縫章乃這也公司片面所蓋，且這也公司蓋用騎縫章時，似有錯蓋，此由兩造所執有之上開原本，其蓋用不連續部分並非存在兩份原本之相同頁碼之間，應可窺明。
則豈能僅以這也公司蓋用騎縫章時有錯蓋之虞，即認定仲量聯行公司曾經抽換契約內容？退步而言，縱認仲量聯行公司於契約訂立後曾抽換契約內容，然抽換之契約內容究係為何？仍應由主張系爭契約曾經抽換之原審被告3人負舉證責任。再兩造間若有原審被告3人所指上揭備忘錄存在，且該備忘錄載有這也公司得隨時撤櫃且不用負擔費用之約定，則該備忘錄理應附於系爭裝潢補助款協議書之後，焉有可能附於系爭主契約之後（即系爭合約第14頁之後）？由是可見，原審被告3人所辯，亦與事理有違。
⒉證人林美君雖於本院證稱「後來仲量公司也有提出一份備
忘錄，因為事隔久遠，我只記得片段內容，我印象中該備忘錄有記載，這也公司可以隨時撤櫃，並不需負擔任何費用，但須由仲量公司協助新時代購物中心尋找替代廠商設櫃，這也公司才可撤櫃，……這也公司所稱之備忘錄，雙方有無用印，我不清楚，因為這不是我經手的」等語，然其既已強調「因年代久遠，只記得片段內容」，則其上開證言，未必為真實；退步言，縱認其上開證言為真，則兩造於該備忘錄之約定，顯係附有停止條件，即須待仲量聯行公司協助這也公司募得替代廠商，由替代廠商承擔裝潢補助款攤還義務後，這也公司始得免責。今兩造既未募得願意承擔裝潢補助款攤還義務之替代廠商，這也公司仍不得免責。況證人林美君既證稱「這也公司所稱之備忘錄，雙方有無用印，我不清楚」等語，可見其就上開備忘錄內容，兩造是否已達成合意一節，仍無法證明。
⒊而證人楊家琳於本院初雖附和原審被告3人上開辯詞，證
稱「我知道這也公司與仲量聯行公司簽約時有另簽署一份備忘錄，該備忘錄有載明這也公司可以隨時撤櫃離開，大概是這個意思，還有這也公司不用付裝潢款」等語，然其後又證稱「我有看過備忘錄，但仲量聯行公司有無蓋章，我沒有看到」等語，可見縱有原審被告3人所主張之上揭備忘錄存在（仲量聯行公司否認），仍無法證明兩造就該備忘錄內容已達成合意。又楊家琳嗣雖證稱「（問：你如何確定仲量公司的確有同意這也公司可以隨時撤櫃，而且不用負擔任何裝潢款）因為我有跟業務林美君以電話聯繫，林美君在電話中有以口頭做這些承諾，只是說仲量公司的公文程序還在跑，但這是沒有問題的。……當時我們並未在備忘錄上蓋章，因為仲量公司說備忘錄的內容還要修改，但後來我與林美君電話聯繫時，她跟我說備忘錄上手寫的文字是沒有問題的」等語，然兩造間若另有這也公司所指上揭備忘錄存在，僅因「公文程序還在跑」，故雙方未及用印，這也公司焉有可能遲至本件起訴後，始查覺上情？又兩造既均尚未用印，仲量聯行公司何必抽換？可見，證人楊家琳所證顯與事理不合，且與這也公司所辯該公司已在備忘錄上蓋章，然遭仲量聯行公司抽換云云，亦有不符。
⒋證人楊家琳末雖證稱「（該備忘錄）打字部分是由仲量聯
行公司擬稿並打字的。手寫部分是由張英濠擬稿並手寫上去的。（兩者意義）不相同，我只記得大概的意思，備忘錄打字部分的意思是，如果這也公司撤櫃，必須要返還裝潢款及其他費用。備忘錄手寫部分的意思是……這也公司可以隨時撤櫃，也不用分擔裝潢款及費用」等語，惟若此，系爭裝潢補助款協議書中，既已載有如專櫃合約書提前終止時，這也公司應將尚未攤還之裝潢補助款餘額，全數一次給付仲量聯行公司等約定，仲量聯行公司又何必畫蛇添足，另立備忘錄？縱認有證人楊家琳所指備忘錄存在，然其上由仲量聯行公司擬稿並打字者與張英濠手寫擬稿者，意思既有不同，可見兩造就這也公司要求毋庸償還裝潢補助款（自裝費用補助款款）一節，並未達成合意。兩造既未達成合意，仲量聯行公司又何必抽換該備忘錄？益見，證人楊家琳所證確與事理不合，且與這也公司所辯：兩造係另簽一份備忘錄云云，亦有不符。至於證人楊家琳所證「林美君在電話中有以口頭做這些承諾」等節，姑不論證人林美君並未證實及此，林美君於原審既已證謂「我跟廠商談的條件，一定要回報仲量公司才能作最後的確認」等語，表明其確無代理簽約之權，已如前述；且證人楊家琳亦已坦承，就系爭契約洽商，這也公司主要的對口人員為張英濠，而非楊家琳，故林美君應無可能逕以口頭對非屬對口人員之楊家琳為任何承諾；基上所陳，益見證人楊家琳上開所證，絕非事實。
㈦仲量聯行公司雖遲至第二審審理時，始主張系爭裝潢補助款
協議書所記載之「裝潢補助款」實為自裝費用補助款，系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款，以及吳東明有表見代理之事實，應負授權人責任等節。惟參最高法院99年度台再字第60號裁判意旨，本件仲量聯行公司既係認為，原判決就系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」及系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」未予分辨；及原判決認定仲量聯行公司與吳東明間並無連帶保證契約關係存在，顯然忽略吳東明提供印章及身分證影本，以供這也公司使用於契約文書，乃有表見代理之事實，因而評價錯誤，故而上訴第二審，就此所主張之爭點與第一審所主張之爭點（即這也公司應否返還仲量聯行公司上開裝潢補助款餘額，及吳東明有無擔任這也公司就系爭合約應履行債務之連帶保證人）並無不同，顯係以上揭主張作為補強之攻擊方法，應符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，而屬適法。另原判決顯有認作主張之違法及突襲裁判之嫌，已如上述，是仲量聯行公司遲至第二審始以上揭主張作為攻擊方法，顯係因第一審法院違背法令，且屬非可歸責於仲量聯行公司之事由所致；如不許仲量聯行公司提出上揭主張，亦顯失公平。是仲量聯行公司以上揭主張作為攻擊方法，參照最高法院94年度台上字第180號裁判意旨，應符合民事訴訟法第447條第1項但書第1款、第5款、第6款之規定，而屬適法。
㈧綜上所述，爰於原審聲明：這也公司、張英濠及吳東明應連
帶給付仲量聯行公司1,105,329元，及自追加起訴㈡狀繕本最後送達再審被告3人翌日（即102年5月7日）起至清償日止按年息5%計算之利息；仲量聯行公司願供擔保，請准宣告假執行。
二、這也公司及張英濠則以：㈠系爭合約先後共簽訂3份備忘錄，最有利於這也公司之備忘
錄係附於系爭合約內之第1份備忘錄，於該第1份備忘錄約定只要這也公司認為業績下滑，均可隨時退出，不需負擔招商及裝潢費用，因有該條件，這也公司才願意與仲量聯行公司合作。但仲量聯行公司於這也公司在系爭合約用印後、將合約書寄交仲量聯行公司用印時，竟將系爭合約內所附第1份備忘錄抽掉，僅提出嗣後於100年4月1日、100年6月4日簽訂之第2、3份備忘錄，此均為不利於這也公司之備忘錄，並與第1份備忘錄內容不同。仲量聯行公司於100年4月1日、100年6月4日提出第2、3份備忘錄要求這也公司簽章時，張英濠雖曾詢問何以有該文件，仲量聯行公司稱該等資料只是合約附件沒有什麼，這也公司因認有第1份備忘錄存在，可隨時撤櫃，並無庸負擔招商及裝潢費用，始在該第2、3份備忘錄簽章。
㈡仲量聯行公司與這也公司間對這也公司設櫃合約書中約定可隨時撤櫃且不負擔裝潢費用有意思表示之合致：
⒈證人林美君於102年5月31日前為仲量聯行公司之受雇人，
負責新時代購物中心設櫃招商及洽談廠商設櫃條件之業務，其有權代表仲量聯行公司與這也公司談妥系爭合約條件，此有證人林美君於原審證稱：「我是簽約前的招商、洽談，合約條件由我跟廠商談妥後……」、於本院103年4月14日庭期證稱：「我的權責應該是負責招商洽談合約內容……」等語可稽。則依民法第107條規定，並參最高法院52年台上字第3529號判例，證人林美君之代理權縱受有限制，亦不可對抗這也公司。況仲量聯行公司於原審並未就林美君代理權受有限制盡其應負之舉證責任，是證人林美君與這也公司談妥之設櫃條件直接對仲量聯行公司發生效力。
⒉而證人林美君與這也公司談妥之設櫃條件包含這也公司得
隨時撤櫃且不負擔裝潢費用，此參證人林美君於本院103年4月14日庭期證稱：「我印象中該備忘錄有記載這也公司可以隨時撤櫃，並不須負擔任何費用……」，及證人楊家琳於原審證稱：「我記得張英濠有在合約書所附備忘錄空白的地方以手寫方式註記隨時可以撤櫃且不負擔裝潢費用等字樣……」等語可證，因此，這也公司方同意前往設櫃經營。雖證人林美君於原審證述其有向仲量聯行公司反應這也公司之條件，但仲量聯行公司最後沒有答應云云；然依仲量聯行公司與設櫃廠商洽談條件及簽約流程可知，若條件未談妥即不可能進入後續簽約事宜，且從仲量聯行公司業務部人員積極繼續與這也公司簽約，且未向這也公司表示不同意上開得隨時撤櫃且不負擔裝潢費用之條件，仲量聯行公司顯有默示同意代理人林美君與這也公司談定之前揭條件。
⒊又仲量聯行公司請這也公司於系爭合約用印時，其交付予
這也公司之合約書附件原有3份備忘錄，第1份備忘錄明確載有這也公司得隨時撤櫃且不負擔裝潢費用之約定，這也公司為求慎重並於系爭合約及該3份備忘錄上加蓋這也公司大小章作為騎縫章，仲量聯行公司不同意該備忘錄之條件，理當告訴這也公司，然其竟片面將載有重要約定之第1份備忘錄抽掉，此有系爭合約與備忘錄騎縫章不連續足可證之。退步言之，縱仲量聯行公司否認該第1份備忘錄之存在，依系爭合約第17條第1款約定，雙方仍應以租賃條件明細表所載為準，而按租賃條件明細表中所記載這也公司應分擔之裝潢費用、裝潢費攤銷期數、每期應扣裝潢費用均為0元，是這也公司自無須負擔任何裝潢費用，此有原判決第8頁第四點以下已審酌判斷。
⒋另當初這也公司與仲量聯行公司簽訂系爭合約相關文件，
包括專櫃合約書（含租賃條件明細表、修訂條款備忘錄）與裝潢補助款協議書（含修訂條款備忘錄）時，係將上開文件交由證人楊家琳處理，而由楊家琳證述可知，當初簽約時，確有一份由張英濠手寫的備忘錄，其載明這也公司可隨時撤櫃離開且無須負擔任何裝潢款。至系爭合約上吳東明的印文不是張英濠所蓋；在議約時，都是張英濠、林美君和吳東明三方一起討論的。
㈢原判決既認定這也公司毋庸負擔裝潢補助款，則仲量聯行公
司於原審所提出之「應收這也公司帳款明細表」中之「FOA（營業額%）」及「2012/07應付帳款沖抵負帳款」兩個欄位之數字，均與這也公司無須負擔裝潢補助款之判斷相矛盾，該「FOA（營業額%）」欄位為仲量聯行公司向這也公司收取之裝潢補助款每月分擔金額，依原判決認定均應記載為「0」方屬一致。又這也公司既毋庸負擔裝潢補助費，仲量聯行公司自不得於101年1月至101年7月共溢扣這也公司61,140元，前揭「2012/07應付帳款沖抵負帳款」欄位應再加上仲量聯行公司未依約定溢扣之61,140元，原審竟未審酌，顯有認定事實之錯誤。又前開應收帳款明細表中，除因這也公司毋須負擔裝潢補助款而使「FOA（營業額%）」及「2012/07應付帳款沖抵負帳款」兩個欄位之數字呈現有誤外，其中「營業額（含稅）」、「代墊費用小計（未稅）（b）」、「2012-12全部欄位」、「2012-01全部欄位」、「這也負帳款合計（a）－（d）」等欄位計算方式亦均有錯誤，分敘如下：
⒈「營業額（含稅）」：依系爭合約第7條第2項第1小點「
甲方對乙方之抽成原則上就當月之營業收入以正品之抽成比例計算之」、租賃條件明細表則約定統抽20%，可知仲量聯行公司抽成應以營業收入為計算基礎抽成20%，而此處之營業收入應為未稅之營業淨額，並非含稅之營業額。
⒉「代墊費用小計（未稅）（b）」：這也公司應分擔之費
用並未於系爭合約或附件約定另給付5%營業稅，縱應另為給付，租賃條件明細表中載明未稅之費用分擔亦不包含應收帳款明細表中所列之郵資、FOA（營業額%）、空白紙捲、識別證、空調費、陳列費等，仲量聯行公司毫無根據即片面將毋庸加營業稅之費用加計營業稅，有明顯計算錯誤。
⒊「2012-12全部欄位」：仲量聯行公司與這也公司間既有
得隨時撤櫃之合意，由仲量聯行公司提供之應收帳款明細表亦可知這也公司於101年11月起即已撤櫃，未於仲量聯行公司商場有營業行為，仲量聯行公司仍片面臚列應分擔費用，顯無依據。
⒋「2012-01全部欄位」：仲量聯行公司分擔費用雖計算至
102年1月15日，然仍與這也公司得隨時撤櫃之約定相悖，計算均有明顯錯誤。
⒌「這也負帳款合計（a）－（d）」：仲量聯行公司製作之
應收帳款明細表此欄位，均因前述欄位有誤而得到不正確之計算結果。仲量聯行公司就此部分之主張並未盡其舉證責任。
㈣這也公司並無將系爭櫃位裝潢回復原狀之義務：查仲量聯行
公司與這也公司間有得隨時撤櫃且不負擔裝潢費用之合意，而所謂不負擔裝潢費用即指由仲量聯行公司負擔裝潢費用，並為該裝潢設備之所有權人，這也公司無義務亦無權利對該裝潢設備任意為處分行為，況系爭合約之租賃條件明細表亦未約定這也公司有將系爭櫃位回復原狀之義務。是仲量聯行公司自行雇工將其所有之櫃位裝潢設備拆除、搬遷、清理，理應由仲量聯行公司自行負擔相關費用，原判決認仲量聯行公司得依系爭合約第13條第1款請求這也公司給付回復原狀費用35,000元，顯與雙方約定這也公司毋庸負擔裝潢費用之事實前後矛盾。且仲量聯行公司與這也公司之約定為可隨時撤櫃，探其真意自表示這也公司無義務等待仲量聯行公司招募新廠商進駐，此參原審卷第95頁所附這也公司代表人張英濠與證人林美君於101年5月31日的Whats App對話紀錄即可知，這也公司依上開談妥條件於101年5月間決定撤櫃後，係因證人林美君之請託始好意延後撤櫃時程，林美君亦以無須負擔管理費、空調費、促銷費、收銀機等費用為拜託這也公司暫緩撤櫃之條件，則依經驗及論理法則，若非這也公司得依原談妥條件隨時撤櫃而無需等待新廠商進駐，證人林美君豈有拜託這也公司留下且爭取不收管理費等成本費用之理？是這也公司乃善意提供協助，並無義務等待仲量聯行公司招募新廠商進駐。而林美君既希望這也公司待仲量聯行公司找到替代櫃位之廠商後再行撤櫃，此舉無異表示該櫃位裝潢設備仲量聯行公司仍計畫繼續沿用，並提供給接替之廠商使用，則豈可因覓無接替廠商，轉而將櫃位裝潢設備拆除、搬遷、清理費用轉嫁予這也公司，原判決就此部分之認定顯有違誤。
㈤仲量聯行公司於原審並未提出系爭合約中之裝潢費用分為公
裝費用分擔款與自裝費用補助款，其於102年12月17日上訴理由狀始為前述主張，乃新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，已不得提出。退步言之，仲量聯行公司與這也公司磋商合約期間，並未向這也公司表示過裝潢費用有前揭區分，系爭合約中亦無公裝費用分擔款與自裝費用補助款之文字記載，參照最高法院102年度台上字第288號判決意旨，仲量聯行公司裝潢費用分為公裝費用分擔款與自裝費用補助款之意思表示若未表示予這也公司知悉，僅為其公司內部人員知悉或瞭解，尚無援引民法第98條規定解釋之餘地。
縱令本件有公裝費用分擔款與自裝費用補助款之區分，依仲量聯行公司主張系爭合約租賃條件明細表所載部分為公裝費用分擔款，惟該部分約定為0元，為仲量聯行公司所不爭執；至系爭裝潢補助款協議書所記載之裝潢補助款即為自裝費用補助款部分，依上述，兩造已約定這也公司得隨時撤櫃且無須負擔裝潢費用，是這也公司應負擔費用亦為0元。
㈥仲量聯行公司雖復主張系爭裝潢補助款為資金融通之法律關
係，惟這也公司得隨時撤櫃、毋庸負擔裝潢費用，僅為系爭合約中仲量聯行公司洽商這也公司設櫃條件之一，雙方並無資金融通之意思表示一致，仲量聯行公司片面認為有資金融通之法律關係，顯對事實有所誤解。而這也公司於原審未爭執已攤還裝潢補助款61,140元部分，實因仲量聯行公司於民事起訴狀附表二帳款明細表僅以FOA表示，且每月對帳單亦僅列出FOA，這也公司並不知悉FOA即為裝潢分攤款。又仲量聯行公司雖辯稱證人林美君非其之代理人，惟查，林美君與這也公司洽談、磋商設櫃條件後，仲量聯行公司若不同意，經證人林美君回報，理應迅速表示反對，而非私下將系爭合約第1份備忘錄片面除去；況仲量聯行公司是以何方式向這也公司表示反對設櫃條件，或是由何人洽談，仲量聯行公司均未舉證以實其未授與證人林美君代理權之說，顯見仲量聯行公司實係因其無法負擔經營損失，乃片面以此手法將經營損失轉由這也公司承擔等語，資為抗辯。並於原審聲明：仲量聯行公司之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、吳東明則以：㈠吳東明原固為這也公司之股東，然已於101年間退出。系爭
合約洽談時，因系爭櫃位當時為毛胚屋，並無裝潢，故這也公司乃以不負擔裝潢費用、並得隨時撤櫃為進駐新時代購物中心設櫃之條件；吳東明於仲量聯行公司業務人員詢問是否願擔任這也公司連帶保證人時，亦答稱如這也公司可隨時撤櫃、且不需負擔裝潢費用，則可同意擔任連帶保證人。然嗣後仲量聯行公司與這也公司簽約時，吳東明並未在系爭合約或相關之裝潢補助款協議書、修訂條款備忘錄等文件上簽名、蓋章，仲量聯行公司所提出系爭合約、修訂條款備忘錄、裝潢補助款協議書上吳東明之簽名、印文均非真正，吳東明並未看過上開文書。
㈡又仲量聯行公司於第二審始主張基於表見代理規定，吳東明
應負連帶保證人之責任乃新攻擊方法，惟其並未充分釋明民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，應予駁回（民事訴訟法第447條第3項參照）。且仲量聯行公司憑空指稱吳東明提供印章及身分證影本給楊家琳，應負表見代理授權人之責任；惟吳東明就連帶保證之事從未授權楊家琳代刻印章、更無授權楊家琳代為用印，何來表見代理規定之適用？退步言之，縱認系爭印文乃出自於吳東明本人用印，惟我國實務向來認為，「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」（最高法院70年台上字第657號判例參照）。準此，仲量聯行公司主張吳東明應負表見代理授權人責任，自屬率斷。
㈢另仲量聯行公司僅泛稱根據系爭合約第12條第1款，吳東明
已同意擔任這也公司之連帶保證人云云，並未舉證吳東明就連帶保證契約內容已有明示同意，故仲量聯行公司之主張顯屬臆測之詞，不足採信。再仲量聯行公司僅憑系爭合約、裝潢補助款協議書及修訂條款備忘錄均蓋有吳東明之印章，即依民法第3條及民事訴訟法第358條主張上開契約文書均應推定為真正。惟參最高法院28年上字第10號判例意旨，吳東明既否認上開契約文書印文及簽名之真實性，則仲量聯行公司顯係錯誤適用上開法條。況原法院已認定系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」簽名與吳東明當庭書寫簽名之字跡不符，按諸常理，具有一般智識者不可能授權他人代為簽名，本件系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」簽名竟為偽造之下，則系爭協議書、專櫃合約書及修訂條款備忘錄上吳東明印文之真實性，當然更不足採信。
㈣再就本件而言，系爭合約第8條第1項已明定「甲方與乙方已
於本合約簽定時達成甲方提供裝潢補助款之協議內容如租賃條件明細表」，而租賃條件明細表亦明載這也公司所須負擔之「裝潢費用」為0元，且在系爭合約及其附件、裝潢補助款協議書及租賃條件明細表之內容不一致時，系爭合約第17條第1項更明定以租賃條件明細表之約定為準，因此，在解釋這也公司與仲量聯行公司之契約內容時，應以文義解釋為準，要無得以擴張解釋將「裝潢費用」再分為公裝費用分擔款及自裝費用補助款之餘地。此外，仲量聯行公司於第一審程序時從未曾強調過公裝費用分擔款一詞，則原審根本無從評價租賃條件明細表上所稱「裝潢費用」是否為公裝費用分擔款，如今仲量聯行公司空言指摘原審評價錯誤並主張公裝費用分擔款一詞乃對於在原審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，甚憑空指摘原審違背法令致其未能提出前揭攻擊方法，顯為掩飾自身違反訴訟促進義務之詞，實不足採。
㈤又據仲量聯行公司員工林美君證述，當初仲量聯行公司考慮
到這也公司旗下有一些藝人，具有品牌知名度，因此主動找這也公司洽談，邀請這也公司進駐新時代購物中心設櫃，並且免收公共裝潢補助費，可見當時雙方洽談專櫃合約時，這也公司利用其知名度之優勢地位獲得仲量聯行公司之特殊優惠。對原在北部營業且業績穩定之這也公司而言，當初本來就沒有至中部設櫃之打算，後因仲量聯行公司提出免收公裝費用分擔款且補助自裝費用補助款（100萬元）之條件，使這也公司有入駐新時代購物中心設櫃誘因，才決定以人員、貨品進駐直接營業，並在雙方簽署系爭合約時，另簽訂第1份備忘錄（其夾於專櫃合約書原本第14頁之後、租賃條件明細表之前）明載這也公司隨時可撤櫃、且毋須負擔任何招商或裝潢費用，詎仲量聯行公司事後抽走上開備忘錄，導致這也公司所執契約原本之租賃條件明細表該頁多了一個這也公司大章右邊印文，而仲量聯行公司所執契約原本第13頁多了一個這也公司大章左邊印文之騎縫章不連續情形，此舉嚴重缺乏誠信。再仲量聯行公司對其抽走第1份備忘錄等情雖始終否認，惟不論從證人林美君或證人楊家琳之證詞，皆可證明張英濠曾經手寫第1份備忘錄，載明這也公司可隨時撤櫃、且不用分擔裝潢費用。今兩造就其簽署專櫃合約書中是否附有張英濠手寫之第1份備忘錄一事既存有爭執，且事涉本件勝敗，自有調查之必要，爰請本院檢附兩造所持有之「專櫃合約書」原本送請財團法人中華工商研究院或法務部調查局文書鑑識實驗室鑑定；並命這也公司及仲量聯行公司攜帶各自所持之「專櫃合約書」原本到庭，由張英濠親自示範當初蓋印騎縫章之方式並記明筆錄，以明系爭合約內容是否曾遭仲量聯行公司抽換其中部分內容。
㈥至仲量聯行公司於103年4月14日開庭時所提出之「新時代購
物中心招租案：租賃條件提案……這也」，其內容純屬仲量聯行公司及這也公司在初期接洽商談設櫃事宜時之初胚條件，且其上只有這也公司及張英濠之簽名，並無仲量聯行公司之用印，既然不是雙方有所合意之證明文件，自與本案無關。另吳東明否認仲量聯行公司於103年4月14日開庭所陳：「縱認有這也公司所稱之備忘錄存在，依證人（林美君）陳述，顯然附有條件，即須待仲量聯行公司招募新廠商進駐後，由新廠商承擔裝潢補助款之攤還義務，這也公司始得免責」等語，蓋上開說詞乃毫無根據之憑空指摘，不足為採。
㈦由證人林美君（仲量聯行公司之離職員工）及證人楊家琳於
原審及本審之證述亦可知，這也公司在與仲量聯行公司簽訂系爭合約相關文件（包括專櫃合約書〔含租賃條件明細表、修訂條款備忘錄〕與裝潢補助款協議書〔含修訂條款備忘錄〕）之過程中，仲量聯行公司未曾與吳東明對保以取得當事人間連帶保證之合意，且吳東明亦未曾在系爭合約相關文件上簽名或蓋章，同時原審亦已認定系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」簽名與吳東明當庭書寫簽名之字跡不符。吳東明自始至終堅持必須這也有限公司毋須負擔裝潢費用且可隨時撤櫃，才願意擔任系爭專櫃合約書之保證人，其先前曾將身份證影本交給楊家琳僅單純係供調整股東出資比例之用，與連帶保證一事根本無關。仲量聯行公司既自認未曾針對系爭合約之連帶保證一事與吳東明對保確認，如今僅憑證人楊家琳於原審之部分證詞，即斷章取義地指摘吳東明應負連帶保證責任，而未證明吳東明曾在系爭合約相關文書上簽名或蓋章，自屬荒謬而不足採信等語，資為抗辯。並於原審聲明：仲量聯行公司之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、原審為仲量聯行公司一部勝訴、一部敗訴之判決，仲量聯行公司、這也公司及張英濠均不服，分別提起上訴，各聲明：
㈠仲量聯行公司部分：
⒈上訴聲明：⑴原判決關於駁回仲量聯行公司下開第⑵項
之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分：①這也公司、張英濠應再連帶給付仲量聯行公司938,860元，及自102年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息；②吳東明應就原判決第一項及前款所命給付，與這也公司、張英濠連帶給付仲量聯行公司1,105,329元，及自102年5月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉對這也公司及張英濠所提上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
㈡這也公司及張英濠部分：
⒈上訴聲明：⑴原判決不利於這也公司、張英濠部分廢棄。⑵上廢棄部分，仲量聯行公司在第一審之訴駁回。
⒉對仲量聯行公司所提上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。
㈢吳東明就仲量聯行公司之上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經原審整理並簡化爭點如下（兩造於本院均稱同意以該爭點整理事項作為本件辯論及判決之基礎，見本院卷㈠第225頁）：
一、兩造不爭執之事實：㈠這也公司與仲量聯行公司於100年3月30日訂立系爭合約，由
仲量聯行公司提供系爭櫃位予這也公司設置名稱為「這也」之專櫃，以經營服飾、配件之販賣，雙方約定合約期間自100年4月1日起至103年3月31日止，後在100年4月1日於修訂條款備忘錄上合意變更合約期間從100年6月4日至103年6月3日止，並約定這也公司每年營業目標額為1,200萬元。
㈡仲量聯行公司與這也公司就系爭櫃位租賃事宜，除上項所示
專櫃合約書外，另先後簽訂有日期為100年3月30日之裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄。
㈢仲量聯行公司因這也公司自101年1月起至同年12月止，營業
總額僅為545,112元，未達約定之年營業目標總額1,200萬元，其各月營業額亦均未達月平均營業目標額100萬元，因而於102年1月8日以台中大智郵局第8號存證信函向這也公司預告提前於102年1月15日終止系爭合約，這也公司業於102年1月9日收受該終止合約意思表示之存證信函。
㈣這也公司於系爭合約終止後，已撤離系爭櫃位，惟並未將系爭櫃位回復這也公司設櫃前之原狀。
㈤仲量聯行公司就系爭櫃位有提供100萬元之裝潢補助款。
㈥張英濠為這也公司之董事。
二、兩造爭執之事項：㈠吳東明有無擔任這也公司就系爭合約應履行債務之連帶保證
人？㈡這也公司、張英濠及吳東明應否返還仲量聯行公司系爭櫃位
之裝潢補助款？
肆、本院得心證之理由
一、仲量聯行公司於本院審理時始主張：系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」實為自裝費用補助款，系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款；以及吳東明有表見代理之事實，應負授權人之責任等語。惟原審被告3人均主張仲量聯行公司於第二審始為前述主張，乃新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，已不得提出等語。惟按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。民事訴訟法第447條第1項本文暨但書第3款、第6款、第2項定有明文。復按當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（最高法院99年度台再字第60號民事裁判意旨參照）。又按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院101年度台上字第281號判決意旨參照）。經查：仲量聯行公司固於本院審理時始主張：系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」實為自裝費用補助款，系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款等語；惟仲量聯行公司既已於原審提出系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄為據；且觀諸系爭裝潢補助款協議書係記載「裝潢補助款」等字，另系爭租賃條件明細表係記載「裝潢費用」等字，並非一致，故仲量聯行公司於第二審主張：系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」實為自裝費用補助款，系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款等語，顯仍在第一審審理之範圍內，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，應允許仲量聯行公司就系爭合約約定，再行提出補強之攻擊防禦方法。再者，仲量聯行公司雖於本院審理時始主張：吳東明有表見代理之事實，應負授權人之責任等語；衡諸仲量聯行公司已於原審主張吳東明有於系爭合約上簽名及蓋章，並有提供身分證影本予這也公司；嗣經原判決認定系爭合約上關於吳東明之印文及簽名均非真正等情；而證人即時任這也公司之會計楊家琳於原審已證稱：簽約當時因需要保證人，張英濠便請伊去向股東拿身分證影本，伊向股東拿時，有向股東說明是要當連帶保證人等語（見原審卷第114頁）。則依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，自應許上訴人提出吳東明具有表見代理事實之主張，否則顯失公平。且依仲量聯行公司於103年6月20日所提民事辯論意旨狀所載內容（見本院卷㈠第241頁反面至第242頁反面），揆之一般社會通念，亦應認仲量聯行公司已依同條第2項規定就該款所定「如不許其提出顯失公平」之事由為釋明，故上訴人於第二審提出之上開主張，應予准許。
二、而仲量聯行公司主張：伊於100年3月30日與這也公司簽訂專櫃合約書（含附表）、裝潢補助款協議書；再於100年4月1日針對該專櫃合約書簽訂修訂條款備忘錄；復於100年6月4日針對該裝潢補助款協議書簽訂修訂條款備忘錄等情，並提出上開文件影本為證（見原審卷第10至32頁），復為這也公司、張英濠、吳東明所不爭執，堪予認定。
三、有關吳東明有無擔任這也公司就系爭合約應履行債務之連帶保證人部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，則為民法第739條所明定。是民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，仲量聯行公司主張其與吳東明間有連帶保證契約存在，自應由仲量聯行公司就其與吳東明已有就系爭專櫃合約為保證之意思表示合致，負舉證之責任。而仲量聯行公司主張其與吳東明間就系爭專櫃合約有連帶保證契約存在，係以系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄上均有吳東明之印文，裝潢補助款協議書上並有吳東明之簽名，且仲量聯行公司持有吳東明之身分證影本，為其論據。經查：㈠依系爭合約書影本所載，仲量聯行公司與這也公司於系爭合
約書第12條第1款約定，這也公司為有限公司，應以所有董事為其連帶保證人（見原審卷第20頁）。而這也公司於簽約當時之董事為張英濠、吳東明二人，有這也公司之設立登記表影本影本在卷足憑（見原審卷第40至41頁），可知這也公司與仲量聯行公司簽立系爭合約時，須由張英濠、吳東明二人為其連帶保證人。惟吳東明是否同意擔任這也公司所簽系爭合約之連帶保證人，仍須由這也公司徵得吳東明之同意。㈡而吳東明於原審已自陳：「我的身分證影本是我交給證人楊
家琳……我也知道要擔任簽約的連帶保證人」等語（見原審卷第114頁）。且證人即這也公司會計楊家琳於原審證稱：
系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書、修訂條款備忘錄等均係張英濠看過後，才拿這也公司大小印章由伊蓋章；平時公司股東印章不會留存在公司，是有要簽約的那段期間才會留在公司，且一般都是經過公司股東會同意，才會由伊代蓋股東印章在公司相關文件上；另簽約當時因需要保證人，張英濠便請伊去向股東拿身分證影本，伊向股東拿時，有向股東說明是要當連帶保證人等語（見原審卷第112頁反面至第114頁）。足見證人楊家琳於這也公司簽約時，確有向吳東明拿取其印章及身分證影本，並有向吳東明說明是要請其擔任系爭合約之連帶保證人。
㈢吳東明雖辯稱：仲量聯行公司業務人員詢問其是否願擔任這
也公司連帶保證人時，其表示以這也公司可隨時撤櫃、且不需負擔裝潢費用為前提下，可同意擔任連帶保證人等語。然證人林美君於原審證稱：伊沒有與吳東明談過連帶保證人的事，仲量聯行公司的合約本來就有連帶保證人一欄；伊招商時，會向廠商說需要連帶保證人，但後續招商由何人當連帶保證人、對保，都是由簽約單位處理，非由伊處理；而這也公司洽商系爭合約內容時，有要求可隨時撤櫃、不負擔裝潢費用，仲量聯行公司是在很後面，已進行契約用印時，才對負責招商之業務人員表示不同意這也公司之前述條件等語（見原審卷第74頁正、反面）。則證人林美君既已否認其曾與吳東明就連帶保證責任之條件有所磋商，難認吳東明此部分抗辯為可採。
㈣吳東明另辯稱：仲量聯行公司所提出系爭合約、修訂條款備
忘錄、裝潢補助款協議書上吳東明之簽名、印文均非真正，吳東明並未看過上開文書等語。查觀諸系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄，僅系爭裝潢補助款協議書上之連帶保證人欄有「吳東明」之簽名及蓋有「吳東明」之印文，其餘文件上均僅蓋有「吳東明」之印文，而無「吳東明」之簽名（見原審卷第24、27、31、32頁）。參諸台北市政府於103年9月12日函覆本院所檢附這也公司之股東同意書彩色影本1紙，該股東同意書乃張英濠、吳東明於101年6月6日所簽立，其二人約定原股東吳東明全部出資200萬元，轉讓由張英濠承受（見本院卷㈡第54頁）。而吳東明既已自承其有在該股東同意書上簽名及蓋章乙情（見本院卷㈡第66頁），則該股東同意書上吳東明之簽名及印文自得用以認定系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄上「吳東明」之簽名及印文是否真正。有關系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名，吳東明已否認係其簽名；經本院以肉眼相互比對之結果，系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名，較諸吳東明於原審102年3月28日言詞辯論期日當庭連續所書寫「吳東明」5次（見原審卷第58頁）及該股東同意書上吳東明之簽名，無論在字體態樣、運筆方式、書寫習慣均有明顯之不同。仲量聯行公司復未舉證證明系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名確為吳東明所為，即難遽認系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名確為吳東明所為。又經本院以肉眼觀察比對系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄上「吳東明」之印文，均認與該股東同意書上吳東明印文極為相似，堪認均係出自同一顆印章所蓋，故系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄上「吳東明」之印文應屬真正。而按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定有明文。
則系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄上之連帶保證人欄「吳東明」之印文既屬真正，自應推定係吳東明所簽立。雖吳東明辯稱：系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」之簽名既已經原判決認定與吳東明當庭書寫簽名之字跡不符，按諸常理，具有一般智識者不可能授權他人代為簽名，則系爭裝潢補助款協議書上「吳東明」簽名竟遭偽造之下，且實務上印章可由他人代蓋，故系爭系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂條款備忘錄上「吳東明」印文之真實性，當然更不足採信云云；然吳東明既無法舉證證明其印章係遭盜蓋，其此部分辯解自難遽採。
㈤據上所述，系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及各該修訂
條款備忘錄上之連帶保證人欄「吳東明」之印文既均屬真正，堪予認定吳東明已有同意擔任系爭合約之連帶保證人。
四、有關這也公司、張英濠及吳東明應否返還仲量聯行公司系爭櫃位之裝潢補助款部分：
仲量聯行公司主張：系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」實為自裝費用補助款，系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款，故依系爭裝潢補助款協議書第6條6.1、6.2及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄之約定，這也公司應返還尚未攤還之裝潢補助款餘額938,860元等語；這也公司則以雙方締約時係約定這也公司可隨時撤櫃、無庸負擔招商及裝潢費用等語為辯。經查：
㈠這也公司辯稱：系爭專櫃合約書原有一份備忘錄，其上明確
載有這也公司得隨時撤櫃且不負擔裝潢費用之約定，而系爭專櫃合約書為一式二份，這也公司所執者係將該份備忘錄夾在第14頁及附表之間，另仲量聯行公司所執者係將該份備忘錄夾在第13、14頁之間，這也公司為求慎重並於系爭專櫃合約書及該份備忘錄上加蓋這也公司大小章作為騎縫章，仲量聯行公司竟將該份備忘錄抽掉，以致系爭專櫃合約書與備忘錄騎縫章不連續等語。而觀諸仲量聯行公司所提系爭專櫃合約書影本第13、14頁之間固有騎縫章印文不連續之情形（見原審卷第23至24頁），另這也公司所提系爭專櫃合約書影本第14頁與附表之間亦有騎縫章印文不連續之情形（見本院卷㈠第200至201頁），惟仲量聯行公司與這也公司各所執系爭專櫃合約書縱有上開騎縫章印文不連續之情形，仍難遽認雙方已就這也公司所提其可隨時撤櫃、無庸負擔招商及裝潢費用之條件已達意思表示一致。
㈡而證人即時任這也公司之會計楊家琳於原審證稱：仲量聯行
公司將系爭合約寄予這也公司，張英濠看過並同意後，就請伊在系爭合約上蓋這也公司大小章，再由伊寄回仲量聯行公司；伊在系爭專櫃合約書蓋章時，確附有一份備忘錄；伊記得張英濠有在該份備忘錄空白處以手寫方式註記隨時可以撤櫃且不負擔裝潢費用等字樣，但該份備忘錄並非原審卷第27頁之備忘錄；修訂備忘錄是事後才蓋章的等語（見原審卷第112頁反面至第114頁反面）；復於本院證稱：伊知道仲量聯行公司與這也公司簽約時，有另一份備忘錄，該份備忘錄打字部分是由仲量聯行公司擬稿並打字的，另手寫部分是由張英濠擬稿並手寫上去的；而該份備忘錄手寫與打字部分之意義並不相同，打字部分的意思是，如果這也公司撤櫃，必須要返還裝潢款及其他費用；另手寫部分的意思是，這也公司可以隨時撤櫃，也不用分擔裝潢款及費用；當時伊並未在該份備忘錄上蓋章，因為仲量聯行公司表示該份備忘錄的內容還要修改，且後來伊與仲量聯行公司業務林美君以電話聯繫時，林美君也表示該份備忘錄上手寫的文字是沒有問題的，只是說仲量聯行公司的公文程序還在跑等語（見本院卷㈠第222頁反面至第224頁反面）。又證人即時任仲量聯行公司之業務林美君於本院證稱：「我的職務內容主要是招商，談到所有洽談條件及招商內容後，就由公司其他人員負責後續進場、合約簽訂的內容」、「當初我們在洽談條件時，雙方有先簽一份設櫃條件表，但該設櫃條件表上面並未載明這也公司得隨時撤櫃及不需負擔任何費用及幫忙招商等條件。後來這也公司要求上開的條件，但我需先拿回公司做最後確認，後來仲量公司也有提出一份備忘錄，因為事隔久遠，我只記得片段內容……」、「剛才仲量公司所提上開租賃條件提案表，是仲量公司事先打好字，由我拿去與這也公司洽談，雙方協議的內容就如同其上手寫的文字。後來這也公司才提出他們可以隨時撤櫃，且不需負擔任何費用及幫忙招商等條件，所以這份租賃條件提案表上並沒有記載這些條件」等語（見原審卷第207頁至第208頁反面），並有仲量聯行公司所提這也公司之租賃條件提案表影本1份在卷足憑（見本院卷㈠第210頁正、反面）。綜合上開證人林美君及楊家琳之證詞，可知這也公司與證人林美君洽商設櫃條件時，這也公司確有向證人林美君提出其可以隨時撤櫃，且不需負擔任何費用及幫忙招商等條件，但事後仲量聯行公司寄予這也公司之備忘錄，其上係記載這也公司日後撤櫃時，必須返還裝潢款及其他費用，張英濠乃自行在其上手寫這也公司可以隨時撤櫃，也不用分擔裝潢款及費用等字樣；惟這也公司並未在該份備忘錄蓋章，即寄還仲量聯行公司。又這也公司亦主張目前其所執之合約並無該份備忘錄，益見仲量聯行公司並未同意上開這也公司在該份備忘錄上手寫文字部分，故未按這也公司之上開條件重新繕打備忘錄後由雙方簽署。至這也公司所辯原附於系爭專櫃合約書中之第1份備忘錄既未據原審被告3人證明已經仲量聯行公司與這也公司簽署，則吳東明聲請本院將仲量聯行公司與這也公司各所執之系爭專櫃合約書原本，送請財團法人中華工商研究院或法務部調查局文書鑑識實驗室鑑定，以明該份合約書內容是否曾遭仲量聯行公司抽換其中部分內容云云，即無必要，此部分聲請尚難准許。
㈢再觀諸仲量聯行公司與這也公司於系爭專櫃合約書第13條第
1款約定：「合約因期間屆滿或其他原因終止後，乙方（按即這也公司）應於期滿之日或合約終止日，回復設櫃位之原狀返還甲方（按即仲量聯行公司），不得藉故拖延；……其因拆除、搬遷、清理……所生之費用，由乙方負擔，甲方得逕自乙方貨款餘額中扣除之……」等語（見原審卷第20頁）；另於系爭裝潢補助款協議書前言及第1條及第6條各約定，就這也公司之系爭櫃位之自設自裝裝修工程，由仲量聯行公司提供裝潢補助款100萬元予這也公司，而這也公司則須按月分期攤還等情（詳後說明），衡諸情理，倘若仲量聯行公司與這也公司就這也公司所提其可以隨時撤櫃，也不用分擔裝潢款及費用之條件已達意思表示一致，則何以這也公司於簽署系爭專櫃合約書時，未要求將該第13條第1款刪除，復同意簽立系爭裝潢補助款協議書。是以，這也公司於雙方磋商訂約條件時，縱有提出其可隨時撤櫃、無庸負擔招商及裝潢費用之條件，然既未經雙方於簽署書面合約時將之列為合約內容，顯難認雙方就該條件已達意思表示一致。則原審被告3人所辯：雙方締約時係約定這也公司可隨時撤櫃、無庸負擔招商及裝潢費用云云，與事實有間，難以遽採。
㈣又仲量聯行公司與這也公司就系爭櫃位之租賃事宜，除簽訂
日期為100年3月30日之系爭專櫃合約書（見原審卷第10至26頁，即原證一）外，另簽訂有日期為100年3月30日之裝潢補助款協議書（見原審卷第28至31頁，即原證二）及日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄（各見原審卷第27、32頁，即原證一、二之最末頁），已如前述。而依系爭專櫃合約書第17條「合約效力、解釋及管轄」第1款約定：「本合約之租賃條件明細表、附件、補充協議書、設櫃承諾書及本購物中心之商場管理規則、商場管理罰等相關管理辦法，與本合約具有同一之效力。如本合約其他條款與租賃條件明細表有關內容不一致時，以租賃條件明細表的約定為準」（見原審卷第23頁）。且仲量聯行公司與這也公司於系爭裝潢補助款協議書第8條8.2約定「本協議書構成專櫃合約之一部分。除本協議書另有約定外，專櫃合約之其他約定仍繼續適用，甲方（按即仲量聯行公司）、乙方（按即這也公司）及丙方（按即連帶保證人）間之權利義務仍依專櫃合約之規定為準」（見原審卷第31頁）；系爭日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄則開宗明義載明係就裝潢補助款協議書第6條6.1之約定為修訂（見原審卷第32頁），均無排除系爭專櫃合約書第17條第1款適用之約定。綜合上開約定，可知仲量聯行公司與這也公司所簽訂之裝潢補助款協議書及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄，均屬系爭專櫃合約書之一部分，則系爭專櫃合約書、裝潢補助款協議書及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄之約定內容，如有與租賃條件明細表約定內容不一致之情事時，應以租賃條件明細表之約定內容為準，而排除系爭專櫃合約書約定條款及裝潢補助款、系爭備忘錄約定之適用甚明。
㈤觀諸仲量聯行公司與這也公司於系爭專櫃合約書第8條第1款
、裝潢補助款協議書第6條及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄均有這也公司應按月由營業額中抽成攤還裝潢補助款予仲量聯行公司之約定。而系爭裝潢補助款協議書係記載「裝潢補助款」等字，另系爭租賃條件明細表係記載「裝潢費用」等字，所載文字並非一致；且證人林美君亦於本院證稱：「一般廠商我們都會收一個公共裝潢補助費，但洽談的時候，我們並未向這也公司收取。因這也公司是知名品牌的關係，所以我們有幫這也公司代墊其櫃內的裝潢費用100萬元，每月以營業額抽成4％攤還」等語（見本院卷㈠第208頁）。是以，仲量聯行公司主張：系爭賣場之裝潢費用分為公共區域裝潢所需費用（即公裝費用）及各專櫃業者之櫃位自行裝潢費用（即自裝費用）等語，非屬無據。復依系爭專櫃合約書第8條第1款約定：「甲方（即仲量聯行公司，下同）與乙方（即這也公司，下同）已於本合約簽訂時達成甲方提供裝潢補助款之協議內容如租賃條件明細表，乙方同意裝潢補助款由甲方自乙方營收款中按期扣抵之……。甲方支付乙方裝潢費用之協議以裝潢補助款協議書做為附件說明」（見原審卷第16頁），益徵仲量聯行公司與這也公司就裝潢補助款之協議內容除如租賃條件明細表外，尚以裝潢補助款協議書做為附件說明。雖依系爭租賃條件明細表「費用分擔」欄所載，就這也公司應分擔之「裝潢費用0元」、「裝潢費攤銷期數0期」、「每期應扣裝潢費用0元」；然依裝潢補助款協議書前言部分記載：「緣乙方（即這也公司，下同）擬針對租賃標的進行之自設自裝裝修工程（以下簡稱「裝修工程」）向甲方（即仲量聯行公司，下同）申請提供部分裝潢費用之補助款（以下簡稱「裝潢補助款」）。為此，甲方及乙方同意約定條款如下，以資遵守」；另於第1條及第6條各約定：「1.1甲方同意依本契約之規定，提供乙方裝修工程之裝潢補助款總額共新台幣（下同）壹佰萬元整（含稅）。1.2乙方裝修工程之費用超過前項裝潢補助款數額之部分，皆由乙方自行負責並負擔費用，甲方並無補足或另行出資之義務」、「6.1乙方應以下列方式返還甲方所給付之裝潢補助款：按月分期攤還，每月攤還金額以營業額抽成百分之四計算，自100年4月1日起至103年3月31日共36期……」（見原審卷第28頁）。嗣雙方復於100年6月4日針對系爭裝潢補助款協議書第6.1條第1項簽訂修訂條款備忘錄，約定「按月分期攤還，每月攤還金額以營業額抽成百分之四計算，自100年6月4日起至103年6月3日共36期，與月租金給付之日期及方法相同。如合約期間屆滿，乙方裝潢補助款仍未完全攤還，乙方應於續約時依前攤還方式按月攤還至完全攤還為止；如合約期間屆滿未續新約，乙方應將尚未給付予甲方之裝潢補助款餘額，於合約屆滿時全數一次給付甲方」（見原審卷第32頁）。衡諸情理，倘若雙方已約定這也公司毋庸負擔或攤還系爭櫃位之自設自裝裝修工程裝潢補助款，則何以雙方復於100年6月4日針對系爭裝潢補助款協議書第6.1條第1項簽訂修訂條款備忘錄？又仲量聯行公司主張：這也公司於系爭合約期間，共攤還裝潢補助款61,140元予仲量聯行公司乙節，這也公司就此於原審並未爭執，迄於本院審理時始辯稱：伊於原審未爭執已攤還裝潢補助款61,140元部分，實因仲量聯行公司於民事起訴狀附表二帳款明細表僅以FOA表示，且每月對帳單亦僅列出FOA，伊並不知悉FOA即為裝潢分攤款等語；然查，這也公司與仲量聯行公司簽約，入駐系爭百貨公司經營櫃位，意在營利，對於仲量聯行公司按月扣款之項目及金額，豈有不予查明即任憑仲量聯行公司予以扣款之理？由上堪認系爭租賃條件明細表所記載之「裝潢費用」，實為公裝費用分擔款；另系爭裝潢補助款協議書所記載之「裝潢補助款」，實為自裝費用補助款，即難認系爭裝潢補助款協議書就自裝費用補助款之攤還約定，與系爭租賃條件明細表就公裝費用之分擔約定有何不一致之情形，故本件自無排除系爭裝潢補助款協議書及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄就自裝費用補助款之攤還約定。
㈥依前所述，仲量聯行公司與這也公司確實於系爭裝潢補助款
協議書及日期為100年6月4日之修訂條款備忘錄約定，就這也公司之系爭櫃位之自設自裝裝修工程，由仲量聯行公司提供裝潢補助款100萬元予這也公司，這也公司則須按月分期攤還。而這也公司、張英濠就仲量聯行公司有將系爭櫃位之裝潢補助款100萬元匯予這也公司乙情，並不爭執（見本院卷㈠第165頁）。準此，仲量聯行公司主張：這也公司就系爭賣場公共區域裝潢所需費用（即公裝費用）毋庸分擔，但就其自身櫃位裝潢所需費用應自行負擔，而伊補助這也公司之櫃位裝潢費用100萬元（即自裝費用補助款），自應由這也公司於契約期間按月攤還等語，自可採信。是以，這也公司於系爭合約期間既已經仲量聯行公司扣款裝潢補助款61,140元，則這也公司就自裝費用補助款100萬元部分，仍須攤還餘額938,860元（計算式：100萬－61,140＝938,860）。
五、至這也公司於系爭專櫃合約存續期間，應給付信用卡手續費2%、廣告費每月2,000元、收銀機租金每月2,000元、管理費每坪每月200元（每月合計22,600元）之標準，計算應分擔之費用，為系爭專櫃合約書附件租賃條件明細表所載明（見原審卷第25頁），而仲量聯行公司自101年8月起至102年1月15日止，所得請求這也公司分擔之費用額為196,262元，經仲量聯行公司依約在上開期間就系爭專櫃營業收入抽成20%，並以應給付這也公司帳款55,601元互為扣抵後，這也公司應分擔費用額為140,661元；再以101年7月間仲量聯行公司所應給付這也公司帳款餘額9,192元扣抵後，這也公司尚應分擔之費用餘額為131,469元，此有仲量聯行公司提出之101年1月至12月營業額、應收帳款明細表附卷可參（見原審卷第7、8頁）。準此，仲量聯行公司依前開約定，請求這也公司給付仲量聯行公司應分擔之費用額131,469元，自屬有據。
六、末查，仲量聯行公司主張系爭專櫃合約因這也公司實際營業額未達所約定之年保證營業總額、且連續六個月實際營業額未達約定之月平均保證營業目標額，而經仲量聯行公司於102年1月8日以臺中大智郵局第8號存證信函向這也公司預告提前於102年1月15日終止系爭專櫃合約，這也公司業於102年1月9日收受該終止合約意思表示之存證信函，系爭專櫃合約業於102年1月15日終止，為兩造不爭執之事實，已詳如前述。又這也公司於系爭專櫃合約終止、撤離系爭櫃位後，未將系爭櫃位回復原狀，經仲量聯行公司雇工整理、拆除、搬遷等支出費用合計35,000元，此有仲量聯行公司提出之工程估價單暨統一發票在卷可按，復為這也公司所不爭執。況且，這也公司迄未舉證證明其所辯雙方有得隨時撤櫃及毋庸回復原狀之約定，則仲量聯行公司依系爭專櫃合約書第13條第1款「合約因期間屆滿或其他原因終止後，乙方（按即這也公司）應於期滿之日或合約終止日，回復設櫃位之原狀返還甲方（按即仲量聯行公司），不得藉故拖延；……其因拆除、搬遷、清理、使用甲方倉庫及處分物品所生之費用，由乙方負擔，甲方得逕自乙方貨款餘額中扣除之。……」之約定（見原審卷第20頁），請求這也公司給付將系爭櫃位回復原狀之費用35,000元，亦屬有據。
七、綜上所述，這也公司所應給付仲量聯行公司之費用為⑴攤還自裝費用補助款餘額938,860元、⑵應分擔之費用131,469元、⑶系爭櫃位回復原狀之費用35,000元，合計1,105,329元。再者，張英濠為這也公司之董事，並為實際與仲量聯行公司簽訂系爭專櫃合約書之人，為張英濠所不爭執，而系爭專櫃合約書第12條第1款已約明：「乙方如為有限公司時，應以所有董事為乙方之連帶保證人，就本合約所發生之一切債務，連帶保證人同意放棄先訴抗辯權並與乙方負連帶清償之責任」等語，則張英濠既為實際與仲量聯行公司簽訂系爭專櫃合約書之人，其就上開約定無異議而為簽約之行為，自屬已同意上開約定，堪認張英濠就這也公司基於系爭專櫃合約應履行義務，業與仲量聯行公司有為連帶保證之意思表示合致，張英濠與仲量聯行公司間就系爭專櫃合約自有連帶保證契約存在，則仲量聯行公司請求張英濠就這也公司應給付之上揭款項負連帶給付之責，於法有據。又本件已堪認定吳東明已有同意擔任系爭合約之連帶保證人，前已敘明，則依前開約定，仲量聯行公司請求吳東明就這也公司應給付之上揭款項負連帶給付之責，亦屬有據。
八、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件仲量聯行公司對原審被告3人之前述請求，核屬無確定期限之給付，既經仲量聯行公司起訴而於102年5月6日將仲量聯行公司之追加起訴㈡狀繕本送達原審被告3人，有原審送達證書在卷可憑（見原審卷第65-66頁），原審被告3人迄未給付，當應負遲延責任。是仲量聯行公司請求自追加起訴㈡狀繕本最後送達原審被告3人之翌日（即102年5月7日）起，按年息5%計算之法定遲延利息，亦無不合。
九、從而，仲量聯行公司依系爭專櫃合約（含附表）、裝潢補助款協議書、日期分別為100年4月1日、100年6月4日之修訂條款備忘錄及連帶保證之法律關係，訴請原審被告3人連帶給付仲量聯行公司1,105,329元，及自102年5月7日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅判命這也公司、張英濠應連帶給付仲量聯行公司166,469元本息，並遽予駁回上開吳東明應給付部分（即應與這也公司、張英濠連帶給付部分），自有未洽，故這也公司、張英濠應再連帶給付仲量聯行公司938,860元本息（計算式：1,105,329－166,469＝938,860）；另吳東明應給付仲量聯行公司1,105,329元本息，並就前開給付與這也公司、張英濠負連帶給付責任；仲量聯行公司上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。另原審就上開這也公司、張英濠應給付部分，為這也公司、張英濠敗訴之判決，並依職權宣告假執行，核無違誤，這也公司、張英濠上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件仲量聯行公司之上訴為有理由；這也公司及張英濠之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 10 月 22 日