臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上更㈡字第3號上 訴 人即被上訴人 丁秀貞訴訟代理人 林松虎律師複代理人 林明毅律師訴訟代理人 普志國 寄臺中市太平區郵政34之280信箱被上訴人 龍億營造有限公司法定代理人 楊碧玲被上訴人即上訴人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國97年10月24日臺灣臺中地方法院96年度訴字第1717號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人即被上訴人丁秀貞下列第二項及第三項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司應再給付上訴人即被上訴人丁秀貞新台幣17萬7853元及自民國96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人龍億營造有限公司應再給付上訴人即被上訴人丁秀貞新台幣40萬9670元及自民國96年9月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人即被上訴人丁秀貞其餘上訴及追加之訴暨追加之訴假執行之聲請，均駁回。
被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司之上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即被上訴人丁秀貞負擔百分之七十一，被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司負擔百分之十三，被上訴人龍億營造有限公司負擔百分之十六。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即被上訴人丁秀貞負擔百分之七十五，被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司負擔百分之九，被上訴人龍億營造有限公司負擔百分之十六。
事實及理由
壹、程序部分按二審程序中，於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。此觀民事訴訟法第255條第l項第2、3款、第446條第l項規定自明。上訴人即被上訴人丁秀貞（以下簡稱丁秀貞）就伊所有坐落臺中市太平區（原臺中縣太平市○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上竹林遭砍除30欉之損害，以每欉新台幣（下同）1萬元計，依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償30萬元，嗣於本院上訴審審理中主張依系爭土地強制執行筆錄所載，系爭土地上之麻竹林有70欉，故主張損害金額應為70萬元，並追加請求40萬元及利息（見本院97年度上字第411號卷二第38頁）。其訴訟標的並未變更，仍屬同一侵權行為之法律關係，惟核其所為，屬應受判決事項聲明之擴張，且其請求之基礎事實仍為系爭土地上竹林之損害，請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，自應准許丁秀貞所為訴之追加。
貳、實體部分
一、丁秀貞起訴主張：㈠丁秀貞所有系爭土地係經臺灣臺中地方法院92年度執字第19
432號強制執行事件拍賣取得，其上原種有麻竹林70欉（原起訴主張30欉，後於本院上訴審追加主張有70欉）。與由被上訴人即上訴人總瑩建設股份有限公司（以下簡稱總瑩公司）起造，被上訴人龍億營造有限公司（以下簡稱龍億公司，並與總瑩公司合稱為被上訴人公司）承攬施作之建築工地相鄰。伊於95年3月間，發現總瑩公司未經伊同意，擅將上開竹林全數剷除，龍億公司則挖除系爭土地原有良質土壤，回填劣質建築廢土，而總瑩公司並占用系爭土地，於93年11月11日起至96年6月21日止，在系爭土地上設置廣告看板，將系爭土地交由龍億公司堆置建築材料及廢土。丁秀貞依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求之金額如下：
1.就麻竹林受損害部分：共有58萬6600元（000000+400000=586600）。
⑴麻竹林30欉部分：
此部分丁秀貞受有18萬6600元之損害。
（按丁秀貞原起訴請求30欉，每欉以1萬元計算共30萬元。原審判決總瑩公司應給付丁秀貞26萬5000元，兩造均不服而提起上訴〈即丁秀貞就3萬5000元部分提起上訴，總瑩公司就26萬5000元部分提起上訴〉。嗣經本院100年度上更㈠字第10號判決總瑩公司應賠償11萬3400元，該部分並已確定，故丁秀貞就此部分之請求尚有18萬6600元〈包括丁秀貞上訴之3萬5000元，總瑩公司上訴之15萬1600元〉尚未確定，為本院審理範圍。）⑵麻竹林40欉部分：
此部分丁秀貞有40萬元之損害。
（按此係丁秀貞於98年5月25日本院上訴審時具狀追加40欉，每欉1萬元，為本院審理範圍。）
2.就占有期間之不當得利部分：共有184萬2702元。總瑩公司於93年11月11日起至96年6月21日止占用系爭土地，丁秀貞受有相當於租金之損害共計184萬2702元。（按丁秀貞原起訴請求不當得利之數額係93年11月11日起至96年6月21日止，共計2年7月10日，以每坪180元計算，本得請求214萬餘元，然其僅主張以198萬5280元計算不當得利。
嗣經本院100年度上更㈠字第10號判決總瑩公司應給付14萬2578元，該部分並已確定，故丁秀貞就此部分之請求尚有184萬2702元〈0000000-000000=0000000〉，為本院審理範圍。）
3.另行購買良質土部分：共55萬2967元。因龍億公司將系爭土地之良土挖走並回填劣質建築廢土，故丁秀貞得請求龍億公司購買良質土55萬2967元。
（按丁秀貞原依侵權行為法律關係，請求龍億公司移除系爭土地之建築廢土須102萬4760元，並購買良土回填須55萬8961元，嗣⑴就移除建築廢土部分，本院97年度上字第411號判決龍億公司應給付丁秀貞15萬元，該部分已確定；本院100年度上更㈠字第10號判決龍億公司應給付87萬4760元，該部分已確定。總計移除建築廢土部分，丁秀貞所請求之102萬4760元，均已確定，不在本院審理範圍。⑵就購買良土回填部分：本院97年度上字第411號判決龍億公司應給付丁秀貞5994元，該部分已確定，故丁秀貞此部分之請求尚有55萬2967元〈000000-0000=552967〉，為本院審理範圍。）㈡關於砍除竹林損失部分：
本件請求並未罹於2年時效，丁秀貞在95年3月初，始發現系爭土地遭占用及土地上之竹林遭砍除，故於96年6月起訴，並未逾2年之時效。至於於99年4月22日擴張請求40萬元部分，僅係原請求金額之擴充，並非新增的請求，故被上訴人辯稱伊追加請求部分已罹於時效云云，亦非可採。系爭土地上所種植者係麻竹，而非綠竹；而麻竹依臺中縣園藝花卉商業同業公會102年12月3日函所示，每欉市價為7000元至14000元間，且伊於96年6月22日起訴時，距前開強制執行案件之鑑定已有4年，故以上開公會函覆市價計算損害金額，應較合理。依此，以每欉1萬元計算，伊因竹林遭砍除所受損害之金額應為70萬元，則扣除原審已命給付之26萬5000元，總瑩公司應再給付43萬5000元。
㈢關於無權占有系爭土地之不當得利請求之部分：
總瑩公司於93年11月11日以前為整理建築基地，將系爭土地及建築基地一併以鐵絲網圈圍，並設置大門及警衛管制人車進出，且於施工中將板模材料等置於系爭土地上。嗣龍億公司於施工期間又於系爭土地上設置施工圍籬，並將板模材料、土堆、車輛放置於系爭土地上。總瑩公司之董事長特別助理張廖貴峰，亦因前揭占用行為，經本院以99年度上易字第1688號刑事判決判處竊占罪確定。可見總瑩公司確有無權占用系爭土地，堆放建築材料、機具車輛、設置廣告旗幟看板之積極使用行為。總瑩公司係於93年11月11日已將系爭土地納入其建案範圍並以圍籬將系爭土地圈圍在建案範圍內加以利用。直至96年6月21日丁秀貞以圈籬將系爭土地圈圍住，總瑩公司方停止利用行為。故丁秀貞請求總瑩公司自93年11月11日至96年6月21日返還占用系爭土地之不當得利，應屬合理。又系爭土地面積為1142.89平方公尺，屬商業區市場用地，利用價值高，固鄉不動產仲介經紀有限公司之估價單亦說明系爭土地95年8月間每坪行情約有180元（約每平方公尺60元），且總瑩公司曾因建案使用訴外人王金龍所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號約30坪，並於95年12月20日同意以每月1萬元價格承租。因此，以每坪180元，占用期間2年7月10日計算，丁秀貞得向總瑩公司請求不當得利之金額為214萬8633元，而本件僅請求184萬2702元，於法並無不合。又土地法第97條有關基地租賃租金百分之10之限制，是適用在租地建屋，本件龍億公司係占用系爭土地充當建築工地銷售房屋之用，性質不同，故不受土地法規定之限制。
㈣關於請求購買良質土之回復原狀費用部分：
丁秀貞對總瑩公司及龍億公司為本件請求時，其侵權行為損害賠償請求權尚未罹於消滅時效；且當時丁秀貞無從知悉總瑩公司及龍億公司之受僱人係何人？何人依其等之指示為此侵權行為？丁秀貞對該受僱人之請求自未罹於時效。總瑩公司為定作人，龍億公司為承攬人，龍億公司於施工期間使用挖土機、怪手、拖車從系爭土地挖掘土壤，並以建築廢棄物回填。而系爭土地原係種植麻竹，可生產竹筍。故龍億公司自應將系爭土地回復至損害發生前之原狀，即賠償清除廢棄物及回填可種植麻竹之新沃土所需之費用。而依臺灣省園藝花卉商業同業公會聯合會鑑定結果，本件沃土費用須60萬元（含系爭土地及943地號土地），系爭土地面積為1142.89平方公尺，943地號土地為83.91平方公尺，故系爭土地回填沃土之費用為55萬8961元（計算式為600,000元×1142.89÷12
26.8），除確定部分之5994元外，尚得請求55萬2967元。另須回填之沃土同意以818立方公尺計算。又中興測量有限公司98年8月14日測量圖所稱「假設高程」係指測量員先取海平面之任何一點為基準點作為測量高程之依據，僅係基準點非採官方設置之水準點而已，非指假設之測量。
三、被上訴人公司則抗辯稱：㈠關於砍除竹林部分：
1.系爭土地上之竹林係屬綠竹而非麻竹，且並非70欉，竹林亦非總瑩公司所砍除。又麻竹或綠竹每欉之價格，應以執行處鑑定之每欉3780元為可採。另丁秀貞93年9月即已知悉竹林被砍除，然其係96年6月26日始提起本件訴訟（30欉請求30萬元），其請求已罹於2年時效。就追加部分（40欉請求40萬元）係於99年4月22日上訴審時提出，顯已逾2年消滅時效。
2.系爭土地上之竹林並丁秀貞所有，亦非總瑩公司所砍除。因系爭土地上之竹木為承租人鄭信吉所種植，竹林遭砍除時，系爭土地亦由鄭信吉承租中，故系爭土地上之竹林自應屬承租人鄭信吉所有。另丁秀貞主張系爭土地上之竹林係於93年9月被剷除，惟被上訴人公司係於93年11月11日委託中興測量公司測量確認界址後始進場，自無可能於進場前之93年9月即將竹林剷除。
3.就損害賠償金額之計算：上訴人迄今仍未證明系爭土地上曾有70欉竹木，依證人鄭永彥於刑事偵查中已證述系爭土地上有20欉竹林。另強制執行事件鑑定報告所評估之價格即每欉3780元係92年6月之價格，且丁秀貞係於土地3次拍賣流標後始承買，故竹林之價格亦應隨之減價2次，即以每欉2419元計算。
㈡關於占用系爭土地之不當得利部分：
1.被上訴人公司並未占用系爭土地，因丁秀貞既自承於96年6月21日以圍籬將系爭土地圈圍住，可見系爭土地自始至終均係由丁秀貞管領及占有。總瑩公司未曾使用系爭土地，承包商亦不曾受任何人指示使用系爭土地，丁秀貞之土地曾經被他人放置材料，為第三人之行為，與總瑩公司無關，自無不當得利之問題。
2.就計算不當得利損害金部分，對於實際損害額多少，應斟酌申報地價、土地位置、工商繁榮程度、使用地所受利益、鄰地租金等項目為斟酌。
㈢就挖取系爭土地土壤及回填建築廢棄物而請求賠償部分：
1.龍億公司否認有挖取系爭土地土壤及回填建築廢棄物之行為。訴外人張廖貴峰係總瑩公司之受僱人，並非龍億公司之受僱人，故丁秀貞指稱龍億公司應成立侵權行為並負連帶賠償之責，於法不合。
2.丁秀貞既自承系爭土地為市場用地，則重填沃土回復至原來林地之狀態，亦非必要之行為。又若被上訴人要負損害賠償之責，至多僅能清除。
3.中興測量有限公司98年8月14日測量圖已記載「本次成果圖之高程為假設高程」，既然為假設高程，則其高程必然為「假設」，判斷結果必然失真。
㈣另如按原應認定之事實及時點認系爭土地上之竹林係於93年
9月砍除，93年11月土地被圈圍，丁秀貞自承於95年3月發現，並於96年6月將系爭土地圈圍，則丁秀貞對總瑩公司受僱人之賠償請求權於97年3月即已屆至。而自95年3月時起，丁秀貞即得依法向龍億公司及總瑩公司之受僱人請求連帶賠償。然丁秀貞僅向龍億公司請求賠償，至於總瑩公司之受僱人並未請求，惟依民法第276條第2項規定，於消滅時效已完成之債務人應分擔之部分，他債務人亦同免其責任。龍億公司依上開民法第276條第2項規定，主張時效利益即得免負本案之連帶責任。
四、原審經審理後為丁秀貞部分勝訴、部分敗訴之判決，判命總瑩公司應給付麻竹筍（30欉）部分損害11萬3400元及自96年9月4日起至清償日止之法定遲延利息，駁回丁秀貞其餘請求（即麻竹筍損害3萬5000元、無權占用之不當得利184萬2702元、購買良土之回復原狀費用55萬2967元）；另駁回丁秀貞其餘之訴。兩造均不服，均提起上訴，丁秀貞並於本院上訴審程序中，追加麻竹筍部分請求40萬元。
丁秀貞於本院聲明：㈠上訴聲明：1.原判決關於駁回丁秀貞後開請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；
2.總瑩公司應再給付丁秀貞187萬7702元（按即麻竹損害3萬5000元加上不當得利184萬2702元部分）及自96年9月4日起算之法定遲延利息；3.龍億公司應再給付丁秀貞55萬2967元及自96年9月4日起算之法定遲延利息。4.願供擔保請准宣告假執行。㈡追加之訴聲明：總瑩公司應給付丁秀貞40萬元及自98年5月26日起算之法定遲延利息。總瑩公司及龍億公司均答辯聲明：1.丁秀貞之上訴及追加之訴均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
總瑩公司於本院上訴聲明：1.原判決除確定部分外，不利於總瑩公司部分（按即給付麻竹損害11萬3400元部分）廢棄；
2.丁秀貞在第一審之訴駁回。丁秀貞答辯聲明為：上訴駁回。
（本件丁秀貞請求龍億公司給付不當得利198萬5280元本息，並與總瑩公司負連帶責任，及請求總瑩公司給付移除廢棄物費用102萬4760元本息、給付購買良質土費用55萬8961元本息，並與龍億公司負連帶責任部分，均經最高法院駁回丁秀貞之請求確定，不在本院審理範圍。）
五、本院判斷：㈠丁秀貞主張：伊於92年自台灣台中地方法院92年度執字第19
432號強制執行程序中因拍賣取得系爭土地所有權，並於93年1月13日移轉登記完畢，系爭土地緊鄰台中市太平區「公園大鎮」房屋建案，該建案之起造人為總瑩公司、承攬人為龍億公司，系爭土地上之竹林於93年9月間被砍除等情。已為被上訴人公司所不爭執，並據丁秀貞提出土地登記簿謄本、拍賣公告、點交函為證（見本院100年度上更㈠字第10號卷一第145頁、本院97年度上字第411號卷一第111至119頁、原審卷31頁），自堪信為真實。另系爭土地緊鄰台中市太平區「公園大鎮」房屋建案，該建案之起造人為總瑩公司、承攬人為龍億公司，建案自93年底開始對外銷售，93年11月11日總瑩公司委由中興測量公司前往測量，94年初總瑩公司開始施工，惟施工前測量時，總瑩公司先將丁秀貞所有系爭土地亦一併以鐵絲網圈圍供測量之用，施工前將部分鐵絲網拆除，興設施工圍牆、大門、警衛管制人員車輛進出，且於施工中有板模、建築材料等堆置於系爭土地上等情，為兩造所不爭執，並有中興測量公司之現況套繪成果圖、照片等附卷足稽（見本院100年度上更㈠字第10號卷一第145頁、原審卷第26頁、166頁、本院97年度上字第411號卷一第52至57頁），亦堪信為真實。至於丁秀貞請求總瑩公司砍除竹木及無權占用土地之侵權行為損害賠償與返還不當得利，及請求龍億公司購買購買良質土之回復原狀費用部分，被上訴人公司則均否認丁秀貞之請求，並以前詞抗辯。則對於丁秀貞之請求是否有理由，乃分別審究之。
㈡就關於砍除竹林損失部分：
丁秀貞主張係總瑩公司砍除系爭土地上70欉竹木，伊受有70萬元損害等情，則為總瑩公司所否認，並以系爭地上竹木非伊砍除，另系爭土地上之竹木係綠竹而非麻竹，且數量亦無70欉，丁秀貞之請求權已罹於時效，亦非地上竹林之所有權人及強制執行程序既經3次拍賣流標，鑑定報告之地上竹木價格亦因隨之減價等前揭情詞置辯。經查：
1.丁秀貞係因原審法院92年度執字第19432號強制執行程序而拍賣取得系爭土地，已如前述，而上開執行程序中所拍賣之系爭土地含地上之竹木，拍賣公告已載「五、編號1、2、3（即系爭土地）之土地查封時種植竹林，作物價格已計入土地價格中，土地於拍定後點交。」（見本院97年度上字第411號卷一第111至113頁）。另證人即系爭土地承租人鄭信吉之子鄭永彥於本院102年11月20日準備程序期日已明確證稱：伊父親本來就在系爭土地種竹子，後來土地被法拍，土地被丁秀貞買走，在93年跟丁秀貞租土地，之前在系爭土地，已經種竹子3年等語（見本院卷二10頁反面）。證人鄭永彥更於訴外人張廖貴峰被訴竊佔之刑事案件偵查中亦證稱：伊父在原地主楊先生時代承租種竹筍，後來土地被拍賣，由上訴人購得，伊父續租，而建設公司於93年9月底將伊父親所承租之系爭土地上之竹林砍掉，伊告訴建設公司，承租之土地地主是丁秀貞，而建設公司告訴伊說，他們已告知丁秀貞了，所以砍除竹林，砍掉竹林的人應該是建設公司之人等語（見台灣台中地方法院檢察署95年度他字第4553號偵查卷第68頁、本院卷一72至74頁）。參酌總瑩公司於93年底開始對外銷售之「公園大鎮」房屋建案係緊鄰系爭土地，且其推出該建案之前，有委請測量公司前往測量，故於當時將系爭土地之竹林砍除之人，除總瑩公司所授意之人外，殊難想像會有其他第三人為該砍除竹林之行為。另中興測量公司測量員楊長燁固於前揭刑事案件偵查中固證稱於93年11月11日前往系爭土地測量僅有一些竹林，但不多等語（見台灣台中地方法院檢察署95年度他字第4553號偵查卷第101頁），然而測量前鏟除地上物以利測量施作，本屬測量之常態或經驗，此亦與證人鄭永彥所稱於93年9月間砍除竹木之情相符。總瑩公司徒以其委由中興測量公司於93年11月11日測量前不可能進場施作而砍除竹木云云，顯與經驗法則不符，不足為取。而中興測量公司之93年11月11日現況套繪成果圖（見原審卷第26頁）未顯示系爭土地上有竹林乙情，自亦不足為有利總瑩公司之認定。本上所述，總瑩公司抗辯系爭地上竹木非伊砍除云云，尚無可取。
2.另未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項規定，為土地之構成部分，故不論栽種者係土地所有權人或第三人，該第三人是否經土地所有權人之同意，凡尚未與土地分離之樹木，均屬土地所有權人所有，第三人無主張所有權之餘地。至本件系爭土地上之竹木固為訴外人鄭信吉（按其已於93年8月底過世）所承租、栽種、但承租人僅對租賃物有使用、收益之權，出租人並不因而喪失物之所有權。再觀諸丁秀貞與鄭信吉所訂租期自93年3月20日起至93年12月31日止之土地租賃契約第4條記載：「租賃期限屆滿如乙方（指鄭信吉）有意續租，須獲得甲方（指丁秀貞）續租許可，如未獲許可，則不得再繼續使用，且竹林歸甲方砍除，乙方不得有異。」，有土地租賃契約書附卷足稽（見原審卷第82頁）。益證丁秀貞並未放棄系爭土地上竹木所有權，鄭信吉對系爭土地使用之收益應係收割竹筍，但丁秀貞未允許其砍除竹林。故總瑩公司所辯稱丁秀貞並未取得竹木所有權云云，自非足取。
3.茲有爭執者，係系爭土地上遭砍除之竹欉係屬「麻竹」或係「綠竹」？共有多少數量？每欉之價值為若干？⑴本件丁秀貞自始均主張系爭土地所種植之竹林係屬「麻竹
」而非「綠竹」，至於欉數原起訴係主張30欉，其後變更為70欉。而依臺中地方法院92年度執字第19432號強制執行事件之「不動產現值鑑估報告書」及所附「農作物改良物鑑估價值分析表」所載，顯示系爭土地上有綠竹林70欉，每欉單價3780元，農作改良物估價金額為265,000元（見原審法院92年度執字第19432號拍賣抵押物執行卷內、本院97年度上字第411號卷一第58至61頁）。雖證人即鑑估報告之估價師王廷富於本院98年3月23日準備程序期日亦證稱：確認系爭土地上有竹木，鑑估精確度，在當時不會有問題等語（見本院97年度上字第411號卷一第172至173頁）；然證人王廷富對於鑑定過程亦證稱：「（現場有幾欉竹子？）因為現場沒有很明確的界址，且土地是一大片，我是根據尺寸範圍、深度，以該密度，來推算該範圍約有多少竹子，沒有一一清點。（鑑估價格如何計算出來？）根據計算出來的數量、及市政府的單價，去計算出來的總價。（去過現場幾次？）正常是去一次。…（你在判斷竹林的時候，是否判斷竹林的種類？是何種竹？）有。
我當時是請教當地農夫，他告訴我是綠竹。…（債權人如何幫你指界？）我們是打電話問債權人來推估的。（當時有無明確的界址？）有輪廓，沒有詳細的界址。…」等語（見本院97年度上字第411號卷一第171頁反面至172頁反面）。可知對於系爭土地上竹林之鑑價，證人王廷富對於竹林之種類係「綠竹」或「麻竹」並非依其專業之判斷，且有關竹欉之數量亦係以不明確之土地界址推估而得，故對於系爭土地上遭砍除之竹欉係屬「麻竹」或係「綠竹」？共有多少數量？每欉之價值為若干？兩造間既有爭執，自仍依其他證據判斷之，而不應僅以上開明顯有瑕疵之「不動產現值鑑估報告書」及所附「農作物改良物鑑估價值分析表」所載為唯一論據。
⑵查就系爭土地上竹林之種類為何？因系爭土地於丁秀貞取
得所有權之前3年，即係出租與第三人鄭信吉供種植竹子所用，則系爭土地上之竹子種類為何，衡諸經驗法則，自以實際種植者證述內容之可信度最高。而證人即系爭土地承租人鄭信吉之子鄭永彥於本院102年11月20日準備程序期日已明確證稱：「（你父親在93年間有向丁秀貞承租系爭福星段942號土地種植竹子，你是否知悉？）我知道我父親有跟丁秀貞租地種竹子，但是地號我不清楚。（是否知道系爭的土地在何處？）我有去過，但是地號我不是很清楚，租約結束前，我有常去那個地方，我知道那個地方離長億台中小鎮不遠，我只知道地方，路名我沒有記。…（你是否有跟你父親在那裡一起耕作竹子？）有。我後期有去幫忙，大約做半年，只有採收而已。…（你們種植的是什麼品種的竹子？）是麻竹。（是整塊土地都是種麻竹？）是的，那附近也是種麻竹。…（一欉有幾根竹子？）比較小欉的大約3、4支竹子，比較大欉的大約5、6支竹子。（你們的竹子在93年的時候，大概有多高？）大約一樓高再多一點。…（你是否可以判斷麻竹跟綠竹有何不同？）可以。綠竹的竹幹跟竹筍都比較小，就是常吃的涼伴，麻竹的竹幹跟竹筍比較大支，我確定我父親種的是麻竹，不是綠竹。」等語（見本院卷二9頁反面至11頁）。是依上揭說明，可知系爭土地上之竹林種類應係「麻竹」，而非「綠竹」。
⑶次就系爭土地上被砍除竹欉之數量為何？查丁秀貞於本案
96年6月22日起訴時係主張系爭土地上遭砍除之竹欉有30欉並請求每欉1萬元共計30萬元之損害賠償（見原審卷5頁）。其後於原審96年11月2日始具狀表明依上揭「農作改良物鑑估價值分析表」所載有70欉（見原審卷105頁），並於本院上訴審時具狀追加其他40欉，每欉1萬元共計40萬元之損害賠償（見本院97年度上字第411號卷二第38頁）。查系爭土地上之麻竹欉數，丁秀貞其後所主張之70欉，無非係以上揭臺中地方法院92年度執字第19432號強制執行事件之「不動產現值鑑估報告書」所附「農作物改良物鑑估價值分析表」所載，並以證人即在系爭土地附近種植麻竹之王金龍於本院98年4月6日準備程序中證稱：伊之土地與系爭土地距離1百多公尺，系爭土地種麻竹筍，種植很密，約有7、80欉等語（見本院97年度上字第411號卷一第187、188頁），為其論據。然查：①上揭「農作物改良物鑑估價值分析表」所載內容，其鑑定過程有前開所述之瑕疵乙節，業如前述，故其所載之竹欉數量，自難採憑。②證人王金龍雖係在系爭土地附近種植麻竹，然查證人王金龍與被上訴人公司間亦因總瑩公司上開建案發生糾紛，王金龍亦有對被上訴人公司提起訴訟請求損害賠償，且上訴人之夫普志國亦為王金龍所提訴訟之訴訟代理人，此有本院98年度上易字第105號民事確定判決可憑（見本院97年度上字第411號卷二第185頁），則證人王金龍對於本件系爭土地上之麻竹數量，自有可能附和上訴人之說詞而有失真之虞；且衡諸常情，證人王金龍對系爭土地之竹欉數量，絕不可能比實際種植者更清楚，亦即，就本件而言，證人鄭永彥之證述內容應比王金龍之證述更為可採。③證人鄭永彥於臺灣臺中地方法檢察署95年11月6日偵查中明確證稱：丁秀貞的土地範圍內約有20欉的竹林等語（偵查筆錄見本院卷一第73頁。另證人鄭永彥於本院102年11月20日準備程序中固亦證稱屬於其父親的竹子大概是30欉等語，然其後經被上訴人訴訟代理人詢問後，又改口稱應該有2、30欉等語。故對於實際之數量為何，依人之記憶會隨時間之經過而模糊之特性，衡情以95年間之記憶較為接近真實，亦即就鄭永彥與其父所種執之麻竹數量應以20欉計算）。而丁秀貞於原審起訴時所主張之30欉，其數量來源其已自承其係依鄭永彥所述有於系爭土地種植竹木20欉，另外之10欉為另一不知名老農夫所種植乙節（見原審卷89頁），至於70欉係依臺中地方法院執行卷所載而得（見原審卷105頁。然該執行卷之鑑定資料，確有瑕疵，而難採憑乙情，已如前述）。故本件丁秀貞起訴時，對於系爭土地麻竹欉之數量為何，應有經過相當之確認，始主張係30欉而提起本件訴訟；再者，參酌證人鄭永彥於本院102年11月20日準備程序中亦證稱：系爭土地還有別人在那裡種竹子等語（見本院卷二第10頁），可知丁秀貞起訴時所主張之30欉（即鄭永彥父親種植20欉，其他不詳姓名之農父種植10欉），確有相當之根據，並符合當時實情；況30欉與70欉之數量，相差逾1倍，其種植土地面積亦會有1倍之落差，故實際於系爭土地上種植收成竹筍之鄭永彥之證詞，自有高度之可信度。則就系爭土地上之竹欉數量，本件自應以30欉為可採。
⑷至於系爭土地上遭砍除之「麻竹欉」每欉之價值為若干？
本件丁秀貞係主張每欉之價值為1萬元，至於總瑩公司則同意以執行處鑑定價格每欉3780元計算（見本院卷二11頁反面）。查上開執行處鑑定價格係以「綠竹欉」作為標的認定其價格，與本件標的係麻竹不同，且其鑑價時間係92年6月間，距丁秀貞96年6月起訴時，已時隔多年，自難採憑。而就麻竹欉每欉之價格，原審函詢臺中縣園藝花卉同業公會，該會以97年9月4日中縣園藝花卉會字第34號函稱：麻竹每欉（6支）規格：高度1米至2米間，單價金額大約為5300元至10600元間（見原審卷第278頁）。然依據證人鄭永彥於本院前揭之證述內容，可知系爭土地之麻竹欉係3年生、高度比1樓高再多一點（實際高度即約3公尺）、每欉3至6支等情，業如前述，而經本院將證人鄭永彥所述之麻竹欉規格再次函詢臺中縣園藝花卉同業公會，該會以102年12月3日中縣園藝花卉會字第47號函覆本院稱：台中市太平區96年6月間，麻竹以3年生、高3公尺、每欉3至6支竹子而定，市場單價金額大約為7000元至14000元間等語（見本院卷二第28頁）。兩相比較臺中縣園藝花卉同業公會之回覆內容，因本院函詢內容更接近系爭土地上被砍除麻竹欉之實際規格，故應認本院函詢結果較原審函詢結果為可採。則依本院函詢結果，丁秀貞所有被砍除之麻竹欉之市場單價係在7000元至1萬4000之間，其均價則為每欉1萬500元，已高於丁秀貞所主張之每欉1萬元，從而，本件應認系爭土地上遭砍除之「麻竹欉」每欉之價值為1萬元。
⑸總瑩公司辯稱丁秀貞之承租人既於93年9月已知悉系爭地
上竹木被砍除，依民法第224條規定，承租人即為丁秀貞之使用人，則丁秀貞於96年6月22日始提起本件訴訟，伊得主張時效抗辯而拒絕給付云云。惟本件總瑩公司係於93年9月間砍除系爭地上竹木，經認定如前揭所述，惟丁秀貞於本件起訴時已稱其於95年3月下旬始知悉上情，此核與其於前揭刑事案件偵查中稱於95年4月知悉相差不多，且參諸前揭證人鄭永彥證述：建設公司告訴伊已告知丁秀貞，但伊沒有丁秀貞電話，未能與其聯繫等語。（見前揭臺灣臺中地方法院檢察署95年度他字第4553號卷第68頁）丁秀貞主張於95年3月間知悉權利受損之事實，應堪採信，而其於受損之知情，亦應可歸責於總瑩公司誤導承租人所致。從而，丁秀貞於96年6月22日提起本件訴訟，請求竹木被砍之損失，並未罹於時效。總瑩公司前揭所辯，並不足取。
4.綜上，本件丁秀貞本得主張於系爭土地上之麻竹欉30欉遭總瑩公司砍除，其得請求損害賠償，每欉1萬元，總計30萬元，自屬有據。就本件而言，扣除先前已判決確定之11萬3400元，本件應認丁秀貞就竹林遭砍除部分，受有18萬6600元之損害，其得依侵權行為之規定請求總瑩公司賠償該金額，逾該部分之請求，即屬無據。
㈢關於無權占有系爭土地之不當得利請求之部分：
1.系爭土地緊鄰台中縣太平市「公園大鎮」房屋建案，該建案之起造人為總瑩公司、承攬人為龍億公司，建案自93年底開始對外銷售，93年11月11日總瑩公司委由中興測量公司前往測量，總瑩公司先將丁秀貞所有系爭土地亦一併以鐵絲網圈圍供測量之用，後設有施工圍牆、大門、警衛管制人員車輛進出，且於施工中有板模、建築材料等堆置於系爭土地上等情，業如前述。又總瑩公司之董事長特別助理及負責管理總瑩公司之工務事務之張廖貴峰被訴竊佔案中，亦經認定：因意圖為總瑩公司施工方便，於93年11月間指示不知情之施工人員在建築基地外圍架設鐵絲網時，將系爭土地圈圍於鐵絲網之範圍內，並在圈圍之鐵絲網設立大門、管制人車出入，容任從事營造之不知情施工人員於施工時，將建築板模、廢土等堆放於系爭土地等情，有本院99年度上易字第1688號刑事判決可據（見本院100年度上更㈠字第10號卷一第38、39頁）。足證總瑩公司確將系爭土地以鐵絲網圈圍以供不知情之建築商堆放板模、建築廢棄物、營建工具等，顯已將系爭土地置於其實力支配之下為使用。且其全面利用系爭土地僅係為置放建築材料、廢棄物或車輛，增加工作之便利性與減少支出，而非「有使用之必要」，尚難認與民法第792條鄰地所有人之鄰地使用權規定相符。本件丁秀貞請求總瑩公司給付此部分之不當得利，為有理由，
2.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件非以自任耕作為目的而使用他人土地，故無土地法第110條有關耕地地租限制規定之適用，合先敘明。本件應予適用者，核係土地法第105條準用同法第97條之規定，即基地之租金，最高額以按申報地價額年息百分之10為限。亦即斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。本件總瑩公司使用系爭土地雖係用以作為建築工地擺置板模、廢土及銷售房屋所用，然查租用基地建築房屋時，依法受有土地法第105條規定準用同法第97條之限制，則於基地上建築房屋，係為供居住使用，故使用基地建築房屋之利益客觀上大於擺放物品之利益，而基地所有人對於使用基地建築房屋者，其租金猶有租金最高額之限制，則對於使用基地作為擺放物品（本件係作為建築工地擺置板模、廢土等用途），更應解為無權占有人占有系爭土地擺放物品所得之利益，最多僅係相當於法定最高限額租金之數額，故丁秀貞所辯本件不適用土地法租地建屋租金最高限額規定云云，要無足取。又總瑩公司占用系爭土地主要係為擺放營建物品，而非供營業使用，且本件實際上亦無擺設攤位營商以享受市場之特殊利益之情事，故本件尚無最高法院54年台上字第1528號判例之適用，自無庸贅言。
3.本件系爭土地面積為1142.89平方公尺、地目為旱，而依95年10月15日照片、本院98年4月17日勘驗筆錄所載、地籍圖及航照圖顯示，總瑩公司未開發系爭建案前，系爭土地附近多數為農耕使用，系爭土地緊鄰總瑩公司所建設開發之大批建案，一面緊鄰福星小學預定地。另系爭土地東側與總瑩公司所推之透天房屋建案緊鄰，南側臨長億十街係12米柏油路，西側臨永安街係8米柏油路，北側臨長億九街係8米柏油路，往北於長億八街與長億七街則有「台中小鎮」及「香格里拉社區」等公寓式社區，此業經本院102年7月4日勘驗明確（見本院卷一第153至156頁）。審酌開發程度，總瑩公司利用系爭土地充當建築工地擺置板模、傾倒廢土所用等利用狀況等情以觀，本院認以申報總地價年息百分之十為當。
4.系爭土地面積為1142.89平方公尺，93年1月起至95年間之申報地價每平方公尺880元，96年1月起申報地價每平方公尺1304元，有地價第二類謄本附卷足稽（見本院100年度上更㈠字第10號卷二第143頁）。則丁秀貞得請求總瑩公司給付⑴93年11月11日至93年12月31日止相當於租金之損害1萬405
3元（計算式：880×1142.89×10%×51÷365=14053元，元以下4捨5入，下同）。
⑵94年1月1日至95年12月31日止相當於租金之損害20萬1149元（計算式：880×1142.89×10%×2=201149）。
⑶96年1月1日至96年6月21日止之相當於租金之損害7萬0229
元（計算式：1,304×1142.89×10%÷365×172=70229）。
⑷丁秀貞總計得請求之相當於租金損害為28萬5431元（1405
3+201149+70229=285431），自屬有據。就本件而言，扣除先前已判決確定之14萬2578元，本件應認丁秀貞就相當於租金損害為14萬2853元，其得依不當得利之規定請求總瑩公司給付該金額，逾該部分之請求，即屬無據。
㈣關於請求龍億公司購買良質土之回復原狀費用部分：
本件丁秀貞主張系爭土地之沃土被挖除，並埋置廢棄物，請求龍億公司賠償回復原狀即回填沃土費用55萬2967元。經查：
1.本件龍億公司自認系爭土地有遭人傾倒含建築廢棄物之土壤（見本院100年度上更㈠字第10號卷二第28頁），惟否認係其所為。然查，系爭土地經本院囑台灣省園藝花卉商業同業公會聯合會鑑定結果，該會以98年12月24日省園藝花卉泗五字第98021號函謂：系爭土地之土壤，有遭傾倒之實，其數量約1100立方米等語（見本院97年度上字第411號卷二第117頁）。系爭土地上之廢棄物既為興建建築物過程中所產生，總瑩公司定作，而由龍億公司承攬之本建案復與系爭土地相毗鄰，而總瑩公司有圈圍系爭土地以供承攬之龍億公司使用堆置建築材料、工具、廢棄土等情，亦經認定如前揭所述。則本件總瑩公司只是定作人，無須為任何施工行為，縱其有圈圍系爭土地之情形，亦非其堆置含建築廢棄物之土壤，衡諸經驗法則，當係由承攬人龍億公司所為。從而，丁秀貞依侵權行為之法律關係請求龍億公司賠償清除堆置含建築廢棄物之泥土所受損害，即屬有據。
2.就移除系爭土地上之廢棄物部分，龍億公司應負該部分之損害賠償責任則經判決確定乙節，已如前述。此有爭執者，係龍億公司於推置建築廢棄土之前，有無挖除系爭土地之泥土之行為？查⑴系爭土地上經鑑定遭傾倒之廢土，其數量約1100立方米，
而上開認含廢棄物之土壤共1100立方米之鑑定係包括與系爭土地同段之943號土地，本件系爭土地面積為1142.89平方公尺，同段943號土地面積為83.91平方公尺，兩筆合計為1226.8平方公尺（土地登記簿謄本見本院100年度上更㈠字第10號卷二第78、79頁），經換算後，即丁秀貞所有系爭土地之廢棄土數量應為1024.76立方公尺（1100×114
2.89÷1226.8=1024.76）。又系爭土地面積為1142.89平方公尺，則依已判決確定之傾倒廢土量1024.76立方公尺加以換算後，系爭土地遭人傾倒埋置之廢土應高達89.6公分（即0.896公尺，計算式1024.76÷1142.89＝0.896〈4捨5入，下同〉）。
⑵依卷附系爭土地93年11月11日及98年8月14日之套繪成果
圖所載，可知系爭土地於93年11月11日之高程為71.23公尺及71.21公尺，98年8月14日之高程為71.41公尺及71.38公尺（見本院97年度上字第411號卷二第143、144頁）。
則系爭土地現況較93年11月11日之高程，僅高出0.18公尺（即18公分）及0.17公尺（即17公分）。然系爭土地之原土若未先被挖除而後填入廢土，則98年8月14日之高程不可能僅增加18或17公分，至少應再增加71.6公分（89.6－18＝71.6）或72.6公分（89.6－17＝72.6），亦即系爭土地至少有818立方米（0.716×1142.89＝818）或830立方米（0.726×1142.89＝830）之原土被挖除，否則如何能在不增加高度之情形下，可回填約89.6公分高之廢土？參照證人楊靜於原審97年7月7日言詞辯論期日所證：伊入住社區後，該社區房屋還未全部完工，工程仍在興建中，伊有看到工程車輛在系爭土地挖土，用來鋪設Ｅ區土地，伊只看過一次，一台車，載土的車輛來回超過三趟以上，另伊看過一次工程車將廢棄物棄置於系爭土地等語（見原審卷215及同頁反面）。顯見龍億公司於系爭土地傾倒廢土之前，確有挖掘系爭土地之良質土之行為，至於其挖取數量，因證人楊靜所述僅係就其個人見聞為陳述，其不可能經年累月自始自終觀看龍億公司之挖掘行為，故本件自不得以楊靜所證述之挖取數量，作為龍億公司之挖除數量，自不待言。就本件而言，應以卷附證據以資認定龍億公司之挖除系爭土地良土之數量，始為妥適。亦即，本件依上揭所述，應認龍億公司確有挖取系爭土地818立方米至830立方米之原土。而本件丁秀貞僅請求818立方米之數量（見本院卷二第118頁），於法自無不合。
⑶龍億公司抗辯稱：中興測量公司98年8月14日測量圖已記
載「本次成果圖之高程為假設高程」，既然為假設高程，則其高程必然為「假設」，判斷結果必然失真云云。然查，證人即鑑定證人林中鏞於本院99年6月21日準備程序期日到庭證稱：高程有兩種方式，一種為真高（即依照基隆的高程原點平均海水面的高程），一種為假設高程（用現場假設的導線點作為原點，推算受託基地的現場高程等語（見本院97年度上字第411號卷三第57頁反面）。可知假設高程僅係「基準點」非採用官方之「水準點」作為測量基準而已，對於測量某筆土地之相對高度，亦得以假設高程測量得出。本件係以已判決確定之系爭土地被傾倒廢土量1024.76立方公尺（此數量於本件已不得再爭執）作為基礎，再依系爭土地之面積，換算出該廢土數量在系爭土地上應有之高度，配合93年11月11日及98年8月14日之套繪成果圖之系爭土地高程之差異，推理判定龍億公司確有挖取系爭土地之原土之行為，自無違誤之處，是龍億公司上開所辯，並無可採。
⑷又按侵權行為損害賠償，除法律另有規定外，應回復他方
損害發生前之原狀。是龍億公司除應除去系爭土地上之廢棄物外，對於已挖除之原土，自應再回填之。本件經本院囑託台灣省園藝花卉商業同業公會鑑定結果，其函覆稱：
系爭土地之土壤，有遭傾倒之實，其數量約1100立方米。
若需重新填沃土種植農作物，每立方米約需500至600元，總計約需60萬元。該60萬元係包含沃土費及運輸費用，不含清除廢棄物費用等情，有該公會98年12月24日及99年3月17日函可憑（見本院97年度上字第411號卷二第117、215頁）。而上開鑑定係含與系爭土地同段之943號土地，本件系爭土地面積為1142.89平方公尺，同段943號土地面積為83.91平方公尺，兩筆合計為1226.8平方公尺，是本件龍億公司應回填之良土費用，應為41萬5664元（〈600000x1142.89/1226.8〉x818/1100=415664）。就本件而言，扣除先前已判決確定之5994元，應認丁秀貞得再向龍億公司請求之金額為40萬9670元（000000-0000=409670），逾該部分之請求，即屬無據。
㈤至被上訴人公司另主張丁秀貞對被上訴人公司受僱人之賠償
請求權之時效於97年3月即已屆至，其未向該受僱人請求賠償，而僅向被上訴人公司請求，惟依民法第276條第2項規定，於消滅時效已完成之債務人應分擔之部分，他債務人亦同免其責任。被上訴人公司與受僱人間並無應分擔部分，則被上訴人依上開民法第276條第2項規定，主張時效利益即得免負本案之連帶責任云云。然查本件依本院99年度上易字第1688號刑事確定判決所載，可知總瑩公司之受僱人張廖貴峰係因涉犯竊佔罪經本院判刑確定，至於被起訴之有關毀損罪（即砍除系爭土地之竹林）及竊盜罪（即竊取系爭土地原土）部分，則經本院以不能證明張廖貴峰犯罪為由，判決無罪確定在案。從而，對於毀損系爭土地之麻竹林及竊取系爭土地原土之行為人究係何人，即非丁秀貞所得知曉，亦即丁秀貞並無從知悉實際之侵權行為人係何人，則其對於被上訴人公司受僱人之侵權行為請求權消滅時效，自屬無從起算，其時效既未消滅，則本件被上訴人公司援引消滅時效之抗辯，尚非足取。
六、綜上所述，㈠本件丁秀貞依侵權行為法律關係得請求總瑩公司賠償系爭地上物竹木被砍除之損失共18萬6600元（含丁秀貞上訴之3萬5000元與總瑩公司上訴之15萬1000元），故丁秀貞就竹木被砍除之損失，尚得再請求總瑩公司給付3萬5000元。又丁秀貞依不當得利之法律關係，得請求總瑩公司再給付之金額為14萬2853元。總計丁秀貞依侵權行為及不當得利之法律關係，除原審判決外，得再向總瑩公司請求之數額為17萬7853元（35000+142853=177853），故丁秀貞請求總瑩公司給付17萬7853元及自96年9月4日起算之法定遲延利息，自屬由據，原審就上開應准許部分，為丁秀貞敗訴之判決，尚有未洽，丁秀貞聲明不服求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於丁秀貞對總瑩公司之請求不應准許部分，原審為丁秀貞敗訴之判決，經核於法並無不合，丁秀貞上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審判決總瑩公司應賠償砍除竹木損害15萬1000元，核屬有據，故總瑩公司就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。㈡又丁秀貞因系爭土地竹木遭毀損，而依侵權行之法律關係，追加請求總瑩公司給付40萬元部分，經核並無理由，故其此部分追加之訴，自應予以駁回，且其追加之訴既經駁回，其假執行之聲請，即應併予駁回。㈢另本件丁秀貞依侵權行為之法律關係，得請求龍億公司賠償購買良土之回復原狀費用40萬9670元，是丁秀貞請求龍億公司給付40萬9670元及自96年9月4日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為丁秀貞敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於丁秀貞對龍億公司請求不應准許部分，原判決為丁秀貞敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈣另本件丁秀貞勝訴部分未逾150萬元，於本院判決後，被上訴人公司即不得再上訴，無假執行聲請之必要，原審將此部分假執行之聲請駁回，亦無不合。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件丁秀貞之上訴為一部有理由，一部無理由，總瑩公司之上訴及丁秀貞追加之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
丁秀貞得上訴，總瑩公司及龍億公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 103 年 4 月 28 日