臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上更㈠字第15號上 訴 人 觭龍貿易有限公司法定代理人 邱秀蓉訴訟代理人 何立斌律師
蔡得謙律師黃肇萍律師被上訴 人 顧瑋實業有限公司法定代理人 謝中玉訴訟代理人 林雅儒律師複 代理人 林美津上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2746號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,254,600元及自民國99年12月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256 條所明定，此於第二審程序準用之，此觀同法第463條規定即明。次按「主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而是非不能履行，上訴人不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第25 9條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務」（最高法43年台上字第607號判例參照）。
二、經查，本件上訴人於原審起訴時固係主張依民法第249條第3款之規定，聲明請求判決命被上訴人加倍返還定金新台幣（下同）449萬7,000元，然其已於事實及理由欄表明：「…原告於民國（下同）九十九年七月五日向被告訂購各式男、女羽絨衣…，雙方約定交貨日期為99年11月10日…惟期限屆至，被告仍未依約交貨，原告再以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第0000號，催告被告於文到5日內給付全部貨品…然催告期限亦已經過，被告仍未全數給付，…原告乃再次以存證信函正式解除契約在案。…原告向被告所訂購之羽絨衣，為冬季使用之衣物，具有時效性，且經原告一再表明，請被告務必準時交貨。被告卻違反此一契約之約定，原告只好解除契約…」等語（見原審卷第6頁正、反面），且於原審審理中復提出100年6月13日民事準備書狀（三）補充主張：
兩造就系爭契約之交貨日期已於契約中明確記載為99年11月10日，而被上訴人未依約於該日給付商品，已屬給付遲延，且經上訴人定期催告，被上訴人仍未於期限內履行，上訴人自得依民法第254條或第255條之規定解除契約等語（見原審卷第240-242頁）；嗣於本院前審審理中以：系爭羽絨衣之產製、交貨對於債務人即被上訴人而言，屬給付為可能之狀態，然被上訴人遲延給付為由，主張不再依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，改依民法第259條第1、2款規定及同法第260條、第231條第1項等規定暨系爭銷售合約第6條之約定，請求被上訴人返還定金及賠償遲延損害共計449萬7,000元（見本卷前審卷第26頁）。揆諸上開判例意旨，核上訴人前開所為，僅屬就其起訴時所主張之被上訴人有債務不履行之原因事實補充及更正法律上之陳述，俾其訴訟標的法律關係更為明確而已，並未追加或變更訴訟標的法律關係，依前開規定，並非訴之追加或變更，無庸得被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊於99年7月5日向被上訴人訂購各式男、女羽絨衣計6,000件（下稱系爭羽絨衣），總價金749萬5,000元，雙方雙方訂立銷售合約書（下稱系爭銷售合約），約定交貨日期為99年11月10日，付款方式為30%定金於訂單確認後付款，70%出貨後月結30天票期支付。伊已依約開立支票支付30%之定金即224萬8,500元，並由被上訴人兌領，且於交貨期限前約一個月，以99年10月19日臺中民權路郵局第0000號存證信函告知被上訴人，該批羽絨衣為伊今年冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，伊將依法解除契約，請求返還加倍之定金及損害。詎期限屆至，被上訴人竟未依約交貨，經伊以99年11月15日臺中法院郵局存證信函第0000號，催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品後，被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，導致伊銷售困難，無法達到商業效果，伊乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，並希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限亦已經過，被上訴人仍未全數給付，顯已給付遲延，上訴人乃依民法第254條規定，以99年11月26日存證信函正式解除系爭契約，依民法第259條第1、2款之規定，被上訴人除應返還伊定金224萬8,500元外，依同法第260條、第231條第1項規定與系爭銷售合約第6條約定，併應賠償伊遲延損害224萬8,500元，共為449萬7,000元等情，為此，爰提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付伊449萬7,000元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、上訴人於本院更審補充陳述：⒈系爭契約中有爭執之10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ0
45、10AWJ042、10AWJ035等6款款式部分，並無契約變更情事。
⑴「10AWJ035」型號實際上為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事。
①查被上訴人就上訴人購買系爭羽絨衣訂立契約前，曾提供各
款羽絨衣初樣，供上訴人選擇，式樣多達20餘種。而型號10AW015之款式，被上訴人早在99年5月12日已取得該款羽絨衣之設計圖，並依設計圖之內容向上訴人報價，作為上訴人訂約時參考之選項。被上訴人於訂約前之99年6月29日，再提供型號10AWJ035初樣尺寸及報價，當時該款之報價為每件1,680元，衣長：39又1/2吋（即100公分），並傳真告知上訴人。上訴人於接獲被上訴人之通知後，於隔日（99年6月30日）即立刻回覆被上訴人，表示對10AWJ035該款式作修改，並發修正意見指示單給被上訴人，表示更改為短版之羽絨外套，其中一款顏色請其修正為暗藍色，價格更改為1,240元。故實際上該款已非原版之10AWJ035規格，而係接近於10AW015之款式，僅名稱仍沿用10AWJ035而已。又因99年7月5日上訴人負責人在中國大陸上海，被上訴人乃以傳真方式，請上訴人簽訂系爭銷售合約書草約，其中衣長已依上訴人指示改為27吋，單價改為1,240元。惟其中一款「14A桔磚色」，疏漏未更正成「暗藍色」。嗣上訴人負責人回國後，雙方正式簽定銷售合約書時，發現型號10AW013其中一款正確顏色應為「桔磚色」非草約上之「暗藍色」；型號10AWJ035其中一款正確顏色應為「暗藍色」非草約上「桔磚色」。而型號10AWJ035之單價，確認為修改後之短版價1,240元，加上其他手寫附註事項，經雙方正式蓋用公司章，完成系爭合約之簽署。又雙方於99年7月10日之往來傳真中，雖10AWJ035之型號名稱未變，但其實際規格已更改為衣長27吋、充絨量185g之確定型式。嗣於99年7月27日之往來傳真，再次向被上訴人表示10AWJ035之原款式與前年款式雷同，此款式於契約簽訂時已表示過不再製作，而是要改成短版27吋之羽絨衣（就是先前之10AW015）。由此可知，雖99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約訂定時，該契約其中之一種購買品項記載為10AWJ035，然斯時已經雙方同意實際上10AWJ035之款式即為10AW015之款式，僅於系爭羽絨衣買賣契約內漏為更正而仍誤植「10AWJ035」而已，不並影響被上訴人之認知及製作流程。
因此，於兩造99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約成立時以及成立後，該契約內載10AWJ035型號實際上即為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事。
②況被上訴人既辯稱：「自己就明確的講說035打出來跟前年
款式雷同，所以不做改成另外款式，不是如同對造所講的是015寫成035，這很明顯的是締約之後他們要求做另外一種，要作成另外一種的話，不是不行，但是要做另外一種的話，成本、價錢不一樣，大家還要談談」云云，則關於035款式，上訴人既謂取消，要改做015款式，而被上訴人就015款式復已提出確認樣、產前船樣，並於99年8月25日、同年9月20日傳送包括015款式的羽絨充絨重量明細，如謂015的價錢兩造並未達成合意，被上訴人又豈有大費周章提出該款式確認樣、產前船樣與羽絨充絨重量明細之理？又縱令最終015的價錢兩造談不攏並未達成合意，而涉及兩造對系爭買賣契約有部分（即035款式）發生變更者，惟此至多可謂兩造合意取消035款式之製作，然其餘11款羽絨衣部分，基於可分之給付與可分之債之法理，要無契約變更情事，被上訴人自仍須依據系爭買賣契約以及「確認樣」產製、按期交貨。
③退步言之，縱認上訴人對於10AWJ035型號以及買賣標的羽絨
衣的充填重量，涉及契約之變更者（上訴人否認之），惟契約之變更，係原契約有效成立後關於契約標的、或者契約約定內容、或者是契約價金之變更，均須得有訂約兩造之達成合意，始能謂契約已變更；倘契約當事人兩造對於契約標的、或者契約約定內容、或者是契約價金之變更，並未達成合意，即無可認有契約變更之情事，原本有效訂立之買賣契約自應繼續拘束訂約當事人。本件原判決亦自承該涉及契約變更部分之規格及價格兩造尚未達成合意，自無契約變更之情事，故兩造於99年7月5日成立之系爭羽絨衣買賣契約內所約定一切事項均繼續拘束兩造。則關於貨物交期自仍均為99年11月10日，並無變更，被上訴人當可繼續依該契約之約定及「確認樣」履行產製、交貨之義務，誠無不能產製、交貨之問題。
⑵上訴人對於買賣標的物要求所製作之系爭羽絨衣為具備符合貨樣（確認樣）之品質，並非契約內容之變更。
①又查，觀之系爭羽絨衣銷售合約書，固然明訂買賣標的羽絨
衣的品質、羽絨填充比例及檢測標準，然關於買賣標羽絨衣之填充羽絨重量應為若干公克，則未明確約載，可見系爭買賣契約成立之必要之點，為關於標的物（羽絨衣）及價金達成合意，買賣契約即為成立，至羽絨衣的填充羽絨重量並非本件買賣契約成立必要之點。因此，兩造於系爭羽絨衣買賣契約成立時，對於各個型號羽絨衣充絨重量，尚無事證顯示兩造達成合意。再查，有關系爭羽絨衣之製造過程，係被上訴人於兩造簽定系爭銷售契約後，需依契約所定之12種款式24件羽絨衣製作「確認樣」（即供上訴人確認，作為將來大貨生產產品比對之標準，及作為上訴人拍照製作型錄供廠商行銷所用），此等「確認樣」即為本件羽絨衣買賣契約之各款羽絨衣樣式，且其經上訴人確認後，被上訴人只要依此確認樣所示尺寸、品質製作、交貨，即符合契約之規定。又於成衣大貨交易習慣上，賣方在大貨生產前會再次寄送「產前樣（俗稱船樣）」，供買方再次確認可否，若「產前船樣」與先前「確認樣」無異，則賣方即可進行量產，對此，被上訴人於鈞院前審101年4月25日準備程序期日，亦自承系爭買賣製作羽絨衣過程亦為自承確有（先）「確認樣」、（後）「產前船樣」之事實。依民法第388條之規定：「按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質。」本件被上訴人所交付之羽絨衣，只要符合「確認樣」之品質，即符合契約之規範，亦即被上訴人並無不可能生產之情形。
②依兩造99年9月20日之往返傳真稿，足知被上訴人於99年9月
20日已全部寄出「產前樣」，可見於被上訴人寄出各該羽絨衣款式產前樣之前，上訴人應已針對各該羽絨衣款式「確認樣」已為確認、核可，被上訴人始能依據上訴人確認、核可「確認樣」，於大貨量產前提供「產前船樣」予上訴人。然查，依雙方往來之傳真文件可知，大部分是在指出「產前船樣」與「確認樣」之差異，尤其是「產前船樣」羽絨衣外觀扁扁，（即使經陽光晾曬）蓬不起來，與「確認樣」羽絨衣外觀效果差異甚大，堪可質疑「產前船樣」羽絨衣之充絨效果遠遜於「確認樣」羽絨衣，而不具與「確認樣」羽絨衣同一之品質，上訴人乃要求被上訴人補正「產前樣」羽絨衣的充絨品質應與「確認樣」相同；反倒是被上訴人提出前後不一致之充絨量數據，致令上訴人質疑充絨量不足，羽絨衣無法蓬鬆達到禦寒之功效，乃於傳真文中一再表示要有足夠之充絨量，甚至教導被上訴人「減少臂圍填充，加強前胸部分」以避免試穿魁武之感覺，更多次指導如何製作較為美觀，而此善意指導並非改變原契約之內容。是上訴人要求被上訴人作工藝製作上之評語，自屬對於買賣標的物要求符合貨樣（確認樣）之品質，絕非契約內容之變更。且被上訴人未能達到貨樣（確認樣）之品質，自屬瑕疵。至於羽絨量之認知，上訴人僅一再要求足量充填，且指導如何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法，此並非要求增加充絨重量。況倘如被上訴人所言，充絨量無法確定導致無法生產，為何被上訴人可生產確認樣衣給上訴人拍攝宣傳照製作目錄？上訴人如果尚未確定樣式如何製作銷售目錄而發送下游廠商？且羽絨衣之充絨量多寡，攸關羽絨衣價格之高低，為最重要之計價標準，如無法確定，被上訴人當初如何與上訴人議價？③退步而言，縱被上訴人主觀上認為上訴人要求充絨量之請求
不合法（上訴人否認之），在上訴人以存證信函促請被上訴人依約定日期、約定品質交貨後，則依契約遵守之原則，若契約內容一方要求變更，而他方不同意，則不生變更之效力，被上訴人理應依原約定內容製作及履行，而非拒絕製作。雖被上訴人又辯稱其若按照原契約製作，於貨品大量製作完成後，若上訴人認不合契約規格而拒絕受領貨品時，恐有無法承擔鉅額成本之風險云云。然系爭買賣契約既無契約變更情事，則被上訴人本應按照原契約約定進行羽絨衣之製作並交貨，若上訴人無理拒絕受領貨物，被上訴人自可依債權人受領遲延之法律效果主張權利，焉有何懼？上揭所辯自非可採。乃被上訴人於接到上訴人之催告後，尚有1個多月之時間，不僅不加工趕製，反而是藉故放任、拒絕製作，則不能依契約期限履約之責任，絕對可歸責於被上訴人。
⒉被上訴人就系爭契約未爭執之10AW010、10AWJ046、10AWJ04
7、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等6款部分，未依債之本旨給付，上訴人拒絕一部收受，合法有據。
⑴姑不論系爭羽絨商品有爭執之部分是否有契約變更之問題，
就上開未爭執之6款羽絨商品，被上訴人理應於製作完成後，依約交付予上訴人。又被上訴人既就上訴人提出之有關未經變更款式、價金一覽表不予爭執，其依約本應於交貨期限內將該等羽絨衣商品交付予上訴人。然觀之被上訴人99年11月24日寄送之羽絨商品明細，與被上訴人於99年11月13日傳真給上訴人之進口裝箱明細比較，其中箱數、箱號缺少51箱至96箱、98箱至101箱、109箱至112箱、116箱、227箱，共短少58箱，顯見被上訴人是經過刻意挑選，致令尺寸不全。
且被上訴人該日所交付之商品規格，尺碼大多集中在M及2XL，其餘尺碼不多，然一般同一款式之衣服，在訂製時各尺碼（size）都有一定之比例，才能達到一定之商業上利益，以羽絨衣而言，其最多購買之尺碼應為L或XL，而M及2XL 消費群較少；是被上訴人所部分出貨之尺碼，皆為難以銷售之尺碼，無法達到商業銷售之基本利益，上訴人當得拒絕接受尺寸不全之一部給付。
⑵再者，被上訴人自大陸廠製造而進口之系爭產品有228箱、2
651件，此與其99年11月18日請款帳單上所載之件數相符，然被上訴人寄送至上訴人處所之貨品僅有1791件170箱。又稽之被上訴人前開傳真請款對帳單所為之註記，顯見其欲以尾款先付才願交貨之方式，逼迫上訴人，被上訴人對此亦已於100年1月12日答辯狀中自承；再參以被上訴人經刻意計算後，以定金金額相當之貨品交付上訴人，足見被上訴人係以另筆貨款之支付作為要挾，始肯出貨。然依雙方契約付款方式：70%之貨款須於出貨後以月結30天之期票支付；足見被上訴人有先為給付之義務，怎能預先扣款？況被上訴人就所謂可自行扣除等值之羽絨衣所持法律依據，未見其說明。且上訴人已於99年11月10日將另批貨款無爭議部分支票寄出，被上訴人辯稱上訴人尚積欠其他貨款新台幣96餘萬元，其自行扣除等值之羽絨衣，並表示上訴人清償後，會馬上寄送云云，顯不足採。是本件契約不能履行，並非被上訴人不能製作系爭羽絨衣，而係其故意不為所致，自應全由被上訴人負責。
⑶又查，依據99年7月5日買賣契約右下方手寫並將兩造用印之
特別約定事項：「賣方於出貨時，須檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，否則視同違約。」其中羽絨的檢測報告，顯然涉及羽絨衣之充絨比例與充絨數量，攸關羽絨衣的防寒保暖品質；而檢疫證明等措施則是因近年禽流感肆虐，必須確保羽絨並非來自病禽，否則即有禽流感病毒隨同羽絨衣的運送、銷售而擴散，危害防疫安全，兩造因之特別將上開文件，約定為出賣人應於出貨時檢附文件。惟被上訴人於99年11月底部分交付之品項款式量不全之羽絨衣，亦未依約檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告及出廠之安全聲明書，已視同違約。況被上訴人僅於鈞院前審提出所謂中國大陸上海檢驗局之「上海檢疫局食品中心內部檢測結果單」，並未見所謂「檢疫合格證明」、「安全聲明書」，而上開該中國大陸上海檢驗局之檢測報告上並無蓋用中國大陸官署關防，自難得證明為真實文件，亦難證明與系爭羽絨衣有何關連性，且上訴人於被上訴人99年11月底為部分交貨至原審訴訟中，皆未看過該文件，顯見其應係被上訴人臨訟所提用以虛應爾爾。則上訴人復於鈞院更審提出被上證一所謂「檢疫合格證明」、「上海檢疫局食品中心內部檢測結果單」、「安全聲明書」，自不具真正性。況觀之該所謂「檢疫合格證明」，除記載：「本簽證自簽發之日起三日內有效，2010年8月23日簽發」，則99年8月26日以後上開所謂「檢疫合格證明」失效，無得為任何證明外，且欠缺動物防疫監督之簽章，而有明顯重大之瑕疵，另就運送方式之記載「鐵路（航空、水路）」，與下方的運載工具消毒證明所記載「運載工具名稱：汽車」文字，亦互相矛盾，自不能認係與本件貨物有關。而所謂「上海檢疫局食品中心內部檢測結果單」其中「合同號」記載，並非本件兩造間契約之號碼；所謂「安全聲明書」亦未載明日期，自均無得認係與本件貨物有關。是被上訴人於99年11月底所部分交付之羽絨衣，顯不合契約約定之本旨，上訴人自得拒絕受領。
⑷又系爭契約之交貨日期為99年11月10日，且上訴人於期限屆
滿後仍給予5天之期間交貨，惟上訴人仍未能於期限內交貨，上訴人自得依法解除契約。至被上訴人所謂以傳真通知上訴人將於99年11月23日送貨至上訴人處所云云，由於其所交付之品質、數量嚴重違反雙方契約之約定，且事實上被上訴人係於該日下午6點多下班時間才以電話及傳真知告要送貨，上訴人乃以公司人員早已下班無法收貨，並表明其數量不足，請被上訴人補足數量隔日再送，然並非表示同意被上訴人可延至同年11月24日才交貨。惟被上訴人隔日（99年11月24日）仍是以數量不全之羽絨衣送貨，且當時上訴人於貨到時開倉看見貨品凌亂，經貨運人員表示被上訴人就是這樣交運，由於催告期限已過且尺寸不全，亦未依據契約約定檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，已視同違約，上訴人認為被上訴人於99年11月底所部分交付之羽絨衣顯不合債之本旨，無法一部收受，乃拒絕受領而表示退運，洵屬有據。
⒊上訴人依法解除契約並請求返還定金及遲延損害賠償，為有理由。
⑴依系爭銷售合約書之約定，其中第二大欄位「交期」明定為
「2010年（99年）11月20日」，且兩造就系爭羽絨衣買賣之貨物交期並無變更之情事，已如前述，是系爭契約為定期給付行為。又因系爭羽絨衣為上訴人公司冬季之主流商品，乃早於夏季（7月份）即向被上訴人訂購，並於多次往來傳真聯繫後發現被上訴人似乎有意不履行契約之交貨義務，乃復於交貨期限屆至前約1個月之99年10月19日，事前對被上訴人寄發存證信函，並特別善意告知交貨期限及要求如期如數交貨；且上訴人更於期限屆至、被上訴人仍未依約交貨並檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告及出廠之安全聲明書後，再以台中法院郵局99年11月15日存證信函第0000號給予5日之催告寬限期間。被上訴人雖曾於催告期間內貨運給付部分貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，將導致上訴人銷售困難，無法達到商業效果，且被上訴人並亦未依約檢附羽絨衣之出廠檢疫證明、檢測報告以及出廠之安全聲明書，已視同違約，凡此均與債之本旨不合，上訴人乃拒絕一部收受，將貨品全數退回，希望被上訴人一次全部齊全給付。然至催告期限經過，被上訴人仍未全數給付，上訴人乃再以99年11月26日存證信函正式解除契約。是本件顯係因可歸責被上訴人之原因而違約，上訴人依民法第254條之規定解除契約，合法有據。
⑵被上訴人抗辯系爭銷售合約附註第6點：「交期部分，若逾
期7天以上，則每日扣總金額千分之5」，為限縮解除權之約定，由上訴人之催告可知，兩造對交期並沒有嚴格遵守之合意云云。惟按契約解除權之發生，不以當事人於契約中所約定者為限。苟當事人之一方遲延給付者，他方當事人定相當期限催告其履行而於期限內不履行時，亦得解除其契約，此觀民法第254條之規定甚明。而該條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就出賣人一方交付標的物之履行期有特別重要之意思表示，如出賣人一方不按照期履行者，則買受人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除其契約（最高法院46年台上字第1685號判例參照），本件最高法院發回意旨，亦同此旨趣。上訴人於交貨期限屆至前、屆至後既一再存證要求被上訴人交貨，怎會沒有嚴格遵守合約之意？前開約定僅屬違約罰款及違約金之約定，與解約權之發生，分屬二事，未可因此即排除上訴人行使法定解約權。
⑶上訴人既已以99年11月26日存證信函合法解除系爭12款羽絨
衣買賣契約，被上訴人自應依民法第259條第1、2款之規定，將已受領之定金224萬8500元返還與上訴人。又自系爭契約所訂交貨期限99年11月10日起迄至今日（103年11月4日），已歷時1456日，依系爭契約第6條之約定，每逾期1日以契約總價款749萬5000元千分之5計算，累計被上訴人違約損害金額高達5456萬3600元（0000000×0.005×1456＝00000000），則上訴人自得依民法第260條、第231條第1項規定暨前開約款，請求被上訴人賠償遲延損害其中之224萬8500元。
是上訴人請求被上訴人合計請求被上訴人返還定金及賠償遲延損害合計449萬7000元，洵屬有據。
⑷退而言之，倘認上訴人僅得就系爭契約未爭執之10AW010、
10A WJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等6款部分為解除契約；其餘10AW011、10AW013、10AWJ035、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045等6款，上訴人尚無得解除契約者，則因該未爭執之6款部分所占定金為104萬5500元，被上訴人自應依民法第259條第1、2款規定，返還該部分定金與上訴人。又上開6款部分，自系爭契約所約訂應交貨之期限迄103年11月4日止，既已歷時1456日，則依上開第6條約款，每逾期1日以該等6款部分之價款348萬5,000元千分之5計算，累計被上訴人違約損害金額亦高達2537萬0800元（0000000×0.005×1456＝00000000），則上訴人自得依民法第260條、第231條第1項規定暨前開約款，請求被上訴人賠償遲延損害其中345萬1,500元。是上訴人仍得請求被上訴人返還定金及賠償遲延損害合計449萬7000元等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴查兩造於訂約前，係由上訴人提供初樣，經被上訴人依上訴人指示而分別於5月底及6月底打樣完成寄出，而上訴人就可各打樣款除數度換色因而重打色卡外，並無提出任何異議後，兩造乃於7月1日確認訂單12項款式系爭羽絨衣，並於7月5日簽署系爭銷售合約。然上訴人於訂約後之99年7月27日以傳真方式，通知被上訴人更改原契約內容，而就原訂購款式編號10AWJ035之款式，要求更改為另一非契約約定之10AW015款式，並於該日寄出更改樣式之設計圖及羽絨樣衣。上訴人辯稱：兩造於契約訂定時已經同意將10AWJ035款式實際上更改為10AW015款式，僅漏未更正云云，顯與事實不符。而被上訴人在上訴人要求更改款式後，即多次向上訴人表示更改後之款式需增加布面料及2缸小缸費，並表示因更改款式導致成本變動，故更改後之10AW015款式須重新議價，此外，更於99年8月17日再次傳真請求上訴人確認回覆，惟均未獲上訴人任何回應。再者，被上訴人於99年8月25日將各款式充絨量明細傳真與上訴人後，上訴人均未有異議，故被上訴人乃依傳真之充絨量進行產前樣製作，被上訴人先寄出10AWJ044產前樣，上訴人於99年9月3日傳真確認推碼尺寸無誤，被上訴人乃進行量產；之後被上訴人再寄出10AW010、10AW013、10AW045、10AW046、10AW049、10AW051等6款款式之產前樣，並依上訴人99年9月10日傳真意見進行修改，且修改後就10AW010、10AWJ046、10AWJ049款式開始進行大貨生產。遽上訴人於99年9月14日又提出再增加已開始量產之10AWJ044款式之充絨量之要求，被上訴人即以電話及傳真通知上訴人充絨已完成已無法更改，並再次於99年9月20日傳真各款充絨量供上訴人確認，以免日後其他各款又發生相同之爭執，且於99年9月21日再次傳真表示12款充絨量已全部傳真予上訴人，除已完成確認之4款充絨量不能更改，其他款式上訴人若覺得充絨量不足，請上訴人給出數據，被上訴人始能進行後續工作。惟上訴人於99年9月24日傳真，仍舊未提出充絨數據，經被上訴人再次於99年9月30日傳真上訴人告知其所要求增加之充絨量所增加成本，不能由被上訴人負擔，且被上訴人尚待上訴人確認充絨數量始能重新估價確認金額，否則無法進行量產，惟上訴人仍未有任何回覆；且上訴人於9月要求增加充絨量後，被上訴人多次反映上訴人對設計更改及充絨量之增加問題將使被上訴人成本暴增，非被上訴人所能負荷，此已非原約定承製範圍，兩造需另行確定更改範圍及確認充絨量數據憑以重新議價，卻始終未獲上訴人回應，被上訴人不得已只有暫停生產尚未獲確認之10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042（以上5種款式係要求增加充絨量）以及10AW015（更改款）等共6款款式。是被上訴人未交付上開6項款式實係因上訴人更改原契約內容，且被上訴人要求上訴人確認充絨量及更改範圍，上訴人亦未回覆被上訴人，致被上訴人無法進行後續產製工作，自難認被上訴人有何可歸責事由。⑵雖上訴人辯稱：被上訴人於履約過程中，因製作上錯誤瑕疵導致將遭上訴人罰款，因而不願繼續製作，並非上訴人之錯云云；惟兩造傳真內容均係在大貨生產前，就產前樣衣細節及工藝之溝通與修正，其目的係在確保大貨生產之品質，上訴人豈可以樣衣製作上之細節及修正即執為被上訴人大貨產品必將出現其所指瑕疵？況兩造合約書備註第4點已有「今後所有故障品，賣方全力負責維修」之約定，倘被上訴人所製成品若有瑕疵，上訴人自能依上該約款或民法關於瑕疵擔保責任規定予以請求。且被上訴人為該訂單已積存大批已完成指定染色之布料及其他配件，除無法更作為其他訂單使用外，並為此更持續支出原料倉儲費用，自絕無可能有上訴人上開指述之情事。⑶至被上訴人就已完成確認並量產完成之其餘10AW
010、10AWJ046、10AWJ047、10A WJ049、10AWJ044、10AWJ051等6款，則已於99年11月2日將準備給付之情事通知上訴人，並告知結關及預定到到貨日期，同時催促上訴人給付被上訴人前期拖欠9月之另批貨款，惟上訴人遲於99年11月16日始入帳前期部份貨款，故被上訴人乃將上訴人所給付之訂金扣除前期未付貨款，並預定將等值羽絨衣於99年11月23日派車送貨至上訴人處，遽上訴人臨時通知改於99年11月24日早上送達。嗣被上訴人依約將貨送抵時，竟遭上訴人拒絕簽收；雖上訴人辯稱99年11月24日寄送之羽絨衣已過催告期限、商品尺寸不全，多集中在M及2XL云云，惟觀之被上訴人各款出貨尺寸明細，並無上訴人指稱故意僅出部分尺寸而有尺寸不齊之情形，可見被上訴人依約將上開已完成之6款款式提出給付。是上訴人無正當理由拒絕受領被上訴人此部分之給付，自亦難認被上訴人有何可歸責之事由。⑷上訴人向被上訴人訂購之羽絨衣，雖有原訂有交期，惟本件羽絨衣買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付不能達契約目的之情形，此觀兩造於銷售合約書第6條尚載有「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之五」，可見本件並無非於一定期限為給付不能達契約目的之情形，依最高法院64年臺再字第177號判例及臺灣高等法院94年度重上字第567號判決意旨，上訴人爰引民法第255條認本件為定期行為而不經催告逕行解除契約，已非適法，且因上訴人變更契約款式內容，卻始終未能確認變更具體事項並重新議定價格，是本件更無上訴人所稱給付不能之情形可言，據此，上訴人解約即不合法，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被上訴人於本院更審補充抗辯：⒈關於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042（
以上5種款式係要求增加充絨量）及10AW015（更改款）等6款款式部分：
⑴上訴人固辯稱：兩造於99年7月5日系爭羽絨衣買賣契約成立
時以及成立後，該契約內載10AWJ035型號實際上即為「10AW015」之款式，並未有何契約變更情事」云云，惟查，依系爭99年7月5日銷售合約書上記載，上訴人所訂購款式為「10AWJ035」款式，並無「10AW015」款式，且上訴人係訂購「10AWJ035」款式短款（27吋），與上訴人所提供之樣衣「10AWJ035」款式長款（39又1/2吋）僅長度之差別，其餘設計工藝均相同，並非如上訴人所稱其係訂購「10AW015」款式。
再參諸上訴人於99年7月27日傳真與被上訴人之函文內容表示「關於羽絨外套10AWJ035此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款式不做，改為另一款式的羽絨外套！今天會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣（設計圖是依此樣衣做部分修改）請您打出這兩張設計圖的羽絨外套」等語，可見上訴人係於兩造締約後始通知被上訴人取消10AWJ035款式，且上訴人係於締約後之99年7月27日始寄出設計圖及羽絨樣衣要求被上訴人依其設計圖製作樣衣，豈有可能於締約前即已合意製作該修改款式？足見上訴人辯稱其於締約前即已要求製作「10AW015」款式，僅契約名稱記載「10AWJ035」款式係屬誤植，故無契約變更情事云云，顯與事實不符。
⑵再者，本件並非貨樣買賣，被上訴人是依據上訴人所提供的
規格與型式製作羽絨衣，故關於各款羽絨衣之充絨量被上訴人於製作前即曾先分別於8月25日、9月20日傳真各款式充絨量明細予上訴人確認，而各款大貨尺寸明細（包括充絨量），於被上訴人進行大貨生產前，均會再次經上訴人確認後始進行生產。然查，被上訴人依8月25日、9月20日各款傳真所載充絨量明細製作樣衣與上訴人後，上訴人一再以其主觀上認為充絨量不足要求被上訴人增加充絨量，此觀上訴人99年9月16日傳真與被上訴人之對口傳真函所載，上訴人以未有足夠的充絨量的視覺，要求被上訴人增加充絨量即明；而被上訴人亦多次要求上訴人確認更改範圍及確認充絨量數據，惟上訴人均未與被上訴人進行確認並具體告知被上訴人究竟充絨量有何與契約不符之情形，致被上訴人無從進行後續製作；且上訴人就其所主張被上訴人所交付之樣衣有充絨量與契約約定不符之情事，迭經原審及鈞院前審曉諭，迄今仍未能具體舉證說明，是上訴人此部份主張即非可採。上訴人辯稱其於訂約後並未要求修改增加充絨量，無契約變更之情事云云，顯與事實不符。另上訴人所印製之型錄及所拍攝之照片從未跟被上訴人確認過，其乃上訴人自行製作之目錄，契約履行當中，並未提交被上訴人。上訴人於鈞院更審103年2月17日期日當庭稱：「型錄上的樣式，是兩造都確認，我造才拍照」等語，與事實不符。
⑶上訴人固又辯稱縱有契約變更之情事，惟兩造既未達成變更
合意，被上訴人仍應依原約定之規格及品質交貨，且其於99年10月19日之存證信函已要求被上訴人依99年7月5日之契約約定交貨，故被上訴人仍應繼續施作云云。然上訴人既於履約過程中對於兩造原約定款式之充絨量填充量及款式規格內容已表示爭議，且要求被上訴人修改，足見被其已無欲要求上訴人依原契約規格製作之意，原契約之效力自應因此而認已解消；且上訴人已自承被上訴人之產前樣須經上訴人確認無誤後方可進行量產，而被上訴人對於上訴人要求修改部分，已一再以99年9月21日、99年9月30日及99年10月1日傳真要求上訴人確定更改範圍及確認充絨量數量，然上訴人均未予回應確定其更改範圍，則被上訴人於確定上訴人爭議事項到底為何前，又如何能繼續施作？倘被上訴人不顧上訴人要求，逕依原約定製作，則倘於被上訴人大量製作完成後，上訴人又以其於履約期間已告知被上訴人要求更改，被上訴人依原約定製作不符其要求為由而拒收者，被上訴人豈非須承擔量產之鉅額成本？至上訴人99年10月19日存證信函內容，對於被上訴人要求確定之充絨數量仍未具體回覆，僅空泛稱「依合約交貨品質交貨」，然被上訴人所使用之羽絨品質並無問題，均有符合「90% DOWN」之標準，此經上海檢驗檢疫局食品中心檢測結果為「絨子含量91.36%」，被上訴人於製作前即已提供此檢測報告予上訴人確認；而兩造爭議乃係在於上訴人主觀上認為充絨量不足且要求被上訴人增加充絨量，惟關於充絨量之爭議，上訴人於99年10月19日存證信函仍未為指示，該函亦未表示同意被上訴人依所交付之樣衣進行量產，則被上訴人又如何進行後續施作？是上訴人辯稱其事後有明確要求依原契約規格製作云云，自不足採。
⒉關於其餘10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ
044、10AWJ051等6款款式部分：⑴查上訴人於9月要求增加充絨量後，被上訴人即一再秉持誠
意多次反映上訴人對設計更改及充絨量之增加問題將使被上訴人成本暴增，非被上訴人所能負荷，此已非原約定承製範圍，兩造需另行確定更改範圍及確認充絨量數據憑以重新議價，卻始終未獲回應，惟被上訴人仍將已完成確認並量產完成之其餘10AW010、1 0AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10AWJ044、10AWJ051等6款款示，於11月2日將準備給付之情事通知上訴人，並告知結關及預定到貨日期，同時催促上訴人給付被上訴人前期拖欠9月之另批貨款。因上訴人遲於11月16日始入帳前其部份貨款，被上訴人乃將上訴人所給付之訂金扣除前期未付貨款，預定將等值羽絨服於11月23日派車送貨至上訴人處，遽上訴人臨時通知改於11月24日早上送達，被上訴人依約將貨送抵時，詎上訴人竟拒絕簽收，可見上訴人所為顯違反誠信。
⑵至上訴人欲藉前開6款款式之產前拍照確認樣及產前船樣比
較照片，主張被上訴人交付之產前樣衣與確認樣衣不同，而有貨品品質不符情事云云。惟查，兩造就上開6款款式之製作並無爭議，且該6款之產前樣均經上訴人確認無誤後始進行量產完畢，而被上訴人亦有通知上訴人準備交付，惟依上訴人之通知而於99年11月24日早上將貨送抵時，竟遭上訴人拒絕簽收，是上訴人前開抗辯，並不足採。雖上訴人於鈞院更審103年2月17日期日又主張：產前確認樣較蓬鬆，船樣較塌，這是充絨量與羽絨蓬鬆度的品質問題云云；然查，依一般商業羽絨衣之交易往來著重於羽絨成分及填充重量（即充絨量）之要求，至羽絨衣之蓬鬆度會因時間、天氣濕度、裝箱堆積壓縮等因素而改變，甚至拿吹風機去吹幾分鐘都能讓羽絨服高度蓬鬆起來些，故羽絨衣之製作交易往來罕有蓬鬆度之要求，且在兩造間之系爭交易，上訴人於締約時，亦僅針對羽絨成份及充絨量為要求，並未訂有要求蓬鬆度之規格。而鈞院上開期日所勘驗之5款羽絨服（10AW044、10AW046、10AW010、10AW047、10AW049），其中10AW044款式，上訴人於99年9月3日傳真確認OK；另10AW010、10AW046、10AW049款式，上訴人於99年9月10日傳真確認OK；至10AW047款式，上訴人於99年9月14日傳真僅係要求修改拉鍊及束袖彈性及部分尺寸修正，並未有要求蓬鬆度或帽緣羽毛之情事，可見鈞院所勘驗之5款羽絨服，均係經過上訴人確認無誤後製作。且上訴人於交易往來聯絡過程中，亦從未提及該5款有不夠蓬鬆或帽緣羽毛不足之情事，於收到船樣後，亦未有反應上開5款有不夠蓬鬆或不符契約要求品質之情形，足見上訴人現以蓬鬆度為由，主張被上訴人製作之羽絨衣品質有問題，亦不足採。
⑶再查，依系爭銷售合約所約定之羽絨成分為「90% DOWN」，
而被上訴人所提供之羽絨確有達到兩造契約要求之成份品質，並有上海檢驗檢疫局食品中心內部檢測結果單可證，而上訴人對此檢測結果均未曾提出異議，已如前述；另關於羽絨衣之充絨量，被上訴人係依據99年8月25日傳真與上訴人確定充絨量之數據，以及99年9月20日再次傳真確認之充絨量數據施作。且因上訴人復於鈞院上開期日以蓬鬆與否爭執充絨量，被上訴人乃於庭後就鈞院隨機抽樣之10AW047款式，將其已施作完成之成品送交全國公證檢驗股份有限公司檢驗充絨量，經檢驗結果充絨量為188.6g，顯已逾兩造所確認約定之10AW047款式充絨量（175g、177g），足證被上訴人已製作完成之羽絨依充絨量並無上訴人所稱不符合兩造確認充絨重量之情事。是被上訴人所製作完成之前開6款羽絨衣並無不符兩造契約約定規格、品質之情事。
⑷至上訴人辯稱：「我造於99年11月24日拒收的另一理由，是
根據合約書的約定，被上訴人要提出檢疫證明、檢測報告、出廠安全聲明書，這三個文件，被上訴人均未出具，所以我造才拒收」云云，然查被上訴人於99年11月24日送貨至上訴人處即隨貨附送被上證一檢疫證明、檢測報告、出廠安全聲明書等文件，惟上訴人當日根本連看都沒看就拒收。雖上訴人否認被上訴人所提被上證一文件之真正，然查，被上訴人於99年11月3日即曾寄發電子郵件檢送被上證一之文件與上訴人查收，而上訴人收受上開文件後，從未曾表示任何異議或提出質疑之意見。且稽之被上證一「出縣境動物產品檢疫合格證明」上載「啟運地點：浙江嘉善」、「到達地點：上海」，而浙江到上海市只需開車走公路，無須經過航空、水路或鐵路運輸，此觀諸該合格證明下方之「動物及動物產品運載工具消毒證明」記載「載運工具名稱：汽車」、「載運工具號碼：浙00 0000」（即車牌號碼），即可證係以公路運輸方式運送，故該合格證明書上「鐵路、航空、水路」欄位，自無須簽章。又該「出縣境動物產品檢疫合格證明」左下角已蓋有「浙江省嘉善縣動物衛生監督所」之檢疫專用章，而「動物及動物產品運載工具消毒證明」右下角亦蓋有「浙江省嘉善縣動物衛生監督所」之檢疫專用章，上訴人辯稱欠缺動物防疫監督之簽章，自與事實不符。另「檢疫合格證明」在於確認羽絨出廠係經過檢疫合格之證明文件，而其上加註三日內有效，乃檢驗單位依據貨主申報之運輸交通工具推估運輸時程，用供作為出縣境時間勾稽之用，上訴人自行解稱該檢疫合格證明逾3日即失效無從作為檢疫合格證明云云，自非可採。再參諸該檢疫合格證明記載「產品名稱：90％水洗白鴨絨」，即為兩造合約所約定使用之「90％DOWN」羽絨，可見上訴人泛言抗辯無法證明與本件貨物有關，實係故意爭執文書之真正。
⑸雖上訴人抗辯稱：所謂「上海檢疫局食品中心內部檢測結果
單」其中「合同號」記載，並非兩造之間契約號碼，亦不能認為係與本件貨物有關云云，惟查被上訴人與上訴人締約後，即由被上訴人之大陸公司自浙江省嘉善縣購入1050公斤之90％水洗白鴨絨，而因此次交易金額較為龐大之故，是該大陸公司乃委請上開通貿進出口有限公司申辦進出口手冊及報驗，而上開檢測結果單上之合同號，即為該公司提供之合同流水號。再參諸「上海檢驗檢疫局食品中心內部檢測結果單」上載「商品名稱:90％水洗白鴨絨」、「數/重量:6000 件/1050公斤」，即為上訴人所訂購之羽絨及商品件數，且與被上證一之浙江省嘉善縣動物衛生監督所出具之檢疫合格證明上載數量相符，可見上訴人質疑該檢測結果單之真正，顯不足採。至上訴人又以該內部檢測結果單上並無蓋用中國大陸官署關防為由，否認其真實性，然上海檢驗檢疫局食品中心所出具之內部檢測結果單本無關防之用印乙節，乃為上訴人所明知，此由上訴人於本件買賣交易前，曾於2009年向被上訴人訂購羽絨衣3000件，而當時被上訴人所提供之「上海檢驗檢疫局食品中心內部檢測結果單」亦無中國大陸官署關防，上訴人對之除未提出質疑外，且認可被上訴人所提供之羽絨合於兩造合約所約定之品質等情足知，可見上訴人顯係故意爭執該文書之真正。
⑹另上訴人又抗辯：所謂「安全聲明書」未載明日期，而無得
認係與本件貨物有關云云，惟上訴人於本件買賣交易前，曾於2009年向被上訴人訂購羽絨衣3000件，而當時被上訴人所提供之廠家安全聲明書亦無填具日期，上訴人並未提出質疑，且亦認可被上訴人該廠家安全聲明書，是上訴人現以上訴人所提供之安全聲明書未有填具日期為由抗辯，顯無可採。且被上訴人於99年11月3日即有以電子郵件之方式將廠家安全聲明書提供予上訴人查收，上訴人亦未有以安全聲明書上無日期為由向被上訴人提出質疑，益徵上訴人顯係故意爭執文書真正。
⑺又查，系爭銷售合約書已約定：「付款方式：2)交貨數量：
每款交貨數量可允許正負5%，依實際交貨數量結帳」，是上訴人就各款式應給付之價金金額，應視被上訴人實際交貨數量計算。而兩造於系爭銷售合約前尚有另一合約，而上訴人就該前合約時有藉詞拖延付款及付款不足之情形，被上訴人乃於送貨前之99年11月18日，就系爭合約先行傳真請款帳單告知上訴人，表示本案請款金額含稅金共計為313萬8,550元時，附帶提及前合約中尚有差額32,483元併入本案請款；至上開帳單內容所計算之差額773,028元，乃係因尚未開立發票，而先以商品未稅價298萬9,095元計算，加計前合約差額未付款32,483元，並基於商誼將系爭合約之訂金224萬8,500元全數扣除於請款金額，故告知上訴人應支付差額為77萬3,028元。而上訴人就被上訴人上開傳真請款，除要求被上訴人須先寄送發票方能請款外，對於付款均無任何表示，則上開差額應再加計貨品稅金14萬9,455元，上訴人須支付被上訴人之差額即為92萬2,483元。鑒於上訴人於前合約時有拖延付款及付款不足之情形，且系爭合約書因上訴人要求變更而未製作之爭議6款款式，其原物料高達300餘萬元，被上訴人為保障自身權益，參諸系爭銷售合約書「付款方式：7)如有貨款無法收回情形，賣方有取回貨品的權利」之約定，乃於99年11月24日先行運送221萬7,870元之貨品，而暫先保留價值約92萬元之貨品未出，並預期倘上訴人於運送後如期開票支付上開差額貨款，被上訴人即將保留未出之92萬元貨品交付上訴人；惟上訴人於99年11月24日於未檢視商品之情況下即拒絕收受，可見本案爭議實與被上訴人為保障權益暫時保留92萬元之貨品未出無涉。況本件貨物係屬可分，對於被上訴人已送達上訴人處所之貨物，亦無無法收受之情事。
⑻系爭羽絨衣買賣並無客觀上非於99年11月10日交貨否則給付
不能達契約目的之情形，此觀諸兩造於銷售合約書第6條尚載有「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之5」，可見本件性質上並無非於一定期限為給付不能達契約目的之情形。且參諸上訴人於契約預定交貨日99年11月10日後，仍於99年11月16日寄發存證信函請被上訴人於文到後5日內交付訂購貨品一節，益見兩造間並無對於契約約定之履行期（即99年11月10日）有特別重要成立之合意。又被上訴人雖逾存證信函催告交貨期限1日，而於99年11月23日將羽絨衣送至上訴人處，惟上訴人又臨時通知改在99年11月24日，足見上訴人亦有同意再延至99年11月24日清償之意，由此益徵兩造間並無嚴守履行期限之合意。而被上訴人依上訴人指示再於99年11月24日將貨品運送至上訴人處，乃上訴人未檢視貨品即拒絕簽收，參諸最高法院64年台再字第177號、31年上字第2840號判例意旨，上訴人主張本件為定期行為，援引民法第255條之規定，不經催告逕行解除契約，即非適法。再者，兩造契約標的之羽絨衣，為客製化之商品，而上訴人就訂購之羽絨衣變更款式充絨量，被上訴人履次表示因充絨量之變更已超出原契約約定範圍，請求上訴人確認變更數據及另議定價格，並一再請求上訴人確認更改範圍及確認充絨量數據，惟上訴人仍遲未有任何回應，且於99年10月19日寄發台中民權路郵局第0000號存證信函與被上訴人之前，均未就兩造間上開履約爭議詳為指示，然此部分屬其應盡之協力義務；則在上訴人就前揭款式確認充絨量並議定價格前，系爭契約之履行期即無法確定，自難認已屆履行期，況兩造於締約時對於交貨期限並無特別嚴守之合意。則上訴人未就被上訴人請求其指示為任何回應之情況下，突以上揭存證信函表示「請被上訴人依交貨期限、依合約交貨品質交貨。所有任何遲延，則遲延後之給付對上訴人而言，將無任何意義」等語，顯係卸責之舉，其所為催告及解除契約即非適法。從而，上訴人主張依民法第255條及第254條規定解除系爭契約均無理由等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人對之不服提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣449萬7,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項（見本院更審卷0000-000頁、第218-219頁）：
㈠、兩造有於99年7月5日簽訂起訴狀證一之銷售合約書，由上訴人向被上訴人訂購12款式男、女羽絨衣計6000件，總價金為7,495,000元，依銷售合約書記載：「交期：2010年（99 年）11月10日」（詳一審卷起訴狀證一）。
㈡、依兩造銷售合約書記載：「付款方式：30％訂金於訂單確認後付款，70％出貨後請先開票，月結30天票期」，上訴人於99年7月31日開具同年9月15日到期、金額2,248,500元之台中商業銀行北太平分行支票（詳一審卷起訴狀證二）支付被上訴人30％訂金2,248,500元，並已由被上訴人兌現收領。
㈢、上訴人於99年10月19日曾寄發臺中民權路郵局第0000號存證信函，內容記載促請被上訴人按合約期限、合約品質交貨，並言明若有遲延，則遲延之給付將無任何意義，上訴人將依法解除契約，要求加倍返還定金及損害賠償，被上訴人於99年10月20日收受上開存證信函（詳一審卷起訴狀證三）。
㈣、上訴人於99年11月16日寄發臺中法院郵局第0000號存證信函，內容記載催促被上訴人，請於文到5日內給付上訴人所訂購之全部貨品，逾期即解除契約，被上訴人於99年11月17日收受上開存證信函（詳一審卷起訴狀證四）。
㈤、被上訴人曾於99年11月24日派車運送部分貨品至上訴人處，遭上訴人拒絕簽收。
㈥、上訴人於99年11月26日寄發台中民權路郵局營收股第0000號存證信函，內容記載上訴人表示以此函解除契約，被上訴人於99年11月29日收受上開存證信函（詳一審卷起訴狀證五）。
㈦、上訴人曾於99年7月27日傳真製作對口傳真予被上訴人，內容記載關於羽絨外套10AW035此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款式不做，改為另一款的羽絨外套，當日會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣，請被上訴人打出兩張設計圖的羽絨外套，另10AW013修正顏色（詳一審卷第57、58頁，被證四）。
㈧、被上訴人曾於99年8月17日函覆上訴人99年7月27日製作對口傳真表示關於10AW015款式用量增加相應成本增加，故會重新報價（詳一審卷第59頁，被證五）。
㈨、被上訴人曾於99年8月25日傳真各款式充絨量予上訴人核對（詳一審卷第60頁，被證六）。
㈩、上訴人於99年9月3日製作對口傳真函確認10AWJ044款尺寸推碼表OK（詳一審卷第61頁，被證七），嗣又於99年9月14日製作對口傳真函表示10AWJ044款於9月13日收到，該款羽絨填充量不足（詳一審卷第63頁，被證九）；被上訴人於99年9月16日傳真回覆內容表示被上訴人於上訴人99年9月3日確認大貨推碼表無誤後，已進行製作充絨完成，就此款充絨量無法更改（詳一審卷第64頁，被證十）。
、上訴人於原審100年1月27日民事爭點整理狀所提出雙方往來聯絡傳真、電子郵件資料，除手寫部分外，形式上均為真正。
、兩造曾於原審100年9月21日言詞辯論期日確認「充絨量兩造對於羽絨品質之規格標準無爭執，是針對重量足夠與否爭執」（詳一審卷第327頁）。
五、本件之爭點（見本院卷二第10頁反面）：㈠上訴人是否有更改契約內容？㈡上訴人解除契約是否有理由？㈢上訴人請求返還定金及遲延損害賠償共計4,497,000元，是否有理由？
六、本院得心證之理由
㈠、上訴人主張：伊於99年7月5日向被上訴人訂購各式男、女羽絨衣計6,000件，總價金749萬5.000元，雙方約定交貨日期為99年11月10日，伊已依約支付定金224萬8,500元，並於交貨期限前，即再以99年10月19日臺中民權路郵局第0000號存證信函告知被上訴人，該批羽絨衣為上訴人今年冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依合約交貨期限、約定品質交貨，否則遲延後之給付，將無任何意義，伊將依法解除契約，並請求加倍返還定金及損害賠償。惟屆期，被上訴人並未依約交貨，伊不得已只得依臺中法院郵局99年11月15日存證信函第0000號，催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品。被上訴人雖於催告期間內給付部分之貨品，但因數量、尺寸、型號、顏色皆不齊全，上訴人因此拒絕受領一部之給付，而將貨品全數退回，被上訴人所為已構成給付遲延，上訴人自得解除契約，並依民法第259條第1、2款之規定請求被上訴人返還定金224萬8,500元及依民法第260條、第231條第1項規定、買賣契約第6條之約定，請求被上訴人賠償遲延給付所受之損失224萬8,500元，二者合計共449萬7,000元。
被上訴人則抗辯稱：依系爭合約之約定，上訴人原向其訂購12款羽絨衣，其中10AW011、110AW013、10A WAJ038、10AWJ
045、01AWJ042及10AWJ035部分（以下合稱10AWJ035等六款）係依上訴人要求伊更改原合約之內容，致伊無法進行後續產製工作，不生給付遲延之問題，上訴人自不得解除該部分之買賣契約並請求返還定金及損害賠償。至其餘10AW 010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、1 0AWJ044、10AWJ051等六款（以下合稱10AW010等六款），伊已完成並於99年11月24日送達上訴人處，此部分並非絕對定期之給付，而此部分係因上訴人拒絕受領而無法交付，上訴人自不得主張解除契約。復查，被上訴人係因上訴人前積欠其90餘萬元之貨款未清，故自行將相當於90幾萬元價值之羽絨衣先行扣留，而只交付其中之1,791件，一旦上訴人付清欠款，被上訴人當可寄送其餘之貨品，然因上訴人於99年11月24日即表示拒收，被上訴人乃未再寄送，此均非可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張解除契約並請求返還定金及損害賠償均無理由等語。
㈡、上訴人是否有變更契約之內容？⒈按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其
拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明。是當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年上字第484號判例參照）。又按就客製化商品之製作生產過程，因客製規格非有統一規格之特性，訂購者與製造者間，於產製過程中，對於細部規格之討論溝通與修正，固屬客製規格性質之必然。然此種修正，如已係對於契約必要之點，如重大規格、品項之變更，應已非單純之細部規格之修正，而應為契約內容之變更。又契約為當事人間意思表示合致即成立，如兩造間就原契約內容均認得更改，雖就更改後之契約內容尚未達成一致，惟兩造間既有變更契約之合意，原契約之效力自應因兩造合意變更而解消。本件被上訴人辯稱上訴人關於10AWJ035等六款，有更改契約之情事，雖為上訴人所否認，並抗辯稱上訴人係因被上訴人所交付之產前船樣與兩造約定之確認樣不符，要求被上訴人所交付之產前船樣應與確認樣相同而已，並無變更原合約之約定云云，然查：
⑴關於10AWJ035之款式：
①按兩造契約標的之成衣，為客製化之商品，契約所約定之商
品規格，涉及尺寸、用料、車工，均會影響製作成本與生產製程，是上訴人於契約內容中關於10AWJ035部分之商品格式尺寸之變更，當然會影響被上訴人對於10AWJ035製作成本及產製產品製程所需時間長短之預估有所變化，且成衣類製品，布料成本厥為生產之重要成本之一部份，如所需之布料增加，自已影響被上訴人對於商品價格之訂定，實係契約之必要之點。而上訴人主張被上訴人於訂約之時已同意此一產品品項、規格之修改，此已涉及契約必要之點，自以雙方意思表示合致為必要，此係有利於上訴人之事實，依法當由上訴人負舉證之責。
②經查，依卷附兩造簽訂之銷售合約書（原審卷第9頁）所示
，本件上訴人向被上訴人訂購之12款羽絨衣款式編號分別為：①10 AW010、②10AW011、③10AW013、④10AWJ035、⑤10AWJ038、⑥10AWJ045、⑦10AWJ046、⑧10AWJ047、⑨10AWJ049、⑩10AWJ042、⑪10AWJ044、⑫10AWJ051，此為兩造所不爭，而其中編號④之10AWJ035款式，依被上訴人提出之上訴人之製作對口傳真，上訴人於99年7月27日以傳真方式告知被上訴人「關於羽絨外套10AWJ035此款樣式打出來後與前年款式雷同，故此款樣式不作，改為另一款式的羽絨外套！（衣長同樣為27"）今天會寄出兩張設計圖及一件羽絨樣衣（設計圖是依此樣衣作部分修改）」等語（原審卷第57、58頁），而被上訴人則於99年8月17日傳真回覆：「關於之前有提到的10AW015-1面料用料比10AWJ035款每件多0.52米，這樣每色會少50件，另10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語（同上卷第59頁）。可見上訴人確於兩造合約簽訂及生效後，於99年7月27日以傳真方式通知被上訴人要取消原10AWJ035之款式而改依10AW015之款式，依前開說明，此部分係屬對商品款式規格之更改，已屬契約內容之變更。
③上訴人雖主張：系爭買賣合約之品項編號雖仍沿用10AWJ035
，但訂約時實際上經雙方同意將10AWJ035之款式，修改為10AW015之款式，僅品項名稱漏未更正而已。然兩造簽立銷售合約書之日期為99年7月5日，依該合約書之約定，其中第4項貨品之款式名稱代號為「10AWJ035」，而非「10AW0 15」，足證所謂「10AW015」款式之羽絨衣，並非兩造買賣合約所約定之款式。上訴人固又稱：99年7月10日之傳真中，僅沿用原「10AWJ035」之型號名稱而已，實際規格已更改為衣長27吋、充絨量185g之確定型式，99年7月27日之傳真係再次向上訴人確認10AWJ035之原款式與前年款式雷同，不再製作，並要改成短版27吋之羽絨衣（即先前之10AW015）而已（參見原審卷第58頁產品製造指示書產品編號即為10AW015），並據此主張：雙方早於簽約時已同意將「10AWJ035」款式，更改為「10AW015」云云。然上訴人所稱之傳真時間，無論係7月10日或27日，均為兩造訂約後發生之事，無從據以認定兩造於合約訂立時即有合意變更。又查，衡諸常請，兩造於訂立買賣合約當時，倘若已達成合意以「10AW015」取代原來編號「10AWJ035」之款式，兩造又何須於合約仍約明係「10AWJ035」之款式？上訴人又何須於簽約後，再以傳真通知被上訴人：10AWJ035此款樣式打出來與前年款式雷同，要取消不做？更何況被上訴人於兩造簽約前，即有提供10AW015之款式供上訴人簽約之參考選樣，此亦為上訴人所自承之事，可見兩造於簽約時即明知編號「10AWJ035」及「10
AW 015」係分屬不同款式之貨品，則其等於簽約時為避免混淆起見，當會於合約上直接約定「10AW015」之產品代號，殊無「張冠李戴」及沿用不同貨品名稱即「10AWJ035」款式之必要，上訴人所辯與常情不符，自難採信。
④綜上，兩造於合約書上既約明係以10AWJ035為其中一種買賣
之品項，所謂之10AW015款式，當不在雙方買賣合約之範圍內，上訴人事後要求依10AW015款式修改，顯已變更原來買賣之商品規格，而非如上訴人所言僅單純為產品名稱漏未更正而已，被上訴人主張：關於10AWJ035之部分，上訴人已變更原來契約之約定，應足採認。又查，依被上訴人於99年8月17日傳真回覆中論及「10AW015此款用量增加相應成本會增加，故會請臺灣公司重新報價給您」等語（同上卷第59頁），益證被上訴人於99年8月17日傳真中，對於上訴人所提之10AWJ035部分變更，已為同意變更之表示，僅對於價金部分之增減，表示另為報價而已，上訴人空言銷售合約書上載之「10AWJ035」實為「10AW015」之款式，僅名稱未更正仍沿用原來「10AWJ035」而已，並無變更買賣合約之內容，洵無可採。
⑵關於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045部分：
①按被上訴人於兩造合約成立後，依上訴人99年8月18日之傳
真，於同年8月25日將每款式羽絨外套之充絨量傳真予上訴人，其中關於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045各款羽絨衣之充絨量分別為207g、180g、210g、180g、180g，並註明每款充絨量+-5g，此有傳真明細影本附卷足稽（原審第157頁），上訴人就此充絨量均無異議，足見該傳真之傳真內容，並未違背兩造於簽訂契約時有關充絨量約定之本意。雖上訴人嗣於99年9月16日又以傳真表示：其中10AWJ042男款羽絨外套充絨量不足，要求被上訴人再次確認此款之充絨量（原審卷第158頁），然確認充絨量是否足夠與羽絨填充量之約定為若干係二回事，自不能因上訴人表示充絨量有所不足，即否認被上訴人前開傳真內容之真正，此由被上訴人嗣於99年9月20日以傳真回報前開各款羽絨衣之充絨量亦依序為210g、180g、210g、180g、180g（原審卷第159頁），而該次之傳真與8月25日傳真內容互核對照，亦足知其充絨量均在8月25日傳真上載「+-5g」之標準範圍內，上訴人就該次即9月20日之傳真內容亦均無反對或爭議之表示，可見上訴人應有已同意以前開即8月25日傳真所示之充絨量作為履約之依據。
②上訴人固又主張：伊係要求被上訴人應足量填充，並指導如
何轉移填充部位，以達羽絨衣正確之填充方法，並非要求被上訴人增加充絨重量，倘如被上訴人所言，充絨量無法確定導致無法生產，為何被上訴人可生產樣衣給上訴人拍攝宣傳照製作目錄，又如無確定之充絨量，契約簽訂當時如何議定買賣價格云云。然上訴人雖有於99年9月24日以對口傳真向被上訴人表示：上開各款之充絨量皆不足，請被上訴人提供改善方法（原審卷第67頁），並要求將10AWJ42之充絨量改為195g，然充絨量之數額，係契約必要之點，上訴人既認為充絨量不足，就此有利於之事實，依法即負有舉證之責，然上訴人迄未能舉證以實其說，被上訴人亦否認之，已難遽信。再查，觀諸上訴人前開99年9月24日之傳真中，除要被上訴人「確定實際填充克數，才好下增加克數指令」外，就其中10AWJ042一款並特別註明：「整體羽絨填充量不足，立體感未出來（男款填充量需195g）」（原審卷第68頁），於10AW013款項下，亦以括號註明「貴司給予我司此款填充量為180g，但所呈現出來卻比10AW10165g還要不膨鬆）」；可見上訴人係以「立體蓬鬆度」作為認定被上訴人充絨量是否充足，並據此要求被上訴人應增加充絨量。然充絨量常因羽絨衣大小尺寸、款式設計及填充位置之不同，而使其羽絨衣各部位之膨鬆度隨之產生變化，此參上訴人於前開傳真文中同時表示：袖子羽絨填充量過多，試穿後會有魁武的感覺，並請求被上訴人「減少臂圍填充，加強胸前部分」（原審卷第67頁），益證充絨量與膨鬆度並不能畫上等號，上訴人徒依立體之膨鬆感，作為充絨量是否充足之認定標準，尚乏依據，自無可採。
③又查，一般商品型錄係作為廣告及客戶參考之用，故與實際
貨品有別，稽之上訴人所提之型錄亦無有關各款羽絨衣充絨量之記載（外放），故不能依實際貨品之膨鬆度，不如目錄所示，即率行論斷被上訴人之充絨量有所不足。抑有進者，由上訴人9月24日之傳真亦足知：上訴人確有要求被上訴人應將10AWJ042男款羽絨衣之充絨量增加為195g，與被上訴人於8月25日傳真內容之該款充絨量為180g已有不符（同上卷第60、65頁），再稽之上訴人於9月14日之傳真中，對於10AWJ044先係註明充絨量「男生：185g，女生：175g」，嗣於99年9月24日之傳真中，則又改註記為「男款填充量需195g（原審卷第63、67頁），與被上訴人原傳真該款充絨量為180g（原審卷第60、65頁）顯有不同，益見上訴人確有要求增加充絨量之情形，而非僅要求補足原約定之羽絨數量而已。從而，上訴人於99年9月24日之對口傳真中固表示：上開各款之充絨量皆不足，請被上訴人提供改善方法（原審卷第67頁），並要求被上訴人應將其中10AWJ42之充絨量改為195g，然上訴人既未舉證被上訴人前開各款羽絨外套之羽絨填充量有何不足，即要求被上訴人應將其中10AWJ42款由原來之充絨量180g提高為195g，並應依其修正意見進行更改，否則將不予接受（原審卷第68頁），顯有依此表示應再增加羽絨填充數量，而不得依原來之充絨量，否則將拒絕受領之意，被上訴人抗辯：上訴人要求增加充絨量，已變更契約之內容，而非單純要求填充足夠之羽絨量，洵非無據，應足採信。④更查，由本件兩造履約之經過，先係由被上訴人於99年8月
25日將各款式充絨量明細傳真與上訴人，因上訴人未有異議，被上訴人乃依傳真之充絨量進行產前樣製作，被上訴人先寄出⑪10AWJ044產前樣，嗣上訴人於99年9月3日傳真確認推碼尺寸無誤（原審卷第61頁），被上訴人乃進行量產，嗣被上訴人再寄出①10AW010、③10AW013、⑥10AWJ045、⑦10AWJ046、⑨10AWJ049、⑫10AWJ051之產前樣，被上訴人再依上訴人99年9月10日傳真意見進行修改，修改後就①10AW010、⑦10AWJ046、⑨10AWJ049款式開始進行大貨生產，然上訴人於99年9月14日要求增加已開始量產之⑪10AWJ044款式之充絨量（原審卷第63頁），被上訴人即以電話及傳真通知上訴人充絨已完成已無法更改（原審卷第64頁）。被上訴人為免日後其他各款又發生相同之爭執，乃於99年9月20日再次傳真各款充絨量供上訴人確認（原審卷第65頁），並於99年9月21日再次傳真表示12款充絨量已全部傳真予上訴人，除已完成確認之4款充絨量不能更改，其他款式上訴人若覺得充絨量不足，請上訴人給出數據，被上訴人始能進行後續工作，（原審卷第66頁），然上訴人於99年9月24日傳真，仍舊未提出充絨數據（原審卷第67、68頁），而僅表示10AW010、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045款式之充絨量皆有不足，被上訴人乃再次於99年9月30日傳真上訴人告知其所要求增加之充絨量所增加成本，不能由被上訴人負擔，且被上訴人尚待上訴人確認充絨數量始能重新估價確認金額，否則無法進行量產（原審卷第69、70頁），是以，被上訴人對於其中10AWJ044、10AW010固拒絕增加充絨量，對於10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等五款則請上訴人表明欲增加之充絨量，待充絨量增加數額確定金額（原審卷第71、72頁），可見此五款部分被上訴人係在增加費用之情形下同意契約變更，僅係充絨增加量及金額需另行商議而已，是關於該五款之部分，兩造已合意為契約之變更，應可認定。上訴人仍執前言主張：伊並未要求修改增加充絨量，無契約變更之情事云云，核與事實不符，亦難採信。
⑤上訴人固又主張：縱有契約變更之情事，然兩造既未達成變
更合意，被上訴人仍應依原約定之規格及品質交貨云云。惟查，上訴人於履約過程中以其主觀上認定之充絨量不足，一再要求被上訴人修改並增加充絨量，被上訴人對於上訴人要求修改部分，則要求上訴人確定更改範圍及確認充絨量數量，此有被上訴人分別於99年9月21日、99年9月30日及99年10月1日傳真一再要求上訴人確認之傳真函內容可證（原審卷第66、69、70、71頁），顯示上訴人已無意依原契約規格及充絨量製作之意，被上訴人亦已同意其為變更，則兩造間關於前開、10AW011、10AW013、10AWJ038、10AWJ042、10AWJ045等五款之買賣，即應視為已經雙方合意解除而不存在，上訴人即不得再請求被上訴人依原來約定之前開五款履約，是本件既因上訴人就應增加之充絨量及價格遲未與被上訴人重新協議，上訴人因而暫停生產尚未獲確認之五款式：
②10AW011、③10AW013、⑤10A WJ038、⑥10AWJ045、⑩10AWJ042、再加上前揭之10AW015（即原10AWJ035之更改款），此之六款顯均係因上訴人於簽約後復為變更之意思表示，又遲未確認增加之充絨量及更改範圍所致，此顯非可歸責於被上訴人，否則倘如上訴人所言，被上訴人仍應按原來約定之款式履約，則因上訴人業於傳真中表明若不更改，將拒絕接受，則被上訴人若不顧上訴人要求，逕依原約定製作，而於大量製作完成後，遭上訴人以不符其要求為由而拒收，被上訴人豈非須承擔量產之鉅額成本，此有違事理之常，自無可採。
⒉依上，本件上訴人就買賣合約原來約定之10AWJ035、10AW0
11、10AW013、10AWJ038、10AWJ045、10AWJ042等六款既已明示不願依原來買賣充絨量約定，被上訴人亦無反對之表示，而僅表達兩造應就價金及充絨量再行協議，足證雙方均有解除原來該六款買賣契約之合意，而在兩造變更後之新款規格（充絨量）及價格部分尚未議定完成之情況下，因系爭產品均為客製化之產品，除上訴人外，被上訴人並無從將所生產之系爭羽絨衣出售予第三人，是被上訴人實無逕為生產之可能，是兩造既有契約變更之情形，則此六款之交貨期限應認已由兩造合意延後，而成為不確定期限。上訴人就此部分以被上訴人已給付遲延為由據以解除契約，洵無可採。
㈢、關於10AW010、10AWJ046、10AWJ047、10AWJ049、10A WJ044、10A WJ051等六款：
⒈按契約解除權之發生，不以當事人於契約中所約定者為限。
苟當事人之一方遲延給付者，他方當事人定相當期限催告其履行而於期限內不履行時，亦得解除其契約，此觀民法第254條之規定甚明。而該條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就出賣人一方交付標的物之履行期有特別重要之意思表示，如出賣人一方不按照時期履行者，則買受人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除其契約（最高法院46年台上字第1685號判例參照）。又契約之給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此依民法第226條第2第256條規定推之自明，最高法院72年台上字第2912號民事判決參照。
⒉經查，兩造就系爭10AW011、10AW013、10AW J038、10AWJ04
5、10AWJ042、10AW035等六款，雖已合意變更原來之約定，然由上訴人遲未就該六款應增加充絨量變更後之款式與被上訴人再行協議，足認上訴人主觀上亦認該六款如何變更，應尚無急迫議定買賣條件之必要性，在給付上即難認與其餘10AW010、10AWJ046、10A WJ047、10AWJ049、10A WJ044、10AWJ051等六款，有不可分之關係，參以系爭銷售合約復已具體約定各個款式，可見各款之羽絨衣，於款式及設計上各具有獨特性，於在給付上亦可獨立為之，在性質上並無給付不可分之關係，上訴人亦未能舉證明就前開已變更之款式，即系爭10AW01 1、10AW013、10AW J038、10AWJ045、10AWJ042、10AW035等六款若不為給付，其餘六款之給付對上訴人即無履行利益可言，另佐以兩造之合約，亦無如一部不履行，他部即得拒絕受領之約定，故前開10AWJ035等六款與其餘10AW010等六款之給付，應屬可分，從而系爭10AWJ035等六款固因兩造合意變更，而新的買賣條件尚未議定，而無法履行，就其餘10AW 010等六款，兩造既未變更契約，雙方即仍負有依原來契約履約之義務，灼然甚明。
⒊第查，兩造原約定應於99年11月10日提出給付，是被上訴人
依約當應於該日以前提出給付，然本件被上訴人係於99年11月24日始為給付，此為兩造所不爭執，可見被上訴人就10AW010等六款提出給付之時間，係在兩造所約定交付期限之後，已有給付遲延之情。又查，系爭之貨品係屬羽絨衣，依其性質顯係專供冬季禦寒保暖之需，且冬季期間有限，倘有遲延交付，勢將使被上訴人無法及時因應市場之需求，而失其先機及買氣，並對契約預定之目的與效用，造成重大之影響，且上訴人唯恐被上訴人給付遲延，造成系爭為冬季特別訂製之羽絨衣，無法及時推出銷售，乃又於99年10月19日再以函文通知被上訴人：「系爭羽絨衣為當季冬季之主要商品，至為重要，請被上訴人務必依交貨期限交貨，如有遲延，對上訴人而言，將無任何意義，上訴人將依法解除契約並要求返還價金及賠償損害」（原審卷第13-14頁），另稽之兩造間關於給付遲延，復約定如逾期7天以上，則每日扣總金額千分之5，可見雙方均有合意以高額之違約金以確保貨物得以如期交貨之合意，兩造間就被上訴人交付標的物之履行期限應認已達成特別重要之合意，被上訴人就系爭10AW010等六款之給付，既因可歸責於己之事由致逾兩造所合意約定之履行期限，上訴人主張其得依民法第255條之規定及參照同法226條之法理，解除該部分之買賣契約，自屬有據，應予准許。
⒋被上訴人固又以：依系爭合約第6條之，須逾期7天以上，始
負擔違約金之賠償，而被上訴人係於99年11月17日收到上訴人第0000號催告函，加計催告期間5天，被上訴人於99年11月24日提出給付，僅逾期2天而已，尚未逾系爭合約第6條所謂7天以上之期間，上訴人逕行解約有違公平云云。然查系爭合約第6條有關逾期罰款（違約金）之約定，並未排除上訴人行使法定之解除權。本件上訴人於被上訴人未依約交貨，即以臺中法院郵局99年11月15日存證信函第0000號通知被上訴人迄未收到台端之出貨，致使其當季主力商品無法舖貨上架，損失不貲，並催告被上訴人於文到5日內給付全部貨品，逾期即解除契約不再通知，並循法律途徑向台端主張損害賠償責任，該存證信函於同年月17日由被上訴人收受，有郵局掛號郵件收件回執附卷可查（原審卷第20-21頁），足見上訴人前開存證信函係附條件之解除契約意思表示，並待催告期間期滿，被上訴人仍未為履約，即生解除之效力，而不須另為解除之意思表示，非謂上訴人同意被上訴人得延長給付期限或免除其遲延給付責任之意，亦即雙方所約定之交貨期，並不因前開存證信函所定之催告期間而再延長或加計5天。再查，而系爭銷售合約書第6條約定「交期部份，若逾期7天以上，則每日扣總金額千分之5」，係有關違約金起算日之約定，並不能排除上訴人法定解除權之行使，已如前述，故不因雙方就違約金之起算日，係約定逾期交貨第7天以後才開始起算，即使得被上訴人應負之遲延責任因此獲得免除，並使上訴人因此喪失解除權，自不待言。被上訴人徒以其99年11月17日收到前開存證信函加計催告期間，其提出給付僅遲延2天，抗辯上訴人解除該部分之契約有違公平，自無可採。
⒌被上訴人雖復主張：其所以未給付3,000件之貨品，係因上
訴人前期尚有未付貨款，故按未付款之金額自行扣留等值之羽絨服後，於11月23日派車送貨至上訴人處，並無不合等語。然系爭未經變更之10AW010等六款羽絨衣，被上訴人依約本應於交貨期限內給付3,000件，被上訴人僅運送其中之1,791件交付予上訴人，其給付已有不足，被上訴人雖自承：
伊係因認上訴人尚欠其前期貨款90餘萬元未清，故扣留相當之貨品（本院更審卷㈠第106頁反面、本院卷更審㈡第46頁反面），然兩造間就是否尚有90餘萬元之前期款未付，仍有爭執，被上訴人就此亦未能舉證證明，當不得逕行扣留貨品。況依系爭銷售合約有關付款方式明定：30%訂金於訂單確認後付款，70%出貨後請先開票月結30天票期，另備註⑺亦約明：如有貨款無法收回，賣方有取回貨品之權利，可見被上訴人依約負有先行交付系爭貨品之義務，被上訴人自不得片面按兩造尚有爭議之前期貨款，而逕行將應交付之其餘1,210件羽絨衣予以扣留（3,000-1,791＝1,209）。從而，被上訴人既未提供有關10AW010等六款應交付之3000件貨品，導致令尺寸不全，且僅1,791件之貨品，尚短乏1210件，已使上訴人幾乎少掉四成之貨品，於此情況下顯難以達到其預定銷售之經濟規模與利益，上訴人因此拒絕受領一部之給付，自屬有據，是上訴人以被上訴人未於期限內交貨，且其就10AW010等六款之一部給付，對上訴人已無履行利益可言，而依民法第255條規定於99年11月26日正式發函表示解除契約，應予准許。
⒍再查，關於未經變更款式之10AW010等6款占合約比例為46.5
%，依此比例計算，定金金額為1,045,500元，此已為兩造所不爭執（本院更審卷㈡第10頁正、反面、第12頁參照），是上訴人依解除契約回復原狀請求被上訴人返還此部分之定金，洵屬正當。至逾期違約金部分，按依系爭合約第6條規定，係自逾期7天以上（包括7天在內）開始計算違約金，故係自第7天起算違約金，而本件被上訴人依應於99年11月10日交貨，雖其曾於99年11月4日有提出部分，但其給付並不完全，不生給付之效力，又上訴人遲至同年月29日收受上訴人解除契約之存證信函前，仍未依債之本旨提出給付，是以本件違約金應計至兩造契約解除前一天，而被上訴人係於99年11月29日收到前開解約函，故算至11月28日共遲延18天，扣除不計違約金之6日，總計被上訴人共遲延12天，依系爭10AW010等6款之契約金額即3,485,000元之百分之5計算，共209,100元，故上訴人此部分得請求被上訴人返還之定金及違約金，合計共1,254,600元，超過此金額以外之請求，洵屬過高，應予駁回。又上訴人此部分依給付遲延為由解除10AW010等六款部分之買賣契約自屬有理由，上訴人再以未附「合格檢疫證明」、「安全聲明書」等為由，據以解除契約是否有理由即無審究之必要。
⒎末上訴人固又主張：被上訴人迄今仍遲延給付中，故違約金
之請求，計至103年11月4日已歷1456天，故違約金之計算天數為1456天云云，然關於未經變更款式之10AW010等6款，既已經上訴人解除契約如前所述，則兩造間已回復至原來未締約前之狀態，除解約前已發生之遲延損害賠償，被上訴人仍應有給付之責外，於解除契約後，兩造間已無契約關係存在，自不生遲延違約金之賠償問題。次按，關於已變更款式之10AWJ035等6款部分，該6款所占之定金金額雖為1,203,000元【（4,010,000/7,495,000）2,248,500】，然因兩造就變更後之買賣價金及充絨量迄未達成共識，即不生給付遲延及得否據以解除契約並請求回復原狀及違約損害賠償之問題，業如前述，至上訴人得否依其他法律關係請求返還此部分之定金，係屬另一法律問題，與本案無關，併此敘明。
㈣、綜上，本件已變更款式之10AWJ035等6款與未經變更款式之10AW010等6款，給付並非不可分，上訴人就10AW010等6款以被上訴人已給付遲延為由，解除契約洵屬正當，其依解除契約回復原狀請求被上訴人應返還此部分定金及違約金損害賠償計1,219,750元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分之判決失當，求予廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分不利於上訴人之判決廢棄，並判決如主文第
一、二項所示，又上訴人此部分得請求之金額未逾150萬元，一經本院判決即行確定，無為假執行宣告之必要，原審就該部分假執行之聲請及有關10AWJ035等6款部分，為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，故應認上訴人就前開部分之上訴均無理由，併予駁回。
㈤、末查，系爭銷售合約書所載「90% DOWN」係指羽絨佔整體填充物比例，與兩造所爭執之充絨量係指羽絨填充之重量，二者尚有不同，故不能以兩造間合約有是項約定，而為被上訴人有利之認定；再經本院當場抽取上訴人所提貨物箱中所謂10AW10、10AW046、10AW044、10AW047、10AW049之產前確認樣及船樣（即被上訴人實際交貨樣），固足認後者（即船樣）之膨鬆度確不如前者，然其中上訴人依給付遲延為由解除就10AW10、10AW046、10AW044、10AW047、10AW049及10AW051等6款部分之買賣契約，既屬有理由，已如前述，就其膨鬆度與充絨量是否有別及被上訴人前開六款之給付是否有瑕疵，即無再審究之必要；從而本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，自無逐一論列之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 吳火川法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 11 月 19 日