臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上更㈠字第4號上 訴 人 蔡郁屏訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師被 上訴人 林靜玟訴訟代理人 楊大德律師上列當事人間請求履行債務事件，上訴人對於民國100年10月14日臺灣臺中地方法院100年度訴字第136號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文減縮為：上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰陸拾壹萬伍仟零壹拾伍元及如附表所示之利息）。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。民事訴訟法第255條第1項第3款情形為擴張或減縮應受判決事項之聲明。被上訴人於原審聲明：上訴人應給付伊如原判決附表編號1至18所示金額共計新台幣（下同）102萬元之本息；暨自民國100年6月1日起至101年3月21日止，按月於每月21日前給付伊6萬2000元及自當月22日起算之法定遲延利息。嗣於本院審理中減縮訴之聲明為：上訴人應給付伊161萬5015元及如附表所示之利息（見本院卷第120頁背面），揆諸上開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○○號（重劃○○○區○○段○○○○號）土地及其上未辦理保存登記之建物即○○○區○○路○段376之1號房屋（下合稱系爭房地），原為訴外人林慶洲所有，並自93年10月1日起出租予訴外人固廸工業股份有限公司（下稱固廸公司）。嗣兩造與訴外人林陳美玉、曾素珠（下稱林陳美玉等4人）約定由兩造各出資10分之2、林陳美玉及曾素珠依序出資10分之5、10分之1（下稱出資比例），合資以2444萬7000元價金購買系爭房地，乃共同委任訴外人陳耀廸（即被上訴人之夫、固廸公司負責人）出面，於同年12月28日與林慶洲簽訂不動產買賣契約，系爭土地已於94年2月間按原出資比例移轉登記予林陳美玉等4人共有。其4人於94年3月間約定借用伊名義，由伊出名為借款人，另3人為連帶保證人，並以系爭土地供擔保，向台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）借款1700萬元（下稱系爭借款），用以償還買受系爭房地所應負擔之債務等，借款期間為同年3月21日至101年3月21日，且約定於每月21日前按出資比例付款予伊，以分期清償系爭借款每月應攤還之本息，兩造就該借款按月付款之約定，存有相當於委任之無名契約。迨96年4月間，該借款每月應攤還本息扣除月租金收入後尚有差額，經林陳美玉等4人於同年5月間協議，上訴人每月應分擔金額為5萬元；另固廸公司自98年3月份起月租金降為6萬元，又自99年8月起不再續租，上訴人即應按月攤付6萬2000元。詎上訴人自98年12月起，竟拒絕按月給付伊5萬元或6萬2000元，自應依約履行等情。爰依兩造間無名約定之法律關係，類推適用民法委任相關規定即第546條第1項規定，求為命上訴人應給付伊161萬5015元及附表所示之利息。
三、上訴人則以：否認兩造間存有相當於委任之無名契約，且林陳美玉等4人非屬系爭房地真正所有權人，僅係固廸公司借用之登記名義人，被上訴人及其配偶陳耀廸並代表固廸公司對伊承諾於2年後，由固廸公司買回該房地，兩造間無償還新光銀行貸借款項之約定。且兩造亦未約定伊應於每月21日前逐月按出資比例付款予被上訴人以資償還系爭借款本息。
縱令伊應給付被上訴人如附表所示金額本息，惟伊對固廸公司有100萬元破產債權及200萬元股權，因被上訴人為該公司董事，未即向法院聲請破產，又與陳耀廸共同涉嫌掏空固廸公司資產、強占公司營業權、捏造公司帳簿及其他會計文件、詐欺破產等侵權行為，致伊受有前開300萬元之損害，伊就此項損害賠償債權與被上訴人本件債權，表示互為抵銷，勿庸再為給付等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：⑴兩造均為固廸公司之股東，該公司為利研發、製造及營業，
而由固廸公司負責人陳耀廸出面向訴外人林慶洲承租系爭房地，嗣林慶洲欲出售系爭房地，再由陳耀廸出面買受系爭房地，並供固廸公司繼續使用。
⑵上訴人同意共同具名買下系爭土地。
⑶上訴人係家庭主婦，無力負擔系爭土地價款。
⑷系爭土地嗣登記予兩造及林陳美玉、曾素珠外，並由林靜玟
向新光銀行貸款1700萬元，除由各共有人擔任連帶保證人外，並以渠等所共有之系爭土地為該銀行設定抵押權。
⑸上訴人僅依不動產買賣契約所應給付之定金款及第二期款按
2/10比例給付價金，林靜玟於貸得1700萬元後，亦將40萬元退還上訴人。
⑹上訴人曾依林靜玟指示按月將款項匯至林靜玟所指定之帳戶達31個月。
⑺上訴人於100年5月10日自認原法院99年度中小字第1494案卷
內「損害賠償請求書」為真正。上訴人在該損害賠償請求書第3頁第24行以下已敘明「本人亦同意依原土地持分比例對林靜玟負給付責任。而經本人於98年12月8日向新光銀行臺中分行查詢上開貸款餘額計829萬4416元，則依原土地持分比例，本人對林靜玟所負債務計為165萬8883元。」。
四、得心證之理由：⑴被上訴人主張：林靜玟等4人約定於前開時地，以訴外人陳
耀迪名義合資購買系爭不動產後，再以林靜玟名義向新光銀行貸款1700萬元，俾償還系爭不動產之價金，且林靜玟等4人按原出資比例分期償還被上訴人林靜玟系爭銀行貸款等語，為上訴人所否認。查：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束，最高法院18年上字第1495號著有判例。兩造及林陳美玉、曾素珠等4人均於94年2月23日就系爭土地以買賣為原因，分別取得應有部分，即被上訴人2/10、上訴人2/10、林陳美玉5/10、曾素珠1/10，此有系爭土地謄本在卷可憑（見原審第1宗卷第21、22頁）。被上訴人於94年3月15日向新光銀行貸款1700萬元，並以上訴人、林陳美玉、曾素珠為連帶保證人，且以系爭土地為新光銀行設定最高限額2040萬元抵押權，亦有系爭土地謄本及系爭銀行借據暨約定書各在卷可按（見原審第1宗卷第21至25頁）。且系爭銀行貸款1700萬元於94年3月21日由新光銀行撥付後，上訴人並於同年月22日取得其中40萬元，此亦為上訴人所不爭執。又上訴人取得系爭土地之持分後，曾先後支付分期款81萬元、46萬4000元及68萬元，合計195萬4000元，且自96年5月起至98年11月止，依被上訴人指示，按月以現金或轉帳之方式將5萬元存入被上訴人之帳戶內，供清償系爭銀行貸款之本息等，亦為上訴人所不爭執（見原審第1宗卷第46頁反面）。再查上訴人於書立之「損害賠償請求書」載明「本人（即上訴人）亦同意依原土地（即系爭土地）持分比例對林靜玟（指被上訴人）負給付責任。而經本人於98年12月8日向新光銀行臺中分行查詢上開貸款餘額計829萬4416元，則依原土地持分比例，本人對林靜玟所負債務計為165萬8883元」等（見本院前審卷第119頁）。又上訴人按系爭不動產買賣契約所應給付之定金款（第1期）及第2期款按2/10比例給付價金，此為兩造所不爭執，則該2/10之比例即係上訴人就系爭不動產之出資及應有部分比例。上訴人既與被上訴人及林陳美玉、曾素珠等4人合資購買系爭土地，並按出資比例，分別取得系爭土地之所有權持分，且上訴人按土地出資及持分比例，按月依被上訴人指示將款項五萬元，匯至被上訴人所指定之帳戶達31個月，供清償系爭銀行1700萬元貸款之本息，並於損害賠償請求書中自承同意依系爭土地應有部分比例對被上訴人負給付責任，是被上訴人主張：伊等4人約定合資購買系爭房地，並以上訴人名義向系爭銀行貸款，以支付購買系爭不動產所積欠陳耀廸之債務，兩造間有系爭無名契約之約定等語，足堪採信；上訴人辯稱：係借名登記云云，尚無足採。
②又系爭貸款前24個月之還本寬限期，即自94年4月份起至9
6年3月份止，每月應繳利息為3萬8958元至4萬8025元不等，此有系爭銀行貸款明細表在卷可按（見本院前審卷第87-90頁），而固廸公司承租系爭房屋之月租金為6萬8000元
，亦有該租約附卷可考（見原審第1宗卷第17-20頁），則系爭銀行貸款自94年4月起至96年3月還本寬限期，應繳之利息均未超過固迪公司每月支付之租金6萬8000元；即該租金收入足以支付系爭貸款在還本寬限期內每月應攤還之利息。再據上開系爭銀行貸款明細表記載，系爭貸款於還本寬限期滿時即96年4月起應攤還之本金及利息合計約為31萬0709元，扣除固廸公司6萬8000元租金收入後，尚不足24萬2709元；又系爭貸款採機動利率計息，每月應攤還本息之數額不固定，是被上訴人主張伊等4人為避免逐月計算系爭貸款應攤還本息，再扣除租金收入差額之麻煩，遂同意系爭銀行貸款每月應攤還本金及利息扣除租金收入後之差額取整數25萬元，則上訴人按系爭土地持分每月應分擔之金額為5萬元（0000002/10=50000）。且上訴人亦自承按月依被上訴人指示，每月匯款4、5萬元至被上訴人指定之帳戶（見原審第1宗卷第46頁反面），是被上訴人主張：上訴人自96年5月份起，除繼續同意將系爭房屋租金收入供伊償還系爭銀行貸款本息外，另按出資比例於每月21日前給付5萬元予伊供清償系爭貸款本息等語，足堪採信。又固廸公司自99年8月起即不續租系爭房屋，此為兩造所不爭執之事實，則自該日起減少6萬元之租金收入供繳納系爭銀行貸款本息，即被上訴人等4人須每月按出資比例給付短少之6萬元租金收入，是自99年8月起，於每月21日前上訴人應給付被上訴人之金額為6萬2000元（即原來的5萬元加上減少之租金收入1萬2000元，計算式：《60000×2/10=12000》）。是被上訴人主張自99年8月起，上訴人按月應給付之數額為6萬2000元等語，應堪採信。
③上訴人辯稱：系爭貸款本息總額為1954萬2645元，扣除固
廸公司租金收入442萬元（計算式：6800067個月＝0000000），並扣除貸款餘額12萬5460元後為1499萬7185元，此屬全體地主應分擔之本息；按應有部分10分之2計算，伊應分擔系爭貸款之本息金額為299萬9437元，再扣除伊已繳納之159萬元，伊僅應再支付138萬2239元云云，惟固廸公司之租金自98年3月已減為每月6萬元，此有上訴人所提之新光銀行帳戶存摺影本附卷可稽（見原審第1宗卷第35至39頁），是固廸公司之租金收入並非上訴人所稱之442萬元，且系爭房地每年亦有房屋稅或其他修繕必要費用等支出，上訴人上開抗辯並未將固廸公司租金收入減收、房屋稅及其他必要費用列入考量，是上訴人提出上開計算方式並抗辯其僅應再支付138萬2239元云云，委不足採。④上訴人另辯稱：各共有人每月繳納款項溢繳部份應予扣除
云云，經查系爭帳戶於101年3月21日結清後尚剩餘12萬4528元，於101年12月20日計入利息後尚剩餘12萬4926元，此有被上訴人所提之存摺影本附卷可稽（見本院卷第39頁），此自應退還各共有人，以上訴人之應有部份2/10比例計算為2萬4985元（計算式：1249262/10＝24985，元以下四捨五入，下同），被上訴人同意將此部分自原審判決附表編號28予以扣除，扣除後附表編號28之本金為3萬701
5 元；而附表所示之金額均已屆期，是被上訴人主張依兩造契約之法律關係，請求上訴人給付161萬5015之本息，為有理由，應予准許。
⑵上訴人另主張：伊對固廸公司有100萬元破產債權，及200萬
元股權，被上訴人身為固廸公司之董事，於98年12月31日固廸公司之資產為636萬5390元，負債總額為1047萬8168元，資產顯有不足抵償其所負債務之情事，本應即時向法院聲請破產，則伊至少可受償60萬元（資產負債比約為1：0.6），其卻怠於聲請破產，致伊無法受償，爰以此損害賠償債權主張抵銷云云；為被上訴人所否認。按公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依公司第282條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產，公司法第211條第2項訂有明文，此屬民法第35條之特別規定，自應優先適用。查固廸公司為股份有限公司，除董事長陳耀迪及被上訴人為董事外，尚有另2名董事，此有固廸公司變更登記表附卷可稽（見原審第1宗卷第54頁），被上訴人雖為固廸公司之董事，卻無單獨聲請破產之權責，是被上訴人縱未於98年12月31日聲請宣告固廸公司破產，上訴人對於被上訴人尚不得據此對於被上訴人請求損害賠償。
⑶上訴人另主張：被上訴人將固廸公司帳戶中之存款匯入其設
於富邦商業銀行台中分行之個人帳戶，總計侵占26筆存款，共744萬8293元，致伊對於固廸公司之100萬元借貸債權無法獲得清償之損害，伊為間接受害，依民法第184條第1、2項規定（不再主張依民法第28條規定之請求，本院卷第120頁），為該不法行為之被上訴人應對伊負損害賠償責任；被上訴人淘空固廸公司資產、強佔公司營業權、捏造公司帳簿及其他會計文件等不法侵權行為，致伊對訴外人固迪公司存有之100萬元債權及200萬元股權、股東權暨依公司法受保護之股東權益均受有無從取償之重大損害，爰以此損害賠償債權主張抵銷云云。查上訴人主張被上訴人侵占固廸公司存款、資產縱然屬實，亦屬對於固廸公司之侵權行為；上訴人所謂之權利受害，僅係固廸公司可能因而無法清償借款或於法人格消滅時無法返還股東之原出資額，然上訴人僅屬經濟上可能受損，並無權利直接受損，是對於被上訴人並無侵權行為之損害賠償債權存在。又上訴人對被上訴人與其配偶陳耀迪等人以渠等涉有業務侵占罪嫌為由提起告訴，業經檢察官以罪嫌不足為由不起訴處分在案，有該不起訴處分書在卷可稽（見原審第2宗卷第34至38頁）；是上訴人對被上訴人既無侵權行之損害賠償債權，自不得對被上訴人主張抵銷，上訴人之上開抵銷抗辯，均無理由。
⑷綜上所述，被上訴人依系爭無名約定之法律關係，類推適用
民法委任相關規定，請求上訴人給付被上訴人161萬5015元及附表所示之利息，為有理由，是原審判命上訴人如數給付（減縮後之金額），於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第
2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第 9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 103 年 1 月 14 日附表：
┌──┬─────┬────────┬─────────────┐│編號│本金（元）│ 利 息 起 算 日 │ 備註 │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 1 │ 50000 │ 98年12月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 2 │ 50000 │ 99年 1月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 3 │ 50000 │ 99年 2月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 4 │ 50000 │ 99年 3月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 5 │ 50000 │ 99年 4月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 6 │ 50000 │ 99年 5月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 7 │ 50000 │ 99年 6月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 8 │ 50000 │ 99年 7月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 9 │ 62000 │ 99年 8月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 10 │ 62000 │ 99年 9月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 11 │ 62000 │ 99年10月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 12 │ 62000 │ 99年11月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 13 │ 62000 │ 99年12月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 14 │ 62000 │100年 1月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 15 │ 62000 │100年 2月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 16 │ 62000 │100年 3月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 17 │ 62000 │100年 4月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 18 │ 62000 │100年 5月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 19 │ 62000 │100年 6月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 20 │ 62000 │100年 7月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 21 │ 62000 │100年 8月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 22 │ 62000 │100年 9月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 23 │ 62000 │100年10月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 24 │ 62000 │100年11月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 25 │ 62000 │100年12月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 26 │ 62000 │101年 1月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 27 │ 62000 │101年 2月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│ 28 │ 37015 │101年 3月22日 │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┤│合計│0000000 │ │ │└──┴─────┴────────┴─────────────┘註:利息自利息起算日起均至清償為止，按年利率5%計算之利息