臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上更㈠字第1號上 訴 人 林坤益訴訟代理人 蕭顯榮律師被上訴人 祭祀公業林攀法定代理人 林逢狀訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間請求撤銷祭祀公業決議等事件，上訴人對於中華民國99年4月6日臺灣臺中地方法院99年度訴字第249號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人於民國九十八年十二月二十七日召開之派下員臨時大會會議所為「宣告九十二年一月十四日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、先位之訴部分：上訴人係被上訴人祭祀公業林攀（下稱被上訴人祭祀公業）之前管理人，被上訴人祭祀公業於民國98年12月27日下午4時召開派下員臨時大會會議，上訴人事前未接獲開會通知，亦未收受該會議紀錄之送達，俟柳正村律師事務所以99年1月13日（99）律字0102號函，通知上訴人於文到15日內辦理就被上訴人祭祀公業現有財產之移交，上訴人始知悉上情，顯見被上訴人祭祀公業未合法通知上訴人出席會議，上開臨時大會之召集程序違法。又被上訴人祭祀公業之派下員即訴外人林○群（下稱林○群）已數十年行蹤不明，其自原戶籍地遷出後即未再辦理遷入，被上訴人祭祀公業派下員名冊記載之「台中市○區○○○路○○○巷○○號00樓」及林○群出席委託書所載之住所「大里市○○里○○路○號」，均非林○群住所，是林○群應未出具委託書委託訴外人林○岳（即該次派下員臨時大會會議之主席，下稱林○岳）出席系爭派下員臨時大會會議，林○岳無為林○群出席該臨時大會處理事務之權限，該委託書有遭偽造之疑，林○岳代理林○群出席即欠缺代理權，該次派下員臨時大會會議即未達法定人數，其決議方法違法。按台灣之祭祀公業係社團之祭祀公業，被上訴人祭祀公業就系爭派下員臨時大會會議之召集程序及決議方法均違反規定，其決議顯有撤銷之原因，爰依民法第56條規定，求為判決被上訴人於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議應予以撤銷。
㈡、按非對話而意思表示者，其意思表示，以通知到達相對人時發生效力，民法第95條第1項前段定有明文。又民事訴訟法第139條規定：「應受送達人拒絕收領，而無法律上理由者，應將文書置於送達處所，以為送達；前項情形，如有難達留置情形，準用前條之規定。」即苟難達留置送達者，應為寄存送達，始發生送達之效力。因此「應收送達人拒收傳票，若送達人未將傳票置於送達處所，而將傳票帶回，致當事人未於法院所指定之言論辯論期日到庭，不能謂已受合法之傳喚」（最高法院18年上字第1761號判例參照）。被上訴人固提出之上訴人拒收之信封影本，主張其召開派下員臨時大會之意思表示已合法送達云云。微論上訴人否認該信函內容係系爭臨時大會開會之通知，拒收已明確表示上訴人未受信，其意思表示仍未發生效力，送達人未將該信函留置於送達處所，隨將該信函帶回，尢難謂為其意思表示已發生效力。且被上訴人復未依民法第97條規定為公示送達，系爭派下員98年臨時大會之召集程序應有違法之情事。
㈢、另按「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」，民法第531條定有明文。林○群未親自出具系爭委託書交付林○岳。林○岳亦自認係林○群之子林○亮交給伊云云。則依民法第531條規定，林○群授與林○亮代理交付系爭委託書，其處理權之授與或代理權之授與，均應以文字為之，即應另有書面之授權書始合法。又林○亮證稱：係伊打電話給林○岳，叫他來拿系爭委託書，伊向林○岳表示伊父親已經授權處理云云。顯見林○群並無給與林○亮授與處理權或代理權之書面授權書，系爭委託書不發生委託之效力，至為灼然。另被上訴人提出受任人游○祿97年4月19日林○群之授權書，上訴人否認之，且此亦與系爭委託書之處理權或代理權授與無涉。
㈣、備位之訴部分：上訴人前於92年1月14日召開之系爭祭祀公業92年度第一次派下員會員大會決議，受推派為被上訴人祭祀公業之管理人，且未經撤銷或被宣告不成立，該決議已告確定。則被上訴人祭祀公業於98年12月27日召開之系爭臨時派下員大會會議上，決議解任上訴人之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法。又祭祀公業之申請係非訟事件，並無確定私權之效力，被上訴人祭祀公業係第19世林○（即林○成）所設立，與被上訴人祭祀公業新選任管理人林逢狀之先祖（第16世）林○桂無涉，顯見林逢狀非被上訴人祭祀公業林○之派下員。被上訴人祭祀公業於91年11月15日經代書胡○志向大里市公所申報派下員系統表及名冊，列林逢狀為被上訴人祭祀公業之派下員，顯屬錯誤。林逢狀既非被上訴人祭祀公業之派下員，惟被上訴人祭祀公業竟仍於98年12月27日召開之系爭臨時派下員大會決議選任非派下員之林逢狀為管理人，其決議內容即屬違法而不成立。故倘認上訴人先位之聲明為無理由，爰請求判決確認被上訴人於98年12月27日召開之派下員臨時大會會議所為之決議不存在（或不成立）。
二、被上訴人祭祀公業則以：
㈠、本件被上訴人祭祀公業未依祭祀公業條例第21條第1項規定，申報登記為祭祀公業法人，則被上訴人祭祀公業本身即無權利能力，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，且該祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同。依最高法院82年台上字第212號、85年台上字第1371號判決意旨，系爭決議自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地，上訴人依民法第56條第1項規定訴請撤銷系爭決議，為無理由。
㈡、依民事訴訟法規定，須受送達人行方不明，始得聲請公示送達。被上訴人祭祀公業業已通知上訴人召開本祭祀公業派下員臨時大會，該通知書亦於98年12月18日送達上訴人管領住所，惟遭上訴人拒收退件，故不符聲請公示送達之要件，仍應認為已發生送達效力。
㈢、上訴人雖謂被上訴人祭祀公業之派下員林○群行蹤不明，無法親自出席，亦無法委任林○岳出席會議，會議所為決議未達法定人數云云。然林○群確實有委託林○岳代理出席之事實，僅開會以後，林○群因躲債務，而外出行蹤不明，但當時卻有委託之事實，有林○群之子林○亮或林○岳可資證明。又委任為不要式行為，並不以書面為要件，口頭之委任亦可為之，是並無上訴人所述有民法第531條適用之問題。
㈣、上訴人指稱被上訴人祭祀公業92年1月I4日召開之92年度第一次派下員大會決議因未被撤銷或被宣告不成立，故已確定，被上訴人祭祀公業解任上訴人管理人及選任新管理人無效云云。然被上訴人祭祀公業因漏列林○鵬等人，經林○鵬等人提起確認派下權存在訴訟，經原法院97年度訴字第2301號、本院98年度上字第129號及最高法院98年台上字第1557號判決確定林○鵬等人派下權存在，並經臺中縣大里市公所98年11月20日里市民字第000000000O號函准列林○鵬等人為派下員，更正後派下員共有26人。又被上訴人依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上派下員以書面請求召集臨時會，通知全體派下員於98年12月27日下午16時在霧峰張家莊餐廳開會，並經派下員半數以上推舉林○岳為主席，開會討論提案一、改選本公業管理人，經出席派下員過半數（派下員14人）全體決議：「原管理人林坤益（即上訴人）應予解任，同意推選林逢狀為本公業管理人」，並經臺中縣大里市公所99年1月6日里市0000000000000號函核准備查，其會議程序並無違法之處。
㈤、被上訴人祭祀公業現任之管理人林逢狀為大里市公所登記有案之派下員，並經本院98年度上字第129號確定判決認定：
「本件祭祀公業之享祀人確為兩造之祖先林○即林○桂」、「其派下有○蘭、○女（21世）；○蘭生逢狀1子（22世），○女生○卿1子（22世）等情」。是兩造自應受上開確定判決之拘束，上訴人稱林逢狀非被上訴人祭祀公業之派下員，且林○與林○桂不同人云云，固提起確認林逢狀非派下員不存在訴訟，經最高法院100年台上字第1826號確定判決林逢狀無派下權。惟查林逢狀於本件98年12月27日召開之派下員時大會當時，尚未經法院確定判決無派下權，其當日以派下員身分參加會議，自屬合法。
㈥、並聲明：上訴先位及備位之訴均駁回；第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、得心證之理由
㈠、上訴人主張其係被上訴人祭祀公業之前管理人，被上訴人祭祀公業於98年12月27日召開之系爭派下員臨時大會會議決議，未合法通知上訴人出席會議，其召集程序違法；又該次會議派下員林○岳代理林○群出席，欠缺代理權，該次會議未達法定人數，其決議方法違法。另系爭會議決議解任上訴人之管理人身分，並選任非派下員之新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法。而台灣之祭祀公業係社團之祭祀公業，上訴人自得依民法第56條規定，提起先位之訴請求撤銷系爭決議，備位聲明請求確認決議不成立等語。被上訴人則以：祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有；祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思，自亦不同，系爭決議自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地等語抗辯。是本件爭點首為祭祀公業派下員大會之決議，有無民法第56條關於社團總會決議無效與撤銷規定之適用？按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行。依該條第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第二十五條第一項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱之上冠以法人名義。」，是祭祀公業依該條第21條規定，向主管機關登記後，即具有法人資格。另參諸該條立法理由：「祭祀公業之性質特殊，其以獨立財產為基礎，而由全體派下員所組成，同時兼具財團及社團之特徵，既需以派下員大會為最高意思機關，而其專為祭祀所設立之財產既非以營利為目的，又非盡屬公益性質，不宜逕以法律單純將其歸類為財團法人或社團法人，基於維護並延續其固有宗族傳統特性，解決其與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依本條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，名稱為祭祀公業法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，以有別於財團法人及社團法人。」。另依祭祀公業條例第50條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有。」，是祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散。再依同條例第59條規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或財團法人。本條例施行前，已成立之財團法人祭祀公業，得依本條例規定，於三年內辦理變更登記為祭祀公業法人，完成登記後，祭祀公業法人主管機關應函請法院廢止財團法人之登記。」，該條立法理由為：「本條例立法目的在於解決既存之祭祀公業所面臨之問題，故以申報清理之方式確定其派下員再由派下員決定其是否存續，需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是以祭祀公業法人係為保存傳統所為之特別規範，如有需新設立祭祀公業實不宜再以舊制組織存在，以免繼續衍生男系繼承及公同共有財產處分困難之問題，故明定新設立者視其設立之型態以人（宗親）為主則成立社團法人，以財產為主則成立財團法人。」。是綜合上開規定及立法理由觀之，祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵；祭祀公業於該條例施行前已核發派下全員證明書或依該條例申報後核發派下全員證明書者，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內由其自行選擇存續之方式或解散；需存續者可經登記成為祭祀公業法人，仍保有祭祀公業之傳統型態；不需存續者則將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有。是祭祀公業登記成為祭祀公業法人，如未選擇將其財產捐出成立財團法人或登記為派下員分別共有或個別所有，即應依民法規定成立社團法人。而祭祀公業之派下員大會為祭祀公業之最高機構，亦係公業內部之意思決定機構，派下員大會之決議為該祭祀公業之重要的內部意思表現，所為之決議性質上可與社團總會之決議同視。祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。
㈡、先位之訴部分：上訴人先位主張其係被上訴人祭祀公業之前管理人，被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之派下員臨時大會會議，未合法通知上訴人出席，召集程序顯有違法；其中派下員即訴外人林○岳受訴外人林○群委託出席上開臨時大會會議，該委託書有偽造之嫌，不得將訴外人林○群列為出席決議人數計算，該次會議未達法定人數，其決議方法即屬違法，請求撤銷該會議之決議等語。被上訴人則否認系爭派下員大會召集程序或決議方法有違法之處，並以前揭情詞抗辯。經查：
１、按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示（或意思通知），該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可以了解其內容之狀態，依上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院58年台上字第715號判例、96年台上字第2792號、95年台上字第2611號判決參照）。查，被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之派下員臨時大會會議開會通知，係於98年12月18日投遞至上訴人之住所，惟遭上訴人拒收而退回等情，此有被上訴人提出之通知信封影本附卷為憑（見原審卷一第22頁）。則該通知已達到上訴人之支配範圍內，上訴人處於隨時可以了解其內容之狀態。且查，訴外人林○岳等13人與上訴人林坤益（當時為被上訴人祭祀公業之法定代理人）間，自97年間起，即對其等有無被上訴人祭祀公業之派下權爭議，提起確認派下權存在之訴訟，該事件於98年3月13日經原審法院以97年度訴字第2301號判決「確認訴外人林○岳等13人對於被上訴人祭祀公業派下權存在」，經林坤益以被上訴人祭祀公業之法定代理人身分，提起上訴後，本院於98年6月10日以98年度上字第129號為上訴駁回之判決，再經林坤益提起上訴，最高法院於98年8月27日以98年度台上字第1557號仍為「上訴駁回」之判決，該案而告確定，有上開判決書在卷可案。依此情事，被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之派下員臨時大會會議開會通知，以召集人林豐岳為寄件人名義，並記載聯絡電話，於98年12月18日投遞至上訴人之住所時，於客觀上已達上訴人可支配之範圍，上訴人應即可得推知信件內容為何，並得依信封上所載之電話詢問內容，而處於隨時可以了解其信件內容之狀態，惟其無正當理由竟拒絕接收，依上說明，應認為該開會通知於98年12月18日達到上訴人時，即發生效力。上訴人主張系爭通知開會之信封既未經上訴人收受，被上訴人祭祀公業復未依民法第97條公示送達為意思表示之通知，自不發生效力云云，為不可採。上訴人雖另引最高法院18年上字第1761號之判例認本件通知不合法云云。惟此判例意旨係指訴訟文書之送達，與本件係屬開會之意思表示通知，應適用民法上關於表意人意思表示之通知，以到達相對人而發生意思表示效力之情形，並不相同。該意思表示之通知，並無法適用民事訴訟法第138、139條之寄存送達及留置送達，否則將發生倘應受送達人無故拒收，則送達均不合法之不合理現象，是本件自無從依最高法院18年上字第1761號判例意旨認通知未到達。上訴人此一主張，亦不足採。
２、又上訴人主張被上訴人祭祀公業之派下員林○群行蹤不明，無法親自出席亦無法委任林○岳出席會議，訴外人林○岳出具之訴外人林○群委託書，有偽造之嫌，不得將訴外人林定群列為出席決議人數計算云云。按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年臺上字第1784號判例參照）。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第358條定有明文。本件訴外人林○群之出席委託書上之印章，係其前於97年4月19日因祭祀公業林○派下權確認訴訟及其相關撤銷買賣訴訟事件，授權同意被上訴人祭祀公業承辦代書游○祿代刻印章及使用，並統一由被上訴人祭祀公業保管，有林○群授權書乙紙在卷可憑（見本院卷第72頁之附件），且被上訴人祭祀公業亦於本院審理中提出其所保管之派下員之印章「林○群、林○雄、林○生、林○森、林○明、林○裕、林○鵬、林○村、林○晃、林○吉、林○岳、林○進、林○江」，並蓋印文（見本院卷第71頁）。此印文核與被上訴人祭祀公業提出之「祭祀公業林○派下員臨時會議出席委託書」上之印文相同，顯見被上訴人祭祀公業所保管之林○群之印章為真正。又本件經通知林○群雖未到庭，惟證人即其子林○亮到庭具結證稱：「（這張委託書是否你父親林○群委託林○岳所出具的委託書？委託情形如何？）當時林○岳拿這張委託書給我看，當時還是空白的，林○岳向我表示祭祀公會要開派下員臨時大會，如果我父親無法出席，需要出具委託書，所以林○岳就將該委託書交給我，我當時有跟林○岳表示委託書需要經過我父親同意，所以委託書就先放在我這裡，隔了幾天，我父親打電話給我，我跟我父親講要開會的情形，我父親有同意委託我堂哥林○岳出席該會議，我就把這空白的委託書交給林○岳。…（委託書上林○群的蓋章是如何蓋的？）在祭祀公業那邊都有我父親的印章，如果需要蓋章，我父親也說就全權委託給林○岳來處理。…（過了多久，林○岳來找你要該份委託書？）是我打電話給他，叫他來拿，我向他表示我父親已經授權他處理。…（他有何案件不願意出面？）因為他有債務，不想出面。（你父親有無可能出面作證？）（證人搖頭表示不可能）是私人債務問題，但我不清楚，他也不會明講，我也很難聯絡到他，都是他主動打電話聯繫我。」等語。按證人林文亮為林○群之子，並非派下員之一，與上訴人及被上訴人祭祀公業間無利害關係，且其就關於己身所經歷之事件所為之供述，除有顯見不可信，或有虛偽之情事時，始能推論其證言為不真實。又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信。最高法院53年台上字第2673號判例暨86年度台上字第2975號裁判意旨可資參照。本件證人林○亮既已供陳，其取得系爭空白委託書時，明白向林○岳表示，需要經過其父親林○群之同意，嗣於徵得其父同意後，始請林○岳拿取，表示林○群已同意授權，並請其蓋印祭祀公業所保管之印章。此一授權過程，並無何顯然違背常情而有不可信之處，是證人林○亮所其己身所發生之情事，所為之證述，堪予採憑。至於上訴人質疑林○亮與林○岳間之證詞有部分陳述不符，是其證言不可採云云。惟查，其與林○岳不符之部分，均為林○岳為不復記憶之陳述，而關於重要之點，如委託之意思表示之通知等情，則大致相符，且本件事件發生於00年間，距證人林○岳出庭作證時，已有時日，而依林○岳之年紀，其為不復記憶之陳述，尚非不無可能，因此，自不得僅因其等間之證詞，彼此陳述偶有紛歧，即認證人林○亮之證言即不可採信。由此可見，訴外人林○群確有委託外人林○岳出席派下員之臨時會議，並授權林○岳在其委託書上簽名及蓋章。因此，訴外人林○岳自有權代理林○群出席98年12月27日下午4時之被上訴人祭祀公業派下員臨時大會。
３、上訴人雖依民法第531條之規定，認為委任事務之處理，其處理權之授與，應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，而主張訴外人林○群並無以文字為代理權之授與，其委任不合法云云。惟查，民法第531條所謂「法律行為，依法應以文字為之」，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂也。如民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力。又如同法第422條規定，不動產之租賃契約，其期限逾1年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃者（最高法院96年度台上字第1150號裁判意旨參照）。依此以言，若所受委任之事務，並非為法律明文規定應以文字為之，即無委任須以文字（書面）為之之限制。本件訴外人林○群僅係授與訴外人林○岳代理出席上開派下員臨時大會，並非「為某項法律明文規定，應以文字為之」之法律行為，因此，自無以書面為代理權授與之必要。何況，林○群係委任林○岳出席臨時大會，林○亮僅係傳達林○群意思之使者，該委任已有書面之出席委託書。上訴人主張林○群與林○亮間有委任關係，該委任間係無委託書，顯有誤解。是以，上訴人主張訴外人林○群之代理權授與，未以書面為之，認委任不合法乙節，於法不符，自不足採憑。
４、另上訴人主張被上訴人祭祀公業係第19世林○（即林○成）所設立，與被上訴人祭祀公業新選任管理人林逢狀之先祖（第16世）林○桂無涉，顯見林逢狀非被上訴人祭祀公業林○之派下員等語。被上訴人祭祀公業則抗辯：被上訴人祭祀公業現任之管理人林逢狀為大里市公所登記有案之派下員，並經本院98年度上字第129號確定判決認定在案等語。查，上訴人另案請求確認林逢狀對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，經原審法院於99年6月8日以99年度訴字第637號判決駁回上訴人之訴後，上訴人上訴至本院，經本院99年度上字第245號判決以：「本院98年度上字第129號民事判決林○鵬等13人勝訴，其理由並未認定林○池係系爭公業之設立人，而僅認定祭祀公業管理人通常由派下員擔任，是系爭公業管理人林○池應有派下權，故其後世子孫即林○鵬等13人亦為系爭公業之派下員…可知上訴人（即本件上訴人）委由胡○志辦理申請核發派下全員證明書之申請書所附文件之記載內容確有部分錯誤，益證本件不得僅以上述申報書所附沿革記載林○為設立人之一，及派下員系統表及名冊列有被上訴人（即林逢狀）及林○卿，即認定被上訴人對系爭公業之派下權存在。」，並審酌相關卷證資料認定「本件既不能證明被上訴人（即林逢狀）之祖先林○厘係設立人，且前揭原為系爭公業財產之同段000地號土地臺帳謄本所載之歷屆管理人為林○、林○池、林○隆，均非被上訴人之祖先，此外，亦查無其他證據證明被上訴人為派下員，是被上訴人主張其為系爭公業派下員，尚屬無據。」，而判決確認林逢狀對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，經林逢狀提起第三審上訴，亦經最高法院100年台上字第1826號裁定駁回其上訴確定在案，此有各該判決及裁定附卷可參（見本院99年度上字第260號卷第149至157頁、168至170頁）。是上訴人主張林逢狀非被上訴人祭祀公業林○之派下員，堪予採信。
５、按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；祭祀公業條例第33條第1項定有明文。查，被上訴人祭祀公業因漏列林○鵬等人，經林○鵬等人提起確認派下權存在訴訟，經原法院97年度訴字第2301號、本院98年度上字第129號及最高法院98年台上字第1557號判決確定林飛鵬等人派下權存在，並經臺中縣大里市公所98年11月20日里市民字第000000000O號函准列林○鵬等人為派下員，更正後派下員共有26人（見原審卷第25至27頁）。惟如前所述，林逢狀之先祖（第16世）林○桂與被上訴人祭祀公業無涉，則與林逢狀同宗之林○卿亦非被上訴人祭祀公業之派下員，自應自上開派下員26人中扣除，是被上訴人祭祀公業派下員應計有24名。次查，被上訴人祭祀公業依祭祀公業條例第31條規定，經派下現員5分之1以上派下員以書面請求召集臨時會，通知全體派下員於98年12月27日開會，該次會議決議出席派下員人數有14人，即「林逢狀、林○鵬、林○村、林○吉、林○岳、林○進、林○江、林○群、林○裕、林○晃、林○雄、林○生、林○森、林○明」，有該次會議記錄及出席派下員簽到簿附卷可參（見原審卷第29及30頁）。惟經扣除出席之「林逢狀」後，出席上開會議之派下員仍有13名，是該次會議決議仍係經派下員人過半數出席通過，而無違背決議方法情事。被上訴人雖抗辯林逢狀出席臨時大會時尚未經最高法院判決確定非派下員，是仍可出席參與表決乙節，惟按法律行為之無效，乃自始、當然、確定不生效力。「林逢狀」經既法院判決確認其對被上訴人祭祀公業之派下權不存在，則其自始即非被上訴人祭祀公業之派下員，其派下權當然自始不存在，故其部分之辯稱，並不足採，附此敘明。
６、據上所述，上訴人主張被上訴人祭祀公業於98年12月27日下午4時召開之系爭派下員臨時大會會議，未合法通知上訴人出席，召集程序顯有違法及該次會議未達法定人數，違背決議方法等情，為不可採。則上訴人先位請求撤銷該會議之決議，即屬無據，不應准許。
㈢、備位之訴部分：上訴人備位主張被上訴人祭祀公業召開之系爭臨時派下員大會會議上，決議解任上訴人之管理人身分並選任新管理人暨以決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容當然違法，備位聲明請求確認決議不成立（不存在）等語。被上訴人則否認系爭臨時派下員大會會議決議內容有違法情事。經查：
１、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。本件上訴人主張其係被上訴人祭祀公業之派下員及前任管理人，系爭臨時派下員會議決議內容違法，應屬無效，而訴請該確認決議無效，既為被上訴人祭祀公業所否認，則系爭決議是否有效即屬不明確，且有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故上訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。
２、上訴人主張系爭決議解任上訴人之管理人身分並選任非被上訴人祭祀公業派下員之林逢狀擔任管理人，應屬無效，有無理由？按祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，本諸私法自治之原則，自非不得以決議之方式，解任上訴人之管理人身分。另參諸97年7月1日施行之祭祀公業條例，僅規範監察人由派下現員中選任，並未規定管理人必須由派下現員中選任。再按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。有關祭祀公業之設立、種類、派下之構成、派下權之分量、取得及喪失等權利義務事項，法律無明文規定時，應適用習慣，如無習慣可資遵循，則依法理。就臺灣之民事習慣，前經前司法行政部法規檢討整理委員會設置臺灣民事習慣小組綜合各法院有關轄區民事習慣報告及實地調查結果，由法務部編印為臺灣民事習慣調查報告，其中就祭祀公業管理人資格部分，論述略為「按管理人之資格，習慣上固無何項限制。只須具有意思能力之自然人即可。唯有派下之公業，通常以選任派下管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參上開台灣民事習價調查報告第775頁）。足見依習慣，亦無從得出祭祀公業管理人不得由非派下員出任之結果。則林逢狀雖非被上訴人祭祀公業之派下員，亦得經由派下員大會之決議選任為被上訴人祭祀公業之管理人。且系爭派下員大會既已重新合法決議選任林逢狀擔任被上訴人祭祀公業管理人，則上訴人原任被上訴人祭祀公業之管理人身分，即當然解任。是上訴人主張系爭決議解任上訴人之管理人身分並選任非被上訴人祭祀公業派下員之林逢狀擔任管理人，應屬違法無效云云，自不可採信。
３、上訴人主張系爭派下員大會決議宣告「前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議內容違法，應屬無效，有無理由？按祭祀公業派下員大會決議性質上可與社團總會之決議同視，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定，已如上述。故祭祀公業會員大會之決議，召集程序或決議方法如有違法情事，應依第民法56條第1項規定於法定期間內訴請法院撤銷；苟未經有訴權之當事人訴請法院判決，該決議即仍屬有效。又祭祀公業會員大會之決議，依民法第56條第2項規定，須其決議內容違反法令或章程（即祭祀公業規約），始認無效；尚非得以派下員大會之決議，逕行宣告其無效。是被上訴人祭祀公業前於92年1月14日召開之92年度第一次派下員會員大會決議，既未經訴請法院判決撤銷而仍屬有效；被上訴人祭祀公業嗣後逕行以系爭派下員大會決議宣告其無效，此部分決議內容，即屬違法。則上訴人訴請確認系爭派下員大會決議所為「宣告92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立，自屬有據，應允准許。
四、綜上所述，本件上訴人先位主張，系爭派下員大會決議之召集程序及決議方法違法，為不可採。則上訴人先位請求撤銷該會議之決議，即屬無據，不應准許。上訴人備位主張系爭派下員大會決議解任上訴人之管理人身分並選任非林逢狀為被上訴人祭祀公業管理人之決議內容違法，為不可採；但主張系爭派下員大會決議宣告前次92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效，其決議內容違法，為可採信。則上訴人備位請求確認系爭派下員大會決議所為「宣告92年1月14日所召集之派下員大會所為決議無效」之決議不成立，為有理由，應予准許；其餘備位聲明之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開備位聲明應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人先位之訴及其餘備位之訴之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結果並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 102 年 11 月 12 日